貪污賄賂犯罪的共同犯罪認(rèn)定

●吳飛飛/文

貪污賄賂犯罪的共同犯罪認(rèn)定

●吳飛飛*/文

對于貪污賄賂犯罪共同犯罪的認(rèn)定學(xué)者間的爭議很大，盡管出臺相關(guān)司法解釋，但是并未完全解決司法實踐處理案件中的分歧，試舉一例：

【案例】犯罪嫌疑人王某受某國有集團公司委派到某科技貿(mào)易有限責(zé)任公司任該公司財務(wù)部主任。2003年2月公司在某電視機廠訂購一批價值63萬元的電視機。王某的好友，也是這個公司負(fù)責(zé)此項業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)部副經(jīng)理黃某（這個人不具有國家工作人員的身份，是一個招聘人員），找到王某密謀稱借此機會可以賺一筆收入。兩個人即私自篡改訂購電視機協(xié)議書中的購買價，將63萬元改為68萬元，然后由王某出面到銀行從公司賬戶轉(zhuǎn)賬68萬元到其私人帳戶，再將其中的63萬元轉(zhuǎn)到某電機廠的銀行賬戶上。事后王某拿出兩萬元送給了黃某，黃某在收到某電視機廠出具的發(fā)票后將發(fā)票上的63萬元改為68萬元交給王某入賬。

對如上案例中犯罪嫌疑人王某和黃某如何定罪，理論上至少出現(xiàn)不下十種學(xué)說，而且這種觀點紛爭并沒有因為相關(guān)司法解釋的出現(xiàn)而歸于統(tǒng)一。

一、主要紛爭

1.主犯決定說。該說主張根據(jù)主犯犯罪行為的基本特征來確定共同犯罪的性質(zhì)，如果主犯是有身份者，按身份犯罪來定罪；如果主犯是無身份者，則以無身份者所犯之罪定罪。［1］該說首先存在于司法解釋中后被相關(guān)學(xué)者所主張。

2.身份犯說。該說認(rèn)為在此種情況下應(yīng)當(dāng)以純正身份犯之罪對各共同犯罪人定罪處罰。具體理由有所不同：①實行行為性說認(rèn)為，應(yīng)以實行犯實行行為的性質(zhì)來決定共同犯罪的性質(zhì)。所以無身份者教唆、幫助有身份者或者與之共同實施真正身份犯時，應(yīng)依有身份者的實行犯的實行行為定罪，即依有身份者所實施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪。［2］②利用特定身份說認(rèn)為，混合主體共同犯罪性質(zhì)的最根本、最關(guān)鍵的依據(jù)就在于有特定身份者是否利用其身份和職務(wù)上的便利實施了犯罪。如果沒有利用其特定身份和職務(wù)上的便利進(jìn)行犯罪，就不能認(rèn)定構(gòu)成要求具有特殊身份才能成立之罪的共同犯罪。如果在犯罪過程中，有特定身份者利用其身份和職務(wù)上的便利實施犯罪，就使無身份者的犯罪性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，整個案件就應(yīng)當(dāng)依照有身份者的犯罪性質(zhì)定罪。［3］③共同犯罪構(gòu)成要件符合說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從整體上考察混合主體共同犯罪，只要各共同犯罪人具有共同的犯意，且他們之間有意思聯(lián)絡(luò)，其共同犯罪行為符合《刑法》分則所規(guī)定的純正身份犯的犯罪構(gòu)成，各共同犯罪人統(tǒng)一定罪，均以該純正身份犯論處，否則以常人犯論處。［4］④更為特定身份說認(rèn)為，對于無身份之人與有身份之人共同犯罪應(yīng)以真正身份犯之罪，即特殊犯罪對各共同犯罪人定罪處罰；而對于兩種不同特定身份之人共同犯罪首先以共同犯罪的完成是利用何等身份之人的職務(wù)便利為依據(jù)；當(dāng)該兩種特定身份和職務(wù)便利均被利用時，則按照更為特定之身份的真正身份犯之罪定罪處罰。［5］⑤高身份地位者說認(rèn)為，在所有的共犯人都有身份的情形，應(yīng)當(dāng)按照“一般社會觀念上”身份地位相對較高的人的行為定罪，主要理由是：行為人雖然都有身份，但在身份高低可以比較時，身份地位相對較低的，該身份相對于較高的身份，等于是沒有身份。此時，認(rèn)定身份較低者“伙同”身份較高者犯罪，成立身份較高者的幫助犯和教唆犯，按照身份地位較高者定罪，就是合理的。［6］

