互聯(lián)網(wǎng)條件下對(duì)我國(guó)《憲法》第35條的解釋

陳道英

互聯(lián)網(wǎng)條件下對(duì)我國(guó)《憲法》第35條的解釋

陳道英?

我國(guó)《憲法》第35條(以下簡(jiǎn)稱第35條)規(guī)定公民享有言論自由。但是第35條的表述非常簡(jiǎn)單，只是確認(rèn)中華人民共和國(guó)公民享有言論自由，而并未對(duì)言論自由能否進(jìn)行限制，如果能夠限制其界限何在等問(wèn)題作出任何規(guī)定。具體來(lái)說(shuō)，如果要將第35條予以適用，那么釋憲者①盡管我國(guó)憲法將憲法解釋權(quán)授予全國(guó)人大常委會(huì)，但筆者認(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)并非我國(guó)唯一的憲法解釋主體，法院的合憲性解釋也是屬于憲法解釋的，而法院的合憲性解釋并未為憲法所排除。因此在談及我國(guó)的憲法解釋主體時(shí)，筆者使用的是“釋憲者”這一術(shù)語(yǔ)。在本文語(yǔ)境下，“釋憲者”包括全國(guó)人大常委會(huì)與法院。關(guān)于法院的合憲性解釋構(gòu)成憲法解釋以及法院的憲法解釋權(quán)并未為憲法所排除的觀點(diǎn)，參見(jiàn)黃明濤:“兩種‘憲法解釋’的概念分野與合憲性解釋的可能性”，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。至少應(yīng)明確如下3個(gè)問(wèn)題:(1)第35條所說(shuō)的“言論”指的是什么？(2)言論自由的法律界限在哪里？(3)第35條的效力范圍，也就是第35條的法律效力是僅及于公民—國(guó)家之間，還是同時(shí)及于公民—公民之間？盡管傳統(tǒng)的言論自由理論對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行了全面探討，但是一旦將第35條適用于互聯(lián)網(wǎng)的語(yǔ)境下，對(duì)上述問(wèn)題的回答也將發(fā)生變化。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)所帶來(lái)的絕不僅僅只是技術(shù)上的革新，它實(shí)際上是造就了一個(gè)與傳統(tǒng)空間截然不同的“高維度空間”，②喻國(guó)明:“基于互聯(lián)網(wǎng)邏輯的媒體發(fā)展趨勢(shì)”，載《人民日?qǐng)?bào)》2015年4月19日。因此，在互聯(lián)網(wǎng)條件下對(duì)第35條進(jìn)行解釋時(shí)就不能直接套用傳統(tǒng)的理論，而必須尋找獨(dú)立的、適應(yīng)于互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)的理論。

從我國(guó)的憲法解釋實(shí)踐來(lái)看，由于全國(guó)人大常委會(huì)并未對(duì)第35條作出過(guò)正式的憲法解釋，因此，第35條的解釋主要體現(xiàn)在各級(jí)法院判決的言論自由案件中。而在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，我國(guó)法院審理過(guò)的比較有代表性的言論自由案件主要包括:“金山安全公司訴周鴻祎微博言論名譽(yù)侵權(quán)案”(以下簡(jiǎn)稱周鴻祎案)、①“微博第一案二審判決生效 微博言論有了法律尺子”，資料來(lái)源http://www.zhtv.com/tech/201109/ 120401.htm l。關(guān)于這一案件的分析，參見(jiàn)陳道英:“微博言論自由之法律規(guī)制——從‘微博第一案’談開(kāi)去”，載謝佑平主編:《司法評(píng)論》(第4卷)，中國(guó)檢察出版社2013年版?！坝帑愒V新浪公司案”(以下簡(jiǎn)稱余麗案)②杜強(qiáng)強(qiáng):“論民法任意性規(guī)范的合憲性解釋——以余麗訴新浪公司案為切入點(diǎn)”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。以及“方是民與崔永元名譽(yù)權(quán)糾紛案”(以下簡(jiǎn)稱方是民案)等。由于在方是民案中法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由做出了更為詳細(xì)的闡述，并且上述幾個(gè)案件在主要精神和原則上不存在本質(zhì)區(qū)別，故而本文將主要以“方是民”案③北京市海淀區(qū)人民法院一審判決，資料來(lái)源 http://weibo.com/3927469685/Co9ygCr87？type＝comment＃-rnd1435721228773。為分析材料來(lái)展開(kāi)論述。而從方是民案的判決書來(lái)看，法院在網(wǎng)絡(luò)條件下對(duì)第35條的解釋上主要表現(xiàn)出如下特征:(1)強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)言論自由對(duì)推動(dòng)民主的特殊價(jià)值，由此認(rèn)為對(duì)于涉及公共議題的言論應(yīng)給予特殊保護(hù)；(2)在確定言論自由的邊界時(shí)，強(qiáng)調(diào)應(yīng)持謹(jǐn)慎、寬容的態(tài)度，并傾向于適用利益衡量的方法，但對(duì)于如何進(jìn)行利益衡量尚未能提出具體的方法；(3)認(rèn)為第35條在私人間具有直接的法律效力。

