案名：趙某利用影響力受賄罪案主題：片面對向犯是否構(gòu)成共犯——以《刑法修正案九》第391條之一為視角

文◎趙明一北京市昌平區(qū)人民檢察院［102200］　郭小龍

案名：趙某利用影響力受賄罪案主題：片面對向犯是否構(gòu)成共犯——以《刑法修正案九》第391條之一為視角

文◎趙明一**北京市昌平區(qū)人民檢察院［102200］郭小龍*

內(nèi)容摘要：2015年《中華人民共和國刑法修正案九》增加了第390條之一“利用影響力行賄罪”，利用影響力受賄罪與利用影響力行賄罪是刑法分則規(guī)定的必要共犯中的一種。在刑法修正案九將利用影響力行賄行為入罪之前，二者構(gòu)成片面對向犯，應(yīng)根據(jù)罪刑法定原則，對這種行為按照無罪處理，而不應(yīng)該根據(jù)刑法總則中共犯的原理將這種行為入罪，對我國刑法分則中仍存在的片面對向犯也應(yīng)該這樣處理。在定罪的過程中應(yīng)該先考慮分則性規(guī)定再考慮總則性規(guī)定，分則規(guī)定的效力優(yōu)于總則。

關(guān)鍵詞：利用影響力行賄罪共犯必要共犯片面對向犯

【基本案情】

2013年1月至7月間，在辦理北京市昌平區(qū)回龍觀市政管理所所長羅某涉嫌受賄犯罪案件的過程中，辦案人員發(fā)現(xiàn)其妻子趙某涉嫌利用影響力受賄，經(jīng)查明趙某自2009年至2011年期間，利用丈夫羅某職務(wù)行為的影響力，先后將市政所的公廁清潔、道路清掃保潔、道路掃雪鏟冰的業(yè)務(wù)承包給其不具有承包資質(zhì)的姐夫陳某，為陳某謀取不正當利益。2011年1月至2012年10月期間，趙某在其丈夫羅某不知情的情況下，先后八次非法收受陳某給予的賄賂款項共計人民幣52萬元。后經(jīng)北京市昌平區(qū)人民法院審理，判決趙某構(gòu)成利用影響力受賄罪，判處有期徒刑4年，罰金人民幣8千元。但是按照當時我國刑法規(guī)定，請托人陳某的行為不構(gòu)成犯罪，未受到刑事責任追究。

【爭議焦點】

本案爭議的焦點在于刑法修正案七雖然增加了利用影響力受賄罪，但是對于利用影響力受賄罪中對象性的請托行為卻沒有作相應(yīng)的規(guī)定，在這種情況下，陳某利用影響力行賄的行為是否成立利用影響力受賄罪的共犯，也就是說，片面對向犯［1］對象性的參與行為是否構(gòu)成共犯？

針對爭議的焦點，主要有兩種觀點：一種觀點認為陳某的行為構(gòu)成利用影響力受賄罪的共犯，行為人在請托國家工作人員的近親屬犯罪時其主觀上明知自己謀取的不正當利益需要通過國家工作人員利用職權(quán)才可能獲得，并且希望關(guān)系人謀取到請托的不正當利益；在客觀上陳某向國家工作人員的近親屬提供了財物。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原理，行為人完全符合利用影響力受賄罪共犯的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當按照《刑法》總則第25條之規(guī)定以共犯論處。另一種觀點認為，對陳某的行為不應(yīng)當以共犯論處，主張成立利用影響力受賄罪需要客觀行為具有共同性，本案中請托人與國家工作人員之間并沒有職務(wù)行為的共同性。對象犯的處罰應(yīng)當限于法律的明文規(guī)定，因此對于陳某對象性的參與行為不能以共犯論處。［2］雖然2015年刑法修正案九已經(jīng)將請托人的行為規(guī)定為“為利用影響力行賄罪”，但是在我國刑法分則中仍存在類似的片面對象性的共犯關(guān)系，刑法僅將對象行為其中之一規(guī)定為犯罪，對于其中沒有規(guī)定為犯罪的對象性參與行為該怎樣處理呢？也就說，對刑法分則沒有規(guī)定的對象性的參與行為是根據(jù)刑法總則中共犯的規(guī)定以共犯論處，還是根據(jù)罪刑法定原則認定不成立犯罪？這就涉及到在定罪的過程中刑法分則規(guī)定與刑法總則規(guī)定之間的效力位階關(guān)系以及片面對向犯不可罰的根據(jù)問題，因此，有必要在法理上予以澄清。