3.主要客體說。認(rèn)為對此類共犯行為的定性，不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關(guān)罪名的范圍，但到底哪個罪名，應(yīng)看整個共同犯罪行為主要侵犯了哪一個客體。根據(jù)該“主要客體說”論者得出兩個結(jié)論：第一，無身份者與有身份者共同實行犯罪，沒有利用有身份者的身份便利的，犯罪行為并沒有對身份犯的客體造成侵害，應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)犯罪實行行為的性質(zhì)認(rèn)定犯罪，以共同犯罪人在實施中所起的作用進(jìn)行量刑。這時，如果《刑法》分則對有身份者和無身份者分別規(guī)定有罪名時，則就出現(xiàn)了分別定罪的情形。第二，無身份者與有身份者共同實行犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根據(jù)犯罪行為主要侵害的主要客體認(rèn)定犯罪。［7］

4.分別定罪說。該說在同樣得出分別定罪的結(jié)論時，不同學(xué)者的理由各不相同：其一，有學(xué)者在否定共同犯罪成立的基礎(chǔ)上主張分別定罪說（以下簡稱共犯否定說）。在非國家工作人員與國家工作人員相互勾結(jié)，分別利用了各自的職務(wù)便利的情況下，二者并不構(gòu)成共同犯罪（該論者是以公司企業(yè)人員與國家工作人員共犯職務(wù)侵占罪和貪污罪為例來說明的）。從客觀上看，非國家工作人員與國家工作人員指向的是完全不同的犯罪：非國家工作人員指向的是職務(wù)侵占罪，而國家工作人員指向的是貪污罪。從主觀上看，雖然非國家工作人員與國家工作人員之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，但是二者的犯罪故意的內(nèi)容是完全不同的：對于非國家工作人員來說是明知自己的行為會造成侵害公司、企業(yè)或者其他單位財產(chǎn)的結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生；對于國家工作人員來說則是明知自己的行為會造成侵害職務(wù)行為的廉潔性、會造成公共財產(chǎn)被侵害的結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。因此，在非國家工作人員與國家工作人員相互勾結(jié)，分別利用了各自的職務(wù)便利的情況下，二者之間只存在犯意的共同、事實行為上的共同以及犯罪對象的共同，并不存在我國刑法意義上的共同犯罪。［8］其二，在主張成立共同犯罪的前提下，根據(jù)想象競合犯等相關(guān)刑法理論得出分別定罪的結(jié)論（以下簡稱共犯肯定說）。例如我國學(xué)者陳興良教授認(rèn)為：“在內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動的情況下，國家工作人員應(yīng)以貪污罪論處，而非國家工作人員實際上屬于想象競合犯，即一行為同時觸犯盜竊罪（實行犯）和貪污罪（幫助犯）兩個罪名。就非國家工作人員與國家工作人員相勾結(jié)，使國家工作人員的貪污得以實現(xiàn)而言，非國家工作人員的行為具有幫助貪污的性質(zhì)，是貪污罪的幫助犯。但由于非國家工作人員的盜竊行為本身構(gòu)成盜竊罪，屬于盜竊罪的實行犯。在這種一行為觸犯兩個罪名的情況下，按照以重罪論處的原則，我們認(rèn)為盜竊罪（實行犯）重于貪污罪（幫助犯）。因此對非國家工作人員應(yīng)以盜竊罪論處。”［9］