上文曾提出，互聯(lián)網(wǎng)條件下解釋第35條主要需要解決3個(gè)問(wèn)題:(1)什么是“言論”；(2)言論自由的法律界限；(3)第35條的效力范圍。然而方是民案判決書僅涉及后兩個(gè)問(wèn)題，并且與周鴻祎案一樣，花費(fèi)了較大篇幅來(lái)論述言論自由的意義和價(jià)值。乍看上去似乎憲法解釋實(shí)踐與理論分析無(wú)法互相對(duì)應(yīng)，然而仔細(xì)分析即可發(fā)現(xiàn):(1)法院之所以會(huì)花費(fèi)較大篇幅論述言論自由的意義和價(jià)值，是因?yàn)樗鼘?duì)于確定言論自由的法律界限具有原則性的指導(dǎo)意義；(2)對(duì)第35條的“言論”一詞含義以及言論自由法律界限的回答實(shí)際上同屬對(duì)第35條的解釋基準(zhǔn)④“憲法解釋基準(zhǔn)”是由東南大學(xué)汪進(jìn)元教授提出來(lái)的，筆者在這里借用了這個(gè)概念。本文所說(shuō)的解釋基準(zhǔn)指的是對(duì)釋憲者解釋憲法的具體行為發(fā)生指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則和規(guī)則。它比原則和精神更為具體，能夠直接對(duì)憲法解釋活動(dòng)予以指導(dǎo)。的內(nèi)容。兩廂結(jié)合，可以得出結(jié)論，在互聯(lián)網(wǎng)條件下解釋第35條實(shí)際需要解決的問(wèn)題主要包括:(1)互聯(lián)網(wǎng)條件下對(duì)第35條進(jìn)行解釋的原則(價(jià)值)；(2)互聯(lián)網(wǎng)條件下對(duì)第35條的解釋基準(zhǔn)；(3)互聯(lián)網(wǎng)條件下第35條的效力范圍。本文就將依此展開(kāi)論述。

一、解釋原則:保障民主文化

所謂憲法解釋的原則，就是貫穿于憲法解釋活動(dòng)的始終，指導(dǎo)并督促其科學(xué)、合理運(yùn)作的基本準(zhǔn)則或原理。⑤章志遠(yuǎn):“略論憲法解釋的基本原則”，載《法學(xué)雜志》2002年第1期。盡管對(duì)于憲法解釋原則的具體內(nèi)容存在各種爭(zhēng)議，但是憲法解釋原則最基本的意義是在于防止憲法解釋權(quán)的濫用，其功能在于對(duì)釋憲者提供一種立場(chǎng)和價(jià)值判斷上的宏觀約束與指引并使之能達(dá)成共識(shí)。因此，具體的憲法條款的解釋除了應(yīng)遵從符合憲法基本原則、不背離憲法規(guī)范的字面含義、以保障人性尊嚴(yán)為其終極價(jià)值追求等一般性解釋原則外，還可能需要以遵循特定的價(jià)值拘束，將其作為自己的解釋原則。具體到對(duì)第35條的解釋，這種具體的價(jià)值拘束通常被認(rèn)為是促進(jìn)民主政治。這一觀點(diǎn)，筆者稱其為民主政治論。