【裁判理由之法理評析】

共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪?！肮餐缸锢碚撌菢?gòu)成要件理論的一部分……如果說正犯是直接實施構(gòu)成要件該當?shù)男袨榛蛘呤峭ㄟ^他人實施構(gòu)成要件該當行為或者作為共同犯罪參與此等構(gòu)成要件該當行為的化，教唆犯和幫助犯則處于構(gòu)成要件之外?！保?］當然，我國刑法學(xué)界對于《刑法》總則第25條規(guī)定的“共同犯罪”中的“犯罪”存在不同的理解，涉及到我國刑法分則規(guī)定的犯罪是僅限于正犯還是包括共犯，也就是我國刑法采用的是單一制還是二元制的問題［4］：主張第25條規(guī)定的“共同犯罪”概念中的犯罪是指刑法分則規(guī)定的犯罪即正犯之罪的觀點認為我國刑法中的共同犯罪源自于蘇俄，但蘇俄刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定在“共同犯罪”的概念之后附加了一個括號，指出這里的共同犯罪包括共犯、正犯、也就是將共同犯罪中的犯罪限定為是廣義的犯罪，因而，蘇俄刑法中的共同犯罪概念在邏輯上包括共同正犯，狹義的共犯。但是，我國《刑法》第25條沒有采用這樣的立法例，因此，在邏輯上就應(yīng)當將這里的犯罪理解為刑法分則規(guī)定的犯罪即正犯之罪，不能涵蓋共犯，而且在刑法中論及犯罪就是指刑法分則規(guī)定的犯罪，更何況在我國刑法總則中既沒有規(guī)定“正犯”也沒有規(guī)定“共犯”，因此將這里的“犯罪”理解為“正犯之罪”與刑法典也是符合的。如此，則我國《刑法》第25條共同犯罪的概念就等同于共同正犯的概念，不能包括狹義的共犯，那么狹義共犯在刑法總則中就沒有相應(yīng)的處罰根據(jù)。但是，如果把這里的犯罪理解為包括狹義共犯則又與教唆犯是教唆他人犯罪的概念矛盾，因為教唆犯定義中的犯罪顯然不包括教唆行為本身。顯然，我國刑法關(guān)于共同犯罪的定義性規(guī)定與對共同犯罪未做概念性規(guī)定的德日刑法之間存在明顯的區(qū)別，也為單一制解釋我國刑法中的共同犯罪的規(guī)定留下了余地。［5］

造成問題的原因在于我國刑法共同犯罪的規(guī)定只是從主觀上將共同犯罪限于共同故意犯罪，但是在客觀上并未提供共同犯罪的參與形式，不得不承認我國刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定為單一制留下了一定的解釋空間。雖然我國刑法中并沒有出現(xiàn)明確的共犯的概念，［6］但是還是可以從刑法分則關(guān)于共犯刑事責任的規(guī)定中離析出共犯的概念，我國《刑法》第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)伙同貪污的，以共犯論處”。這里的共犯顯然是指教唆犯與幫助犯，由此可見，在我國刑法中共犯與正犯的區(qū)分也是存在的，因此，在我國刑中不具有采用單一制理論的可能性。此外，我國刑法關(guān)于共同犯罪的分類，除了主犯、從犯、脅從犯的作用分類法之外，還對教唆犯進行了專門的論述，為共犯和正犯的區(qū)分提供了法律根據(jù)，也就是說刑法分則規(guī)定的是正犯行為，在邏輯上并不能涵蓋共犯，共犯只有按照刑法分則結(jié)合刑法總則的規(guī)定才能定罪，這就是共犯對于正犯在定罪上的從屬性。