5.綜合說。所謂綜合說就是對于此時共同犯罪的性質(zhì)認(rèn)定不只采取一個標(biāo)準(zhǔn)，而是以某一標(biāo)準(zhǔn)為主兼采其他作為補充的做法。其中最有代表性的主要有兩個：其一，“為主的職權(quán)行為+就低不就高原則”（以下簡稱為主的職權(quán)行為說）。我國學(xué)者趙秉志教授認(rèn)為：為主的職權(quán)行為確定共犯性質(zhì)，即由共犯主要利用的職權(quán)決定犯罪性質(zhì)?！诜植磺逯鞔温殭?quán)行為的情況下如何定罪？論者嘗試提出按照就低不就高的原則解決。以貪污罪和職務(wù)侵占罪為例，在分不清國家工作人員與公司、企業(yè)人員的職權(quán)行為孰為主次的情況下，應(yīng)認(rèn)定兩個行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪之共同犯罪，此種定罪對公司、企業(yè)人員是“對號入座”，對國家工作人員是“就低不就高”。［10］其二，我國學(xué)者張明楷教授主張，以實行行為性為主兼顧考察“核心角色”的判斷以及結(jié)合部分犯罪共同說的原理（以下簡稱核心角色說）。認(rèn)為：“盡管大體上可以說共同犯罪的性質(zhì)是由實行行為的性質(zhì)決定的，但在不同角度看各行為人都有自己的實行行為時，恐怕關(guān)鍵在于考察誰是共同犯罪的核心角色。而核心角色的確定，則必須綜合考察各方面的事實。需要考慮各行為人的主觀、客觀內(nèi)容、被害法益、行為人的身份等相關(guān)內(nèi)容。在認(rèn)定了共同犯罪的性質(zhì)后，根據(jù)部分犯罪共同說的原理仍存在分別定罪的可能，這種是否分別定罪應(yīng)當(dāng)在比較法定刑的輕重基礎(chǔ)上進(jìn)行。”［11］

6.想象競合犯說。該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪共同說對不同身份者共同實施身份犯時進(jìn)行統(tǒng)一定罪，才是符合共同犯罪的本質(zhì)特征的。但不同身份者共同實施身份犯時，可能既觸犯了身份犯的罪名，同時也觸犯了非身份犯的罪名，甚至可能同時觸犯了幾種不同身份犯的罪名，此時不同身份者共同實施身份犯時觸犯數(shù)罪名，也就是不同身份者基于一個共同故意所實施的一個共同犯罪行為觸犯了數(shù)罪名，完全符合想象競合犯“一行為觸犯數(shù)罪名”的特征，應(yīng)按照想象競合犯“擇一重處”的原則，選擇處罰較重的犯罪定罪量刑。［12］

7.義務(wù)重要者正犯說。［13］該說的基本觀點認(rèn)為，在身份犯競合時，當(dāng)某種身份所對應(yīng)的義務(wù)相對而言顯得特殊和重要時，違反該義務(wù)的行為就是正犯行為；根據(jù)其身份不可能直接違反該重要義務(wù)者，只能成立共犯。進(jìn)而認(rèn)為，身份犯的義務(wù)重要性不相同的，行為人分別成立各自義務(wù)犯的同時犯；義務(wù)重要者根據(jù)其義務(wù)成立重罪的正犯，義務(wù)次要者同時成立輕罪的正犯和義務(wù)重要者身份犯的共犯，對其按想象競合犯處理。

二、觀點評介

上述諸種觀點都有其可取之處，但都未能圓滿的解決此時行為人的刑事責(zé)任問題：

主犯決定說雖有相關(guān)法律上的依據(jù)，但是其所受到的批判是最為激烈的：第一，該說最大的問題就是使得定罪與量刑的邏輯關(guān)系發(fā)生倒置。一般認(rèn)為，主犯與從犯是按照行為人在共同犯罪中的作用對共同犯罪人的分類，主要是解決對共同犯罪人的量刑問題，即在犯罪性質(zhì)業(yè)已確定的前提下，如何對在共同犯罪中起不同作用的共同犯罪人適用輕重不同的刑罰。而如果以主犯的基本特征來決定共同犯罪的性質(zhì)，實則是先定量刑情節(jié)而后認(rèn)定犯罪性質(zhì)。第二，如果在共同犯罪中出現(xiàn)不止一個主犯，且不同“主犯”所符合的犯罪構(gòu)成要件并不一樣時便無法依主犯的性質(zhì)定罪。［14］第三，作為主犯認(rèn)定基礎(chǔ)的“在共同犯罪中發(fā)揮主要作用”的判斷基準(zhǔn)并不明確，該“主要作用”的涵括性極強且較為抽象，即使是理論研究者之間的認(rèn)識都不能統(tǒng)一。［15］這就為司法中的隨意與任性埋下伏筆。第四，主犯決定說也為共犯人避重（刑）就輕（刑）指明了方向。例如，在公司中，國家工作人員與非國家工作人員為了避免貪污罪的刑罰，商定非國家工作人員起主要作用，即便以后被司法機關(guān)發(fā)覺也不可能成立貪污罪。［16］