民主政治論最早是由美國(guó)的米克爾約翰提出的。他認(rèn)為言論自由實(shí)際上所保障的是人們參與自治(self-government)的權(quán)利，①M(fèi)eiklejohn，“The First Amendment Is an Absolute”，1961Sup.Ct.Rev.245，pp.255-257.因此言論自由保護(hù)的是“每一個(gè)公民都要參與公共討論”。②［美］米克爾約翰著:《表達(dá)自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第19頁(yè)。自此之后，對(duì)“公共討論”和民主政治的強(qiáng)調(diào)構(gòu)成了美國(guó)《憲法第一修正案》討論的主旋律。例如，在“紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案”中，布倫南大法官在論證不實(shí)陳述仍有可能受到《憲法第一修正案》保護(hù)時(shí)作為核心觀點(diǎn)加以強(qiáng)調(diào)的就是:《憲法第一修正案》的核心在于保護(hù)公民對(duì)公共事務(wù)不受抑制、充滿活力并廣泛公開(kāi) (uninhibited，robust，and w ide-open)的辯論。③New York Times v.Sullivan，376 U.S.254，270(1964).而即使是作為米克爾約翰觀點(diǎn)修正者的費(fèi)斯和波斯特，雖然從表面上看起來(lái)似乎顛覆了米克爾約翰在《憲法第一修正案》上的理論設(shè)定，其最終的落腳點(diǎn)也仍然在于促進(jìn)公共辯論的品質(zhì)，④［美］歐文·M.費(fèi)斯著:《言論自由的反諷》，劉掣、殷瑩譯，新星出版社2005年版，第23頁(yè)。在于促進(jìn)民主正當(dāng)性。⑤［美］羅伯特·波斯特著:《民主、專業(yè)知識(shí)與學(xué)術(shù)自由》，左亦魯譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第28頁(yè)。事實(shí)上，正如波斯特所指出的，他們與米克爾約翰之間的分歧僅僅在于對(duì)民主理解上的差異。⑥同上書，第21頁(yè)。盡管美國(guó)學(xué)者就言論自由的價(jià)值提出過(guò)各種觀點(diǎn)，但是從聯(lián)邦最高法院確立的《憲法第一修正案》審查標(biāo)準(zhǔn)中我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)，民主政治論在美國(guó)具有的影響是其他學(xué)說(shuō)所不及的。同時(shí)，德國(guó)憲法法院以及學(xué)術(shù)界也是贊同民主政治論的。⑦何永紅著:《基本權(quán)利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第158頁(yè)。

從我國(guó)憲法學(xué)界來(lái)看，雖然民主政治論不能說(shuō)占據(jù)了通說(shuō)地位，但也同樣得到了非常有力的支持。例如，杜鋼建教授早在1993年論述言論自由時(shí)就指出言論自由的價(jià)值在于推動(dòng)思想的解放、打破思想僵化、真實(shí)體現(xiàn)人民的主人翁地位以及集思廣益以做出科學(xué)決策。⑧杜鋼建:“首要人權(quán)與言論自由”，載《法學(xué)》1993年第1期。其后，不少中青年學(xué)者，包括歐愛(ài)民教授、馬嶺教授、何永紅教授等也都持類似觀點(diǎn)。⑨歐愛(ài)民:“修正的思想市場(chǎng)理論與言論的雙軌保護(hù)”，載《社會(huì)科學(xué)研究》2005年第2期；馬嶺:“言論自由、出版自由、新聞自由的主體及其法律保護(hù)”，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年第1期；何永紅:《基本權(quán)利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第173頁(yè)。尤其值得注意的是，我國(guó)論及網(wǎng)絡(luò)言論自由的論文幾乎都是從網(wǎng)絡(luò)，特別是社交媒體對(duì)于民主和輿論監(jiān)督的促進(jìn)作用展開(kāi)論述的。①比較有代表性的論文如閆斌:“網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)憲政價(jià)值初探”，載《理論月刊》2013年第4期；鄭燕:“網(wǎng)民的自由與邊界——關(guān)于微博公共領(lǐng)域中言論自由的反思”，載《社會(huì)科學(xué)研究》2012年第1期；張小羅:“網(wǎng)絡(luò)媒體:公眾參與的新平臺(tái)”，載《太平洋學(xué)報(bào)》2009年第7期。同時(shí)還應(yīng)該注意到的是，不少持綜合價(jià)值說(shuō)的學(xué)者實(shí)際上也認(rèn)同“民主”構(gòu)成言論自由的一項(xiàng)重要價(jià)值。民主政治論在我國(guó)之所以能夠占據(jù)重要地位，除了與其他國(guó)家相似的原因外，我國(guó)憲法學(xué)的通說(shuō)將言論自由劃歸為政治自由無(wú)疑也為其提供了有力的支持和增加了分量。