綜上，雖然我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定在字面上并沒有采用共犯與正犯相區(qū)分的二元制，但是我們還是可以從刑法的相關(guān)規(guī)定中分離出狹義的共犯與正犯，并且刑法分則規(guī)定的是正犯行為，不包括狹義的共犯行為，狹義的共犯規(guī)定在刑法總則中，刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定效力及于刑法分則。如果按照以上論述，對于刑法分則沒有規(guī)定的片面對向犯的對象性參與行為似乎就可以按照刑法總則共犯的以共同犯罪規(guī)定定罪處罰。但是，這樣理解刑法分則與刑法總則之間的效力位階關(guān)系有過于簡單化之嫌。在定罪的過程中，一般情況下刑法總則的效力高于分則，但是刑法分則有特別規(guī)定的情況下，分則的效力優(yōu)先，這就是分則與總則在定罪過程中的效力位階關(guān)系，這種定罪上的位階關(guān)系在片面對向犯的定罪過程中體現(xiàn)的尤為突出。

根據(jù)共犯與正犯相區(qū)分的二元制，刑法分則規(guī)定的犯罪行為都是正犯行為，但是有些刑法分則規(guī)定的行為在實質(zhì)上是共犯行為，只是因為刑法分則的規(guī)定將之規(guī)定為正犯行為，也就是所謂的共犯行為正犯化，在刑法理論上將這種由刑法分則規(guī)定的共犯行為稱之為必要共犯，以相對于刑法總則規(guī)定的任意共犯。這些原本是共犯的行為因為刑法分則的特別規(guī)定而正犯化，例如協(xié)助組織賣淫罪中“協(xié)助”，容留他人吸毒罪中的“容留”行為等，這些由刑法分則規(guī)定的共犯就是必要共犯。［7］實質(zhì)是共犯行為的正犯化。針對必要共犯，在量刑的時候直接適用刑法分則規(guī)定的法定刑即可，不再適用刑法總則中有關(guān)任意共犯的量刑規(guī)則對法定刑進行調(diào)整。

在刑法分則規(guī)定的必要共犯中常見的是對向犯?！皩ο蚍敢卜Q對合犯，是必要共犯的一種，而必要共犯是由刑法分則規(guī)定的共犯，不同于刑法總則規(guī)定的任意的共犯，因此對向犯不屬于狹義上的共犯?！痹谖覈男谭ɡ碚撋蠈ο蚍赴ㄈN情形：一是對參與者給予同等處罰，例如重婚罪，二是對參與者給予不同處罰，例如行賄罪與受賄罪，三是片面對向犯，即對于顯然可以預(yù)見的對象性的參與行為不予處罰，例如我國刑法只處罰販賣淫穢物品的行為，對于購買淫穢物品的行為則不予處罰，雖然購買者的行為在客觀上構(gòu)成販賣淫穢物品罪的教唆行為。［8］在刑法修正案九出臺之前，上述案件中論及的為利用影響力行賄行為就屬于第三種情形，即片面對向犯。

這里的問題是在片面對向犯的情況下，能否基于刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定對刑法分則中沒有規(guī)定的片面對向犯的對象性參與行為按照共犯論處呢？刑法總則中關(guān)于共同犯罪規(guī)定的效力范圍是否及于片面對向犯？應(yīng)當指出，利用影響力受賄罪與為利用影響力行賄行為是對象性的參與行為，雖然刑法修正案九已經(jīng)將這種對象性的參與行為犯罪化，但是在我國刑法分則中還有很多的片面對象犯，例如購買淫穢物品的行為等，所以在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，對片面對向犯與刑法總則共犯規(guī)定之間的關(guān)系進行研究仍然是有司法實踐意義的。

因此，筆者認為片面對向犯不可罰的根據(jù)有必要從刑法教義學(xué)上予以厘清，在刑法教義學(xué)上關(guān)于片面對向犯不予處罰的根據(jù)主要存在以下三種觀點：

首先是立法者意思說。該說認為在具有對象性質(zhì)的a、b兩行為中，當法律僅將a行為作為為犯罪定型加以規(guī)定時，對于當然可以定型性地預(yù)見到的b行為不作為犯罪處理。例如，購買淫穢物品的行為就屬于此種情形，因而不具有可罰性。

其次是實質(zhì)說。該說認為必要性共犯不可罰的根據(jù)在于缺乏違法性或者責任，必要性共犯之所以不具有可罰性，其實質(zhì)根據(jù)首先在于其處于被害人的地位，實質(zhì)根據(jù)在于在有些情況下參與者并無責任。例如，在日本刑法中向未成年人販賣煙酒是犯罪行為，但是一般是未成年人主動請求購買，因此未成年人的行為在客觀上就是片面對向犯的教唆行為，但是，在這種情況下屬于基于被害人承諾的行為，阻卻違法性，因而對未成年人的行為不以犯罪論處。