身份犯說無論各自理由為何都無法做到全面評價和自圓其說：①實行行為性說并不徹底。以內(nèi)外勾結(jié)盜竊公共財物案件為例，論者認(rèn)為“有身份者與無身份者共同實施竊取公共財物的行為，如果這種竊取行為利用了有身份者的職務(wù)上的便利，其實行行為就符合貪污罪的實行行為，應(yīng)定為貪污罪，否則只能定盜竊罪?！钡拇_，就國家工作人員而言，首先是利用其職務(wù)之便而后實施盜竊公共財物的行為顯然符合貪污罪的實行行為要件；但是作為非國家工作人員來說，在不考慮是否利用有身份者職務(wù)之便的前提下，其竊取公共財物的行為又何嘗不是盜竊罪的實行行為呢？顯然，該說只強調(diào)了前者而放棄后者是片面的。而且在存在兩個實行行為時也面臨著依據(jù)哪個實行行為認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)問題。②利用特定身份說無法解決不同身份者分別利用各自職務(wù)之便實施犯罪時如何認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)問題。例如公司、企業(yè)中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相勾結(jié)，分別利用了各自的職務(wù)便利共同將本單位財物非法占為己有的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)所利用的哪個“特定身份”認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)？該說無法解答。而且并非所有的純正身份犯都需要利用職務(wù)之便方能構(gòu)成，因此該說并不具有普適性。③共同犯罪構(gòu)成要件符合說基于一種整體性的考察視角但卻忽視了行為人的“個性”差異。從有身份者所實施的行為角度固然可以說整個犯罪符合了身份犯（如貪污罪）的構(gòu)成要件特征，但是如果從無身份者的行為現(xiàn)象而言其所實施的行為也完全符合無身份之罪（如盜竊罪）的構(gòu)成要件。顯然這種“整體性”的考察方式仍舊是一種“偏見”；另外，正如“利用特定身份說”所面臨的難題一樣，如果不同身份者各自利用職務(wù)之便共同實施犯罪行為的，無從判斷此時符合哪個“整體性”的犯罪構(gòu)成要件。④更為特定身份說首先是在承認(rèn)以身份犯之罪定罪為原則的觀點并不可取，已如前述。在此之上如果各自利用職務(wù)之便共同完成犯罪還要比較何者身份“更為特定”也并不合適。因為作為“身份”都是有別于他人的一種個性特質(zhì)，從這一角度而言都是“特定”的，而在諸多特定之中再確定更為特定，顯然并不具有操作性。⑤高身份地位者說認(rèn)為，在所有的共犯人都有身份的情形，在其身份高低可以比較時依照身份高的行為定罪，這里同樣面臨如何比較身份高低的問題，另外如果兩種身份無法比較高低又或地位相同時又如何認(rèn)定？不無疑問。

主要客體說將通常只適用于單獨犯罪時主要犯罪客體決定犯罪性質(zhì)的原理創(chuàng)造性地應(yīng)用于共同犯罪的判斷，不乏新意。但是這也只能是一種理想化的構(gòu)想。因為在不同行為人共同實施了犯罪行為可能侵犯不同犯罪客體的情況下依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來確定何者為主要客體、何者為次要客體，并不明確。

