行賄罪中不正當利益認定疑難問題評述

●楊　凱/文

行賄罪中不正當利益認定疑難問題評述

●楊凱*陜西省人民檢察院［710016］/文

摘要：內(nèi)容在司法實踐中，由于立法和司法解釋對行賄罪的構成要件“謀取不正當利益”做了較為嚴格的解釋，使得行賄罪的適用空間比較小。為嚴懲行賄犯罪行為，有必要對“謀取不正當利益”作出更為適宜的解釋，更好地運用行賄罪打擊行賄行為。

關鍵詞：行賄罪謀取不正當利益司法解釋

司法實踐中對行賄犯罪的查處力度遠遠小于受賄犯罪，主要原因在于對行賄罪“謀取不正當利益”要件的嚴格解釋，極大地限縮了行賄行為的入罪范圍。本文擬就此展開討論，以促進更加準確地理解和適用“謀取不正當利益”要件。

一、“為謀取不正當利益”要件的性質(zhì)評析

“為謀取不正當利益”屬于行賄罪客觀構成要件抑或是主觀構成要件，關系到行賄罪的犯罪構成要件，影響罪與非罪，應對其給予足夠的重視。

（一）學界觀點

近年來，學術界的主流觀點認為，“為謀取不正當利益”是行賄罪的主觀要件，是行賄人與受賄人之間就權錢交易達成的一種犯罪合意。就受賄人而言，這是對行賄人的承諾，就行賄人來說，這是對受賄人的一種要求。行賄罪的構成不要求實際獲得不正當利益，只要其主觀上具有謀取不正當利益的目的，并且給予了國家工作人員財物，就構成行賄罪。［1］部分學者在基本贊同上述觀點的同時，對其提出了不同理解，他們認為認定“謀取不正當利益”是主觀要件還是客觀要件應當區(qū)分主動給予和被索賄兩種情況。在行為人主動向國家工作人員行賄的情形下，其“為謀取不正當利益”的目的顯露，是犯罪構成中的主觀要件；當行為人被勒索從而被動行賄時，“為謀取不正當利益”卻是一種客觀要件，如果沒有獲得不正當利益，則不構成行賄罪。［2］

（二）筆者觀點

筆者不贊成將“謀取不正當利益”要件理解為客觀要件，理由如下：

一是《刑法》第389條第1款是行賄罪的基本條款，對行賄罪的罪狀和犯罪構成進行了規(guī)定。從該款規(guī)定的字面含義來看，“謀取”是指設法取得，“為謀取不正當利益”體現(xiàn)的是行為人主觀上意圖獲取不正當利益的心理態(tài)度和主觀犯意，將“為謀取不正當利益”要件解釋為行賄罪的主觀構成要件更加符合立法原意。即只要行為人基于“為謀取不正當利益”的主觀犯意實施了給國家工作人員送錢物的行為，無論行為人是否獲得不正當利益，都成立行賄罪。

二是從被索賄方的角度分析，被索賄方本沒有行賄的意圖，但在國家工作人員對其索賄后，其產(chǎn)生了行賄的犯意。雖然該行賄意圖是被動產(chǎn)生的，但這種被索賄的強制程度并不能對行為人形成完全強制和直接強制，行為人對是否給付財物仍然具有主動權和決定權。在這種情況下，行為人基于利益權衡，認為行賄事情能辦成或辦成的機會就會大增，不行賄則相反，遂選擇向國家工作人員行賄，其主觀犯意從無到有的過程仍應按照刑法“主客觀相統(tǒng)一”的原則對行賄人主觀犯意的前后變化進行細致分析。

三是《刑法》第389條第3款對行賄罪的犯罪構成進行了修正，即在被動行賄的情況下，將行賄罪的犯罪構成按照是否獲得不正當利益進行罪與非罪的區(qū)分。將實際未獲得不正當利益的被動行賄情形排除在行賄罪之外，是考慮到行賄人雖然具有“為謀取不正當利益”的主觀犯意，但這種主觀犯意畢竟是在國家工作人員的勒索后才產(chǎn)生的，與行賄人主動起意相比，其主觀惡性更小。況且行賄人在與國家工作人員的關系中居于被動弱勢的地位，將這種行為與《刑法》第389條第1款規(guī)定的行為不加以區(qū)分，難以體現(xiàn)刑法“罪責刑相

一致”的原則，故做出了有利于被動行賄人的特別規(guī)定，即“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”。對于實際獲得不正當利益的被動行賄人當然應以行賄罪認定的原因在于雖然行賄人“為謀取不正當利益”的主觀犯意是被動產(chǎn)生的，但畢竟是行賄人自由意志的結(jié)果，而且在已經(jīng)實際獲得不正當利益的情形下，其社會危害性更大，對其適用刑法進行懲處是合理的。