最后是實質(zhì)說與立法者意思說并用。該說認為實質(zhì)說原則上是正確的，但是立法者的意思也存在考慮的必要性。［9］

在上述三種觀點之中，第三種觀點更為全面，但是從主要理由上來看還是基于對立法者意思的推定，即使是實質(zhì)說也是為立法者意思的推定提供依據(jù)的。

我國部分學(xué)者指出排除片面對向犯可罰性的根據(jù)不能從形式上尋找理由，而應(yīng)著眼于具體犯罪所保護的法益。根據(jù)混合惹起說，應(yīng)以行為是否存在構(gòu)成要件上的法益侵害，是否該當與共犯的犯罪類型來加以解決。［10］例如刑法之所以未將購買淫穢物品的行為規(guī)定為犯罪，就是因為雖然在構(gòu)成要件上購買淫穢物品的行為是販賣淫穢物品罪的教唆行為，但是基于被害人的同意，欠缺法益的要保護性，因此對購買淫穢物品的行為不予處罰。

筆者認為這種觀點實質(zhì)上仍屬于實質(zhì)的責任說中的一種，片面對向犯是因為缺乏行為的違法性而出罪。但是，正如筆者在上文所言，實質(zhì)說也是為立法者意思說提供根據(jù)。因此，采用立法者意思說否定片面共犯的可罰性更為直接。刑法總則的規(guī)定對刑法分則的規(guī)定具有補充作用，但是這種補充以刑法分則存在補充的必要性為前提，如果刑法分則已經(jīng)不作為犯罪處理，那么刑法總則的補充就存在規(guī)范上的障礙。換言之，就對行為人定罪而言，刑法分則之規(guī)定處于優(yōu)越地位，而在片面對向犯的情況下，立法者對其對象行為不予處罰的意思已經(jīng)十分明顯，沒有必要再從共犯的構(gòu)成要件中尋找處罰根據(jù)。因此在刑法分則對利用影響力受賄中請托人的行為沒有規(guī)定為犯罪的情況下，對陳某的行為不按照犯罪處理是正確的。對于刑法修正案九之后發(fā)生的為利用影響力行賄行為就可以按照刑法第390條之一按照為利用影響力行賄罪論處，直接適用刑法總則規(guī)定的法定刑量刑。但是，對于那些尚未被正犯化的片面對向犯的參與行為仍不能按照正犯的共犯論處。

此外，參考我國刑法關(guān)于共同犯罪的立法例，除了片面共犯與共同犯罪之間的關(guān)系需要注意之外，刑法以及司法解釋對共同犯罪規(guī)定中的有些不合理之處還是需要注意的，我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定在主觀要件把握上存在一些問題，尤其是在重大責任事故罪的司法解釋中。

現(xiàn)在有關(guān)的司法解釋主要是通過擴張主體的方式使相關(guān)人員入罪，筆者認為這種思想的根源在于立足于社會危害性的積極的入罪思想，與當代刑法的人權(quán)保障理念有悖。依據(jù)罪刑法定原則，行為人的行為在客觀上具備構(gòu)成要件符合性，主觀上存在故意或者過失的主觀心理事實，才能按照相關(guān)的犯罪處罰，犯罪的主體僅僅是構(gòu)成犯罪的要素之一，這些人構(gòu)成犯罪主觀上也必須具有故意或者是過失。然而，在我國相關(guān)的司法解釋中并非如此，例如，交通肇事罪中單位主觀人員、機動車輛所有人或承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故的，按照交通肇事罪定罪處罰，重大安全生產(chǎn)事故罪中的實際控制人、投資人也構(gòu)成重大安全生產(chǎn)事故罪等，上述司法解釋意圖通過擴張主體的方式使上述人員入罪。但是犯罪的主體只是構(gòu)成犯罪的要素之一，這些人構(gòu)成犯罪，主觀上還必須具有主觀的心理事實，在一般情況下是“監(jiān)督過失”。在上述司法解釋列舉的具體情形之下，根據(jù)罪刑法定原則，如果上述主體在主觀上不具有實施犯罪的主觀心理事實，客觀上實施的行為即使具有共犯的構(gòu)成要件符合性也不應(yīng)根據(jù)刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定定罪處罰。