然而，可惜的是，盡管民主政治論對(duì)于傳統(tǒng)領(lǐng)域的言論自由可能是適用的，但它對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)條件下的言論自由卻是不適用的。耶魯大學(xué)的巴爾金教授對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)的論證。巴爾金教授提出，互聯(lián)網(wǎng)所代表的數(shù)字技術(shù)雖然與傳統(tǒng)技術(shù)并不存在絕對(duì)的割裂，但它卻使言論自由某些以往不被注意的因素得到了放大和強(qiáng)調(diào)，而這一變化直接要求重塑言論自由理論以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的客觀要求。③Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.2，31.

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代之前的大眾傳媒時(shí)代，言論自由領(lǐng)域中最主要的社會(huì)矛盾是受眾的言論自由與傳媒集團(tuán)的資本控制之間的矛盾。而民主政治論正為政府解決這一矛盾、規(guī)制大眾傳媒提供了重要的正當(dāng)理由。④Ibid.，pp.28-29.因而民主政治論才得以在20世紀(jì)，尤其是21世紀(jì)興起，并且以“平等”為最主要的關(guān)注點(diǎn)。但是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，言論自由則發(fā)生了重要變化: (1)話題及表達(dá)方式極度多樣化；(2)創(chuàng)造性超前；(3)對(duì)已有素材的改造和創(chuàng)新［即后文將詳細(xì)談到的“就地取材”(glomm ing on)］；(4)互聯(lián)網(wǎng)言論是參與的、互動(dòng)的；(5)互聯(lián)網(wǎng)言論的上述特性使其允許我們每一個(gè)人參與到文化和子文化的形成和發(fā)展，而這又進(jìn)一步地豐富了我們?nèi)烁竦男纬?。基于此，必須得到?qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是:言論自由構(gòu)成了社會(huì)交換、社會(huì)參與和自我形成的交互式循環(huán)的一個(gè)組成部分。⑤Ibid.，pp.31-32.與此相對(duì)照，民主政治論的不足就凸顯出來(lái)了。這主要表現(xiàn)在:第一，對(duì)于政治問(wèn)題和公共議題討論的強(qiáng)調(diào)超過(guò)對(duì)其他話題的強(qiáng)調(diào)；第二，貶低大眾文化的價(jià)值；第三，貶低自由和個(gè)人自治對(duì)于言論自由的意義和作用。①Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，p.30.一方面，我們不得不認(rèn)識(shí)到，互聯(lián)網(wǎng)從誕生之初就展現(xiàn)出的驚人的創(chuàng)造力和前進(jìn)力源于每個(gè)普通人平等、自由的參與；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)提供的技術(shù)架構(gòu)也極大地?cái)U(kuò)展了每個(gè)人參與文化構(gòu)建、發(fā)展和傳播的可能性。因此，無(wú)差別的開(kāi)放性才是互聯(lián)網(wǎng)的生命之源。基于此，一種僅以政府和民主協(xié)商為中心構(gòu)建的言論自由理論對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，必須以最為廣泛意義上的民主——文化層面上的民主——為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)言論自由理論。②Ibid.，p.32.