二、認定不正當利益的規(guī)范前提

關于不正當利益的認定問題，司法機關前后出臺了四個內(nèi)容不完全相同的規(guī)范性文件。第一個文件是1999年3月“兩高”發(fā)布的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》），將“謀取不正當利益”界定為謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。按照該文件的規(guī)定，不正當利益僅限于違反法律、法規(guī)和國家政策以及國務院各部門規(guī)章規(guī)定的情形，不包括違反行業(yè)規(guī)范。第二個規(guī)范性文件是1999 年9月最高人民檢察院發(fā)布的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》，其對“不正當利益”的界定與《通知》一樣。第三個規(guī)范性文件是“兩高”于2008年11月發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對不正當利益的認定標準在《通知》的基礎上，增加了“行業(yè)規(guī)范”。第四個是2013年1月實施的“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將《意見》中為謀取競爭優(yōu)勢的不正當利益擴展到了所有的經(jīng)濟活動和人事管理活動。

對于上述規(guī)定中確定的作為判斷標準的“政策”和“行業(yè)規(guī)范”應當如何認定，至今尚缺乏任何具有法律規(guī)范效力的規(guī)定或者權威性的學理解釋。筆者將嘗試做一探討。

（一）關于“政策”的認定

“政策”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋為：國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而制定的行動準則。《通知》對“政策”一詞用“國家”作了限定，因此對于這里“國家政策”一詞中的“國家”應當從權力層級角度來理解，也就是說，應當是最高級別的國家機構以及黨的機構制定的政策。再具體一點，就是全國人大及其常委會、國務院和黨中央制定的政策。結(jié)合《意見》和《解釋》將《通知》中“國家政策”之前的“國家”一詞刪去的變化，就很容易理解《意見》和《解釋》的意圖是擴大不正當利益的范圍，那么，《意見》和《解釋》中“政策”的制定主體應當定位在什么層級上？筆者認為，《意見》和《解釋》中“政策”的制定主體應當延伸到省、自治區(qū)、直轄市和較大的市這一層級。理由有二：一是從《意見》和《解釋》的表述來看，“政策”是與“法規(guī)”、“規(guī)章”并列的，而“法規(guī)”、“規(guī)章”的制定主體最低到省、自治區(qū)、直轄市和較大的市，“政策”的可操作性和穩(wěn)定性不如“法規(guī)”和“規(guī)章”，按照舉重以明輕的立法原則，《意見》和《解釋》中的“政策”如果不是國家政策，最低向下延伸到省、自治區(qū)、直轄市和較大的市這一層級；二是從刑法適用的相對統(tǒng)一性而言，如果市、縣、鄉(xiāng)三級國家機關制定的“政策”都屬于行賄罪中認定不正當利益的規(guī)范前提，由于“政策”具有地域性特征，各地“政策”的內(nèi)容千差萬別，這必然會影響到刑法在全國的統(tǒng)一適用，甚至會導致“十里不同法”的現(xiàn)象，刑事法律的嚴肅性將受到損害。

（二）關于“行業(yè)規(guī)范”的認定

行業(yè)規(guī)范一般是指由行業(yè)協(xié)會制定，通過規(guī)制本行業(yè)成員的行為以維護整個行業(yè)總體利益的行為準則。盡管行業(yè)規(guī)范與法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的區(qū)別很大，但是《意見》還是將要求對方違反行業(yè)規(guī)范提供幫助或者方便條件的行為認定為“謀取不正當利益”，這主要是考慮“謀取不正當利益”的范圍已不能全面反映有關領域的實際情況。在國家法律、法規(guī)、政策、規(guī)章沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況下，根據(jù)法律授權或者依職責制定的行業(yè)規(guī)范對公司、企業(yè)、事業(yè)、團體或者其他單位工作人員的某些行為作出規(guī)定，實際上是對法律、法規(guī)、政策、規(guī)章規(guī)定的進一步延伸、細化，與法律、法規(guī)、政策、規(guī)章的原則、精神是一致的。這些人員如果違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件，應當認定其為請托人“謀取不正當利益”?！兑庖姟窞閷Α爸\取不正當利益”要件進行擴大解釋，將行業(yè)規(guī)范視為法律、法規(guī)、政策、規(guī)章的一種拓展和補充。筆者認為，鑒于行業(yè)規(guī)范制定主體、調(diào)整對象和法律效力的特殊性，對于司法解釋中行業(yè)規(guī)范的理解不能過于寬泛，應當僅僅限于由全國性的行業(yè)協(xié)會根據(jù)法律授權或者依職

責制定的規(guī)范行業(yè)成員行為的規(guī)定。如依據(jù)中國證券業(yè)協(xié)會制定的《證券業(yè)從業(yè)人員執(zhí)業(yè)行為準則》，若行為人要求證券從業(yè)人員違規(guī)提供其所在機構或其他客戶的商業(yè)秘密，便屬于“謀取不正當利益”。