形式理性是罪刑法定主義對刑法思維帶來的最深刻的影響，也是刑法思維的特征。是否具有形式理性是刑法人與普通人思維方式的最大區(qū)別，正確處理相關(guān)的司法解釋對于罪刑法定司法化具有重要的意義。

總之，罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。定罪的依據(jù)是刑法分則規(guī)定的具體的犯罪構(gòu)成要件，但是在定罪的時候應(yīng)該正確處理好刑法分則與刑法總則的適用問題。刑法總則是對刑法分則的補充，但是這種補充以存在補充的必要性和可能性為前提。片面對向犯對象性的參與行為不可罰的根據(jù)在實質(zhì)上是不具有違法性或有責性，在形式層面是因為立法者對于顯然可以預(yù)見的對象性的參與行為不予處罰，在這種情況下在對利用影響力受賄罪中的請托人行為處理的時候就應(yīng)當堅持片面對向犯的理論根據(jù)，對其不應(yīng)當再按照刑法總則中共同犯罪的規(guī)定進行處罰，這是罪刑法定主義的應(yīng)有之義。在2105年通過的刑法修正案九中，對利用影響力受賄中請托人的行為進行正犯化處理之后，對于這種對向性的參與行為才能按照為利用影響力行賄罪進行處罰。此外，對于我國刑法關(guān)于共同犯罪司法解釋中存在的一些不合理之處，筆者認為應(yīng)當從犯罪構(gòu)成的總體要素出發(fā)，把握犯罪構(gòu)成的主客觀整體要件，這樣才能夠為刑事司法提供更為合理的依據(jù)。

注釋：

［1］由于片面共犯是刑法分則規(guī)定的共犯，所以，原本是共犯的行為因為刑法分則的規(guī)定而正犯化，所以片面共犯雖然名稱上是片面共犯，但是在本質(zhì)上是正犯而不是共犯。

［2］參見北京市昌平區(qū)人民檢察院昌檢字[2014]7號《關(guān)于利用影響力受賄案件中請托人行賄行為如何定性的請示》，以及2014年12月11日最高人民檢察院法律政策研究室對北京市昌平區(qū)人民檢察院《關(guān)于利用影響力受賄案件中請托人行賄行為如何定性的請示》的電話答復(fù)意見。

［3］［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第775頁-第776頁。

［4］單一制認為我國刑法分則規(guī)定的犯罪包括共犯，單一制的邏輯是在構(gòu)成要件中根據(jù)條件說不再區(qū)分共犯與正犯，共犯與正犯統(tǒng)稱為“犯罪參與”，在違法性和有責性階層再來考慮參與程度的問題。二元制認為我國刑法分則規(guī)定的犯罪僅限于正犯不包括共犯。單一制與二元制的主要區(qū)別在于對構(gòu)成要件行為的理解，單一制主張擴張的正犯概念，只要為犯罪的實現(xiàn)提供條件關(guān)系者均為正犯，正如日本學(xué)者大塚仁教授所言，單一制忘記了正犯行為所具有的類型性特征，應(yīng)當說共犯與正犯在行為類型上還是有所不同的；正如陳興良教授所言二者在實體上的區(qū)別就是構(gòu)成要件。二元制主張限制的正犯概念，主張正犯與共犯在實體上還是不同的，現(xiàn)在大陸法系國家刑法典采用的一般都是二元制。至于意大利刑法典雖然表面上是單一制，但是意大利學(xué)者仍堅持采用二元制。參見陳世偉：《論共犯的二重性》，中國檢察出版社2008年版，第135頁。

［5］參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第666頁。

［6］筆者這里指的是狹義共犯概念。

［7］必要共犯是刑法分則規(guī)定的共犯，不同于刑法總則規(guī)定的任意的共犯。

［8］同［5］，第697頁。

［9］參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第309頁以下。

［10］參見林文?。骸墩撈鎸ο蚍傅某雎仿窂健苑ㄒ媲趾橐暯恰?，載《政治與法律》2009年第12期。