分別定罪說認(rèn)為此時不能拘泥于對各共同犯罪人必須認(rèn)定為一罪的看法較為適當(dāng)，但是具體理由仍有待商榷：首先，共犯否定說學(xué)者直接否認(rèn)此時不同身份者共同犯罪的成立而將之分別作為各自獨立的犯罪行為對待無法做到準(zhǔn)確定罪量刑。因為畢竟不同身份者的行為人之間是在互相勾結(jié)、相互配合下完成整個犯罪行為的，這應(yīng)當(dāng)區(qū)別于不同行為人各自毫不相干的單獨實施犯罪的情況。其次，共犯肯定說主張此時應(yīng)當(dāng)在共同犯罪的范圍內(nèi)探討各行為人的刑事責(zé)任是可取的，并認(rèn)為“非國家工作人員實際上屬于想象競合犯，即一行為同時觸犯盜竊罪（實行犯）和貪污罪（幫助犯）兩個罪名”，這也是對非國家工作人員所實施行為的全面把握；但是作為國家工作人員而言僅僅承認(rèn)其貪污罪（實行犯）的成立則并不全面，因為從非國家工作人員實施盜竊罪（實行犯）的角度而言，國家工作人員利用職務(wù)之便所實施的竊取行為也起到了一種（幫助）加功作用（這同非國家工作人員的盜竊行為對國家工作人員的貪污行為具有幫助加功作用的原理相同）。這一點在不同身份者相互配合各自利用職務(wù)之便共同實施侵占公共財物的情形中體現(xiàn)得更為明顯。因此這種建立在“單向”想象競合基礎(chǔ)上的共犯肯定說并不全面。

綜合說主張此時不能僅以一種觀點進(jìn)行認(rèn)定而應(yīng)當(dāng)綜合考慮，這充分注意到了不同身份者共同實施犯罪的情形較為復(fù)雜而且每一種觀點單獨出現(xiàn)都無法做到準(zhǔn)確定罪量刑的現(xiàn)實。但是這種“綜合”的結(jié)論也不無疑問：首先，為主的職權(quán)行為說較為理想化且可能導(dǎo)致輕縱犯罪。因為要想在不同身份者所實施的行為中判斷何者的職務(wù)行為為主要、何者為次要在有些情況下實屬不易，這如同“主犯決定說”對于各行為人所實施行為發(fā)揮作用的主次判斷一樣無法找到一個切實可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)而使得該說過于理想化；另外，作為補充原則的“就低不就高”也會輕縱犯罪分子，緣何要對實施了貪污罪的國家工作人員要“就低”處理呢？理由并不充分，這種“偷懶”的做法既不利于理論上的深入研究也很難做到準(zhǔn)確量刑，不足為取。其次，核心角色說借鑒了德國學(xué)者羅克辛所倡導(dǎo)的“犯罪事實支配論”，［17］在此之上提出了“核心角色”的概念并主張以該“核心角色”認(rèn)定犯罪的性質(zhì)。但是所謂“核心角色”的概念仍舊有失空洞而無法準(zhǔn)確把握，盡管論者力圖將“核心角色”的概念加以實質(zhì)化且將之與主犯決定說中的主犯概念進(jìn)行了對比性區(qū)分，認(rèn)為［18］：首先，核心角色限定在實行犯中確定，而非在教唆犯、幫助犯中確定；所以，教唆犯、幫助犯不可能成為核心角色。而根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，教唆犯也可能是主犯，所以，根據(jù)主犯定罪意味著可能根據(jù)教唆犯定罪，這便不是根據(jù)實行行為的性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)了。但是筆者認(rèn)為，這就面臨著同上述“實行行為性說”同樣的問題——如果不同身份者同為實行犯時依據(jù)何者的行為性質(zhì)認(rèn)定整個犯罪性質(zhì)?；诖苏撜咴诘谌c理由中又提出“誰指使的誰就是核心角色”，這顯然又是在實行犯的基礎(chǔ)之上考慮了“教唆犯”的意義了。所以與主犯的這一點區(qū)別基本無法體現(xiàn)。其次，確定核心角色不僅要考慮各行為人的主觀內(nèi)容與客觀內(nèi)容，還需要考慮主要的被害法益、行為人的身份及其相互關(guān)系等內(nèi)容；確定主犯則只要考慮行為人在共同犯罪中是否起主要作用即可。實際上作為“主犯”的判斷又何嘗不是一種綜合的考察呢？［19］最后，以主犯的性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)，存在著具有特殊身份的人與不具有特殊身份的人都是主犯，因而無法確定共同犯罪性質(zhì)的問題，而以核心角色定罪則不存在這一難題。換言之，核心角色理論不可能同時確定有身份者與無身份者都是核心角色，例如，保險公司的工作人員為了進(jìn)行虛假理賠，而指使投保人編造尚未發(fā)生的虛假事故時，即使認(rèn)定投保人在共同犯罪中起到了主要作用，也應(yīng)認(rèn)定保險公司的工作人員屬于核心角色。然而筆者認(rèn)為，這盡管在形式上避開了可能出現(xiàn)兩個“核心角色”無從定罪的弊端，但是什么是“核心角色”依舊并不明朗。總之，在這個本已混亂不堪的問題上再引入一個更為難解的概念實為得不償失。因此，“核心角色說”并不為我們所采。