（三）“單位內(nèi)部的規(guī)章制度”的定性

在法律、法規(guī)、規(guī)章、政策沒有明確依據(jù)，相關的行業(yè)也未制定相應的行業(yè)規(guī)范或者雖有行業(yè)規(guī)范，但行業(yè)規(guī)范未規(guī)定相關內(nèi)容，而該單位的內(nèi)部制度或者公司章程對相關內(nèi)容規(guī)定明確時，是否能依據(jù)單位規(guī)章制度中的禁止性規(guī)定來認定謀取利益的不正當性呢？筆者認為，第一，一般情況下單位內(nèi)部規(guī)章制度不屬于認定不正當利益的規(guī)范依據(jù)。雖然單位規(guī)章制度、公司章程等在不違背法律、法規(guī)、規(guī)章的前提下具有規(guī)范效力，但這種效力僅是對單位或公司內(nèi)部的效力，不具有對外的公開性和普遍效力。特別是在行為人要求國家工作人員違反相關規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件的行賄犯罪中，行為人常常難以知曉國家工作人員單位內(nèi)部的規(guī)章制度，要求行賄人知曉對方單位內(nèi)部規(guī)章制度也不合情理。

第二，根據(jù)法律、法規(guī)的授權性規(guī)范，單位內(nèi)部規(guī)章制度可能成為認定不正當利益的規(guī)范依據(jù)。授權性規(guī)范是指授權自然人、法人等可以自行抉擇做或不做某種行為的法律規(guī)范。在存在這種授權性規(guī)范的情況下，單位內(nèi)部的規(guī)章制度有可能成為認定行賄罪不正當利益的規(guī)范依據(jù)。

三、謀取競爭優(yōu)勢的司法認定

《解釋》規(guī)定，“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為謀取不正當利益?！敝\取競爭優(yōu)勢在司法實務中應如何把握，仍需要理論上作進一步的研究和解釋。

（一）競爭優(yōu)勢的涵義

“競爭”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是為了己方的利益而跟人爭勝，是個體或群體間力圖勝過或壓倒對方的心理需要和行為活動?！皟?yōu)勢”是指比對方有利的形勢。在經(jīng)濟領域，正常的競爭優(yōu)勢，是一個企業(yè)在某些方面比其他企業(yè)更能帶來利潤或效益的有利條件；組織人事管理中的競爭優(yōu)勢，是指競爭者在經(jīng)歷、學歷和能力等方面具有超過其他競爭者的條件。《解釋》和《意見》并不否定競爭優(yōu)勢，而是反對通過違背公平、公正原則的手段謀取競爭優(yōu)勢。根據(jù)筆者對學界觀點和自身辦案經(jīng)驗的總結(jié)，在經(jīng)濟活動中違背公平、公正原則謀取競爭優(yōu)勢往往表現(xiàn)為以下幾種情形：一是行賄人通過行賄利用國家工作人員的職權取得競爭優(yōu)勢，而不是市場經(jīng)濟中要求的經(jīng)營者利用自己的資金優(yōu)勢、技術優(yōu)勢、管理優(yōu)勢、業(yè)績優(yōu)勢等取得的競爭優(yōu)勢；二是行賄人利用國家工作人員的職權取得競爭優(yōu)勢是通過給予國家工作人員財物而取得的；三是國家工作人員利用職權為行賄人出面承攬業(yè)務，這對沒有行賄的其他守法經(jīng)營者來說是不公平的，他們因為守法經(jīng)營而被排斥在外，違反了程序公平的市場交易原則，使守法的經(jīng)營者喪失了平等參與競爭的機會。

《黨政領導干部選拔任用工作條例》第52條、第53條規(guī)定，公開選拔、競爭上崗應當嚴格程序，突出崗位特點，突出實績競爭，注重能力素質(zhì)和一貫表現(xiàn)；《公務員法》第21條規(guī)定，錄用非領導職務公務員，采取公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法。從以上規(guī)定精神看，如果行為人通過違背公平、公正原則的手段利用國家工作人員的職權謀取選拔任用錄用程序和條件的優(yōu)勢，即屬于違背公平、公正原則在組織人事管理活動中謀取競爭優(yōu)勢的行為。

（二）謀取競爭優(yōu)勢的司法認定

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，行賄的方式更加間接隱蔽，有事前的行賄也有事后的感謝行賄，且通常將行賄與逢年過年、生病住院、婚喪嫁娶等禮尚往來聯(lián)系起來，有的還針對受賄人的配偶子女等親屬進行行賄，同時行賄的物品也更有隱蔽性，包括股票、期權、干股、房子、車輛等，行賄的手段呈現(xiàn)出長期性、經(jīng)常性特征，在一種長期的互動關系中認定謀取競爭優(yōu)勢常常較為復雜和困難。在行為人本來沒有競爭優(yōu)勢，通過行賄取得優(yōu)于別人的競爭條件的情形下，對其謀取競爭優(yōu)勢目的的判斷應著眼于交付賄賂對于謀取競爭優(yōu)勢的推動功能，在競爭過程中，請托人交付了賄賂，受賄人又事實上提供了幫助，就應推定行賄人具有謀取競爭優(yōu)勢的目的。

注釋：

［1］廖福田:《受賄罪縱覽與探究——從理論積淀到實務前沿》，中國方正出版社2007年版，第313頁。

［2］王建超、薛莉萍：《漫談行賄罪——基于對“謀取不正當利益”的分析》，載《犯罪研究》2011年第1期。