基于以上分析，巴爾金教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)言論自由應(yīng)以保障民主文化為價(jià)值拘束。③Jack M.Balkin，“The Declaration and the Prom ise of a Democratic Culture”(1999)，F(xiàn)aculty Scholarship Series.Paper 258，http://digitalcommons.law.yale.edu/fss-papers/258；Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)；Jack M.Balkin，“Old School/New School Speech Regulation”，127 Harv.L.Rev.2296(2014).巴爾金教授所說(shuō)的民主文化指的是這樣一種文化，在這種文化中每一個(gè)普通人，而不僅僅是政治精英，得以公平地參與文化的形成，以及參與構(gòu)成其自身及其所屬的共同體和子共同體之思想和意義的發(fā)展，而作為其結(jié)果的意義之形成又反過(guò)來(lái)型塑了每個(gè)人的人格。民主文化較民主政治在外延上更為廣泛，更注重過(guò)程而非結(jié)果。④Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.3-4，32；Jack M.Balkin，“How Rights Change:Freedom of Speech in the Digital Era”，26Sydney Law Review1，2(2004).這一觀點(diǎn)，筆者稱其為民主文化論。

盡管巴爾金教授的民主文化論是針對(duì)美國(guó)的情況提出的，但是在對(duì)我國(guó)國(guó)情進(jìn)行分析之后，可以認(rèn)為這一學(xué)說(shuō)同樣適用于我國(guó)。首先，作為其最基本的特征，互聯(lián)網(wǎng)的這種無(wú)差別的開(kāi)放性與廣泛的參與性在中國(guó)也是同樣存在的。這一特性同樣也是互聯(lián)網(wǎng)在中國(guó)能夠獲得迅速發(fā)展的根本原因。其次，互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)廣泛的概念，對(duì)它的理解絕不應(yīng)僅僅停留在政治層面上。在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的分析上，我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的就是它對(duì)于加強(qiáng)公民政治參與、構(gòu)建公民與政府溝通渠道的積極作用，是它在公共事務(wù)上輿論形成的重要作用。但是，這種理解無(wú)疑是狹隘的?；ヂ?lián)網(wǎng)不僅僅在政治輿論形成上具有重要意義，它更多的是在“人”的形成上具有重要意義——互聯(lián)網(wǎng)不僅是公民政治參與的渠道，是網(wǎng)民表達(dá)其對(duì)于公共事務(wù)的觀點(diǎn)的平臺(tái)，它同時(shí)也是新文化的創(chuàng)造與傳播的媒介，是加深與擴(kuò)大人際交往的工具和途徑，是技術(shù)發(fā)展的加速器和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要增長(zhǎng)點(diǎn)。簡(jiǎn)言之，它是一個(gè)包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技、私人事務(wù)等多層次、多方位內(nèi)容的“高緯度空間”。①CNNIC的調(diào)查統(tǒng)計(jì)顯示，個(gè)人對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的使用按照使用率的降序排列主要包括即時(shí)通信、信息搜索、網(wǎng)絡(luò)新聞、網(wǎng)絡(luò)娛樂(lè)(包括音樂(lè)、視頻和游戲)、網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、網(wǎng)絡(luò)支付等功能。參見(jiàn)《第35次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》(2015年1月)，第43～44頁(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)的多樣性由此可見(jiàn)一斑。在互聯(lián)網(wǎng)條件下對(duì)第35條進(jìn)行解釋時(shí)，必須充分考慮到這一點(diǎn)。最后，民主文化論能夠?yàn)槲覈?guó)的《憲法》文本所包容。在《憲法》序言為我國(guó)確立的建設(shè)目標(biāo)中，從來(lái)沒(méi)有把政治建設(shè)作為唯一的內(nèi)容，而是明確規(guī)定:“不斷完善社會(huì)主義的各項(xiàng)制度……推動(dòng)物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展……”同時(shí)，在第2條中，在規(guī)定“一切權(quán)力屬于人民”的同時(shí)，規(guī)定“人民……通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”。這說(shuō)明我國(guó)《憲法》對(duì)于由人民所構(gòu)成的這一共同體的認(rèn)識(shí)同樣也是飽滿的、多層次、多角度的，而絕非單一維度的認(rèn)識(shí)。這就為我們借鑒民主文化論提供了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