想象競合犯說試圖將各共犯人的行為進(jìn)行統(tǒng)一考慮，認(rèn)為各共犯人的行為從主觀的意思聯(lián)絡(luò)到客觀的行為分工配合，已經(jīng)形成一個整體，因此可以作為一個人實施行為看待。由于一行為觸犯了數(shù)個罪名因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成想象競合犯。這種觀點注意到了共同犯罪行為的整體性而忽視了各行為人之間行為主觀和客觀上的差異，尤其忽略了各行為人基于自身的行為在承擔(dān)刑事責(zé)任方面的不同。如果按照想象競合說，基本上這種混合身份實施犯罪時都會按照較重的罪名認(rèn)定——貪污罪和職務(wù)侵占罪相混同時定職務(wù)侵占罪，受賄罪和非國家人員受賄罪并存時定受賄罪，這顯然沒有考慮到不同行為人在整個共犯行為中的角色和作用。把復(fù)雜問題簡單化了，為我們所不采。

義務(wù)重要者正犯說跳出了如上對問題的處理思路，而創(chuàng)造性地從各工犯人的義務(wù)違反角度來解決此時的定罪問題，似乎很有新意，但是該說也絕非不無問題。首先，義務(wù)重要者正犯說面臨著一個最主要和核心的問題就是如何判斷各行為人間所承擔(dān)的義務(wù)重要與否？其次，義務(wù)重要者正犯說認(rèn)為只有義務(wù)次要者可能既構(gòu)成輕罪的正犯又構(gòu)成重罪的共犯，按照想象競合犯原理處理；而義務(wù)重要者只能構(gòu)成重罪的正犯，無論如何不能構(gòu)成輕罪的共犯，即只承認(rèn)單方的想象競合問題。筆者認(rèn)為，這種觀點也不成立，為什么所謂的“義務(wù)重要者”就不能構(gòu)成輕罪的共犯呢？論者語焉不詳，相反，從共同犯罪的原理來看，義務(wù)重要者的行為的確為義務(wù)次要者完成輕罪提供了一定的幫助和條件，主觀上也具備相關(guān)的犯罪故意，理應(yīng)按照共犯的原理解決，在認(rèn)定為共犯后進(jìn)而依據(jù)想象競合犯原理來處理并沒有什么不妥。義務(wù)之有無是一個決定性的問題，而義務(wù)之大?。ㄖ匾吲c次要者）則是一個程度或者數(shù)量的問題。因此，按照義務(wù)是重要還是次要這個標(biāo)準(zhǔn)作為界定是否構(gòu)成對方的共犯的根據(jù)，是存在疑問的。［20］最后，義務(wù)重要者只解決了義務(wù)犯的共犯問題，并不能解決整個身份犯（如不存在義務(wù)違反的自然身份犯）的共同犯罪問題［21］，使得該理論的價值大打折扣。