基于上述考慮，筆者贊同巴爾金教授的主張，認(rèn)為我們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)條件下對(duì)第35條進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)以促進(jìn)民主文化為原則。當(dāng)然，同時(shí)我們也要注意避免對(duì)巴爾金的民主文化理論產(chǎn)生誤解，或以偏概全，用“‘文化中心主義’去取代‘政治中心主義’”。②左亦魯:“告別‘街頭發(fā)言者’——美國(guó)網(wǎng)絡(luò)言論自由二十年”，載《中外法學(xué)》2015年第2期。我們應(yīng)該抓住的是民主文化理論的精髓，那就是對(duì)普通人平等參與的強(qiáng)調(diào)。

二、解釋基準(zhǔn):無(wú)差別地適用比例原則

正如引言所述，解釋原則將直接影響到解釋基準(zhǔn)的選擇。在民主政治論下，由于言論與民主政治存在直接的聯(lián)系，因此，政治言論(公共言論)得到了極大強(qiáng)調(diào)，它被認(rèn)為是言論自由保護(hù)的核心，受到了最高程度的保護(hù)(適用嚴(yán)格審查基準(zhǔn))。而其他類型的言論，如商業(yè)言論、無(wú)意義的言論(nonsense)等，則被認(rèn)為是不具有價(jià)值或是低價(jià)值的言論，只能適用中度審查基準(zhǔn)，甚至寬松審查基準(zhǔn)。我國(guó)法院雖然并未直接闡明適用分層理論和對(duì)于政治言論(公共言論)應(yīng)該適用更嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)，但是從判決書的具體表述中我們可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法院的確接受了分層理論。在方是民案中，法院做出了這樣的論斷:對(duì)于“涉及公共議題、公共利益的言論”應(yīng)該“留下相對(duì)寬松的自由空間”。換言之，法院認(rèn)為對(duì)于公共言論應(yīng)該提供更高程度的保護(hù)，這也就意味著對(duì)其應(yīng)適用更為嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)。至于其他言論，受到保護(hù)的程度自然相對(duì)而言將更低一些。實(shí)際上，北京市海淀區(qū)人民法院在周鴻祎案中就曾做出過(guò)這樣的表述:微博言論之所以應(yīng)予寬容對(duì)待，乃是在于它是“溝通思想、分享快樂(lè)和思考的交流平臺(tái)”，而被告周鴻祎是將其作為營(yíng)銷平臺(tái)，故而在判斷其言論是否構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)上應(yīng)予嚴(yán)格對(duì)待。③陳道英:“微博言論自由之法律規(guī)制——從‘微博第一案’談開(kāi)去”，載謝佑平主編:《司法評(píng)論》(第4卷)，中國(guó)檢察出版社2013年版，第183～193頁(yè)。

然而，一旦我們?cè)噲D以民主文化為原則來(lái)構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)條件下對(duì)第35條的解釋基準(zhǔn)，政治言論(公共言論)的這種特殊地位就不復(fù)存在了。

在民主文化論看來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)條件下的言論自由之所以具有意義，就是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)為每個(gè)普通人都提供了均等的參與文化之型塑的機(jī)會(huì)，在這里每個(gè)人都能夠進(jìn)行創(chuàng)作和再創(chuàng)作，可以借由“繞道而行”(routing around)和“就地取材”(glomm ing on)，①Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.9-13.另可參見(jiàn)左亦魯:“告別‘街頭發(fā)言者’——美國(guó)網(wǎng)絡(luò)言論自由二十年”，載《中外法學(xué)》2015年第2期。在傳統(tǒng)媒體塑造的文化之上創(chuàng)造出一種新的互聯(lián)網(wǎng)文化。與此同時(shí)，數(shù)字技術(shù)使每個(gè)普通人參與文化塑造的行為都具有了意義，每個(gè)人的聲音都有了“被聽(tīng)見(jiàn)”和對(duì)他人產(chǎn)生影響的可能。而反過(guò)來(lái)，這種每個(gè)人都參與其中的民主文化又將對(duì)作為其構(gòu)成分子的個(gè)人產(chǎn)生影響。簡(jiǎn)言之，對(duì)于民主文化而言，重要的不再是政治觀點(diǎn)的碰撞，不是在公共事務(wù)上通過(guò)有質(zhì)量的商談達(dá)致獲得多數(shù)人認(rèn)可的觀點(diǎn)，而是“普通人以其自由意志平等參與”本身。換言之，在民主文化論看來(lái)，關(guān)鍵之處并不是“每件值得說(shuō)的事情都可以說(shuō)出來(lái)”，而是“每個(gè)人都可以說(shuō)話”。②米克爾約翰曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“關(guān)鍵之處并不是每個(gè)人都可以說(shuō)話，而是每件值得說(shuō)的事情都可以說(shuō)出來(lái)。”參見(jiàn)［美］米克爾約翰著:《表達(dá)自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第19頁(yè)。任何促進(jìn)這種民主文化的言論，任何真正體現(xiàn)“普通人的平等參與”和構(gòu)成其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的言論，不論是否政治言論，不論其議題是否公共事務(wù)，都具有同等的價(jià)值，都應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。