三、基本結(jié)論

第一，部分犯罪共同說的提倡。正如上述“共犯否定說”論者所主張的那樣，我們并不能想當(dāng)然地認(rèn)為此時無身份者與有身份者構(gòu)成共同犯罪，繼而判斷該“共同犯罪”的性質(zhì)如何。而是首先需要探討無身份者與有身份者共同實施純正身份犯時能否構(gòu)成共同犯罪，如果二者根本無法成立共同犯罪則探討所謂“共同犯罪的性質(zhì)”便毫無意義。這就涉及到一個共同犯罪的基本問題：什么要素“共同”才可能成立共同犯罪或者說在成立共同犯罪的基礎(chǔ)上是否一定要求對各共同犯罪人認(rèn)定同一個罪名。對于這個問題犯罪共同說與行為共同說的觀點并不一致。［22］

犯罪共同說又分為完全的犯罪共同說（以下所稱犯罪共同說僅指完全的犯罪共同說）和部分犯罪共同說兩種。犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪必須是數(shù)人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。犯罪共同說缺陷在于：首先，過于限制了共同犯罪成立的范圍，無法滿足處理共同犯罪的司法實踐的客觀要求。其次，這種學(xué)說也可能導(dǎo)致對行為人適用的罪名與法定刑相分離，有悖于罪刑關(guān)系中的罪刑不可分原則。［23］基于此，便出現(xiàn)了對犯罪共同說進(jìn)行修正的部分犯罪共同說，該說認(rèn)為，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。例如甲以殺人的故意，乙以傷害的故意共同加害于丙時，只在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共犯。但由于甲具有殺人的故意與行為，對其應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪?？梢娫诓糠址缸锕餐f看來，盡管行為人成立共同犯罪但是也可以分別定罪。

基于此，筆者贊同部分犯罪共同說的主張，并以部分犯罪共同說來解決本部分所探討的無身份者與有身份者共同實施純正身份犯時的定性問題。［24］

第二，實行行為的相對性。由于類似于本案的情形下有身份者與無身份者可能分別觸犯了相異罪名。這就涉及到實行行為的相對性特質(zhì)或者說實行行為與共犯行為的相互轉(zhuǎn)化問題：實行行為、教唆行為、幫助行為都具有相對性，即某種行為相對于此罪而言是幫助行為，但相對于彼罪而言可能是實行行為；或者某種行為相對于此罪而言是教唆行為，但相對于彼罪而言則是實行行為，如此等等。例如，提供虛假證明文件的行為，相對于提供虛假證明文件罪而言，屬于實行行為；但如果行為人明知他人實施保險詐騙行為而為其提供虛假證明文件時，該行為則是保險詐騙罪的幫助行為。［25］

具體到如上案例，以非國家工作人員黃某利用國家工作人員王某的職務(wù)之便竊取公共財物為例，從黃某的角度來看，其所實施的行為是職務(wù)侵占罪的實行行為可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪（實行犯），但是該職務(wù)侵占行為對于王某的貪污行為之完成起到了幫助的加功作用，因而可以將黃某作為貪污罪的幫助犯對待，此時黃某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪（實行犯）與貪污罪（幫助犯）的想象競合犯，按照想象競合犯的處斷原則從一重處罰；相反，從王某所實施的行為來看，其所實施的行為是貪污罪的實行行為可以構(gòu)成貪污罪（實行犯），但是該貪污行為（利用職務(wù)之便竊取財物的行為）對于黃某的職務(wù)侵占行為之完成也起到了幫助的加功作用，因而可以將王某又作為職務(wù)侵占罪的幫助犯對待，此時王某的行為構(gòu)成貪污罪（實行犯）與職務(wù)侵占罪（幫助犯）的想象競合犯，按照想象競合犯的處斷原則處罰。筆者將這種情形概括為“雙向”想象競合犯說。

注釋：

［1］參見葉高峰主編：《共同犯罪理論及其應(yīng)用》，河南人民出版社1990年版，第280頁—第281頁。

［2］參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第584頁。

［3］參見肖介清：《論“內(nèi)外勾結(jié)”犯罪以特定身份者的行為定性》，載《河北法學(xué)》1993年第2期。

［4］參見徐留成：《混合主體共同犯罪定罪問題研究》，載《人民檢察》2001年第9期。

［5］參見肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第321頁、第325頁。

［6］參見周光權(quán)：《共犯論的特殊問題研究》，載《刑事司法指南》2008年第3集，第10頁-11頁。

［7］參見高銘暄主編：《新型經(jīng)濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第882頁。

［8］參見江溯：《共犯與身份——大陸法系與我國之比較研究》，載陳興良主編：《刑事法評論（第15卷）》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第236頁—第237頁。

［9］陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學(xué)出版社1992年版，第80頁—第81頁。

［10］參見趙秉志：《共犯與身份問題研究——以職務(wù)犯罪為視角》，載《中國法學(xué)》2004年第1期。

［11］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第448頁—第452頁。

［12］參見古加錦：《不同身份者共同實施身份犯的定性探析》，載《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2013年第2期。

［13］參見周光權(quán)：《論身份犯的競合》，載《政法論壇》2012年第5期。

［14］有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，且不說在無身份者和身份者都成立主犯因而存在多個主犯的場合，按照主犯決定說，罪名就無法順利確定，而且由于主犯的判定完全基于具體個案而進(jìn)行，因此可能出現(xiàn)同樣的身份犯罪情形，由于具體情節(jié)導(dǎo)致主犯認(rèn)定的不同，出現(xiàn)案件處理結(jié)論的差異，導(dǎo)致在定性上出現(xiàn)不必要的爭議。參見林維：《真正身份犯之共犯問題展開——實行行為決定論的貫徹》，載于《法學(xué)家》2013年第6期。

［15］例如在無身份之人與有身份之人共同犯罪時，個別學(xué)者僅承認(rèn)有身份者的主要作用，認(rèn)為“……可以說有身份之人的特定身份，在共同犯罪中起了決定作用，決定了整個共同犯罪的特征；不通過有身份之人的身份（在貪污罪、受賄罪等犯罪中，當(dāng)然也包括行為人的職務(wù)便利），共同犯罪不可能完成?！保ㄍ?］）。而大多數(shù)學(xué)者卻不否認(rèn)在不同身份者實施犯罪時無身份者也可能發(fā)揮主要作用（參見張明楷：《保險詐騙罪的基本問題探究》，載《法學(xué)》2001年第1期）。

［16］參見張明楷：《保險詐騙罪的基本問題探究》，載《法學(xué)》2001年第1期。

［17］同［11］，第449頁—第450頁。

［18］同［11］，第450頁—第451頁。

［19］例如我國學(xué)者認(rèn)為：作用的大小是在分析各共犯者的惡性程度、行為特征、參加犯罪程度、各共犯者行為之間的相互關(guān)系、各共犯者的行為與結(jié)果的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。參見林文肯、茅彭年：《共同犯罪理論與司法實踐》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第77頁。

［20］參見陳興良：《身份犯之共犯：以比較法為視角的考察》，載于《法律科學(xué)》2013年第4期。

［21］主張該說的論者也認(rèn)為，只有在某一項義務(wù)決定正犯性時，才可能成立義務(wù)犯，有一些身份并不產(chǎn)生“積極義務(wù)”，因而和義務(wù)之間沒有多少聯(lián)系。這說明身份犯和義務(wù)犯是采用不同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)才能確定的概念，二者之間有交叉關(guān)系，但沒有義務(wù)犯范疇涵括身份犯的問題。參見周光權(quán)：《論身份犯的競合》，載《政法論壇》2012年第5期。

［22］關(guān)于犯罪共同說和行為共同說的具體論述以及理論分歧等相關(guān)問題請參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第253頁—264頁。

［23］同［5］，第305頁—第306頁；張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第261頁—第262頁。

［24］我國學(xué)者張明楷教授旗幟鮮明的主張部分犯罪共同說，并闡述了部分犯罪共同說的贊同理由、該說與我國立法之銜接、在我國刑法理論中如何貫徹以及實務(wù)中如何把握等。參見張明楷：《部分犯罪共同說之提倡》，載《清華大學(xué)學(xué)報》2001年第1期。

［25］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第124頁。

*國家檢察官學(xué)院教授［102206］