嘎絨每天早上8點(diǎn)來(lái)到營(yíng)業(yè)部，有些時(shí)候還早一些，從來(lái)不遲到。他來(lái)早了，便守在后門邊和莽子說(shuō)話：你一定看見(jiàn)小偷了，快給我說(shuō)說(shuō)是誰(shuí)？看到甲洛洛走近，嘎絨笑笑，也學(xué)會(huì)了用漢人的方式打招呼：吃飯了嗎？甲洛洛沒(méi)好氣地回應(yīng)：一天只知道吃，又不是豬。嘎絨壞笑：我們的生活比豬有趣多了。這時(shí)西西來(lái)了，穿著從不離身的黑藏服，圍著暗紅圍巾。還沒(méi)等她走近，嘎絨便讓出自己屁股下的木樁。西西正眼也沒(méi)看他們，盯著莽子：昨晚冷了嗎？嘎絨搶著回答：昨晚的確有點(diǎn)冷。甲洛洛張開(kāi)的嘴還沒(méi)出聲，西西扭頭：我在問(wèn)莽子。甲洛洛趕緊把嘴閉上，嘎絨的臉上浮起一層紅。

上文曾經(jīng)提到過(guò)，互聯(lián)網(wǎng)之“新”正在于它將傳統(tǒng)言論自由的某些特征予以了強(qiáng)調(diào)和放大，而這些被放大了的特征之一就是言論所涵蓋話題的多樣性。雖然話題的多樣性是傳統(tǒng)言論自由也具有的特征，但是在傳統(tǒng)條件下，這一特征并不明顯。各種分散性的話題絕大多數(shù)只能在小范圍(熟人圈)內(nèi)傳播，其影響力對(duì)于社會(huì)而言是微不足道的。例如，在傳統(tǒng)條件下，張三看了一部不滿意的電視劇，最多只能私底下抱怨兩句，而無(wú)法形成有影響力的輿論。真正能夠形成輿論并對(duì)共同體產(chǎn)生影響的，最主要的就是以政治言論為代表的公共言論。正是在這樣的背景下，傳統(tǒng)言論自由理論才將關(guān)注的重點(diǎn)放在政治言論上。

然而在互聯(lián)網(wǎng)條件下，情況就變得完全不同了。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，每一個(gè)微弱的聲音都獲得了“被聽(tīng)見(jiàn)”和產(chǎn)生影響的可能性，因此話題的多樣性得到了極大放大和強(qiáng)調(diào)。同樣是張三看了一部不滿意的電視劇，在互聯(lián)網(wǎng)條件下，他就可能通過(guò)微博、微信、豆瓣等途徑發(fā)表自己對(duì)于電視劇的看法，可能到該電視劇的主演、編劇、導(dǎo)演以及制作方的官方微博下進(jìn)行評(píng)論。此時(shí)他的觀點(diǎn)就不再是只能在小圈子里傳播，而是在理論上擁有了被傳播到世界任何一個(gè)地方、任何一個(gè)人的可能性。相應(yīng)地，他也就具有了對(duì)這部電視劇產(chǎn)生影響的可能性?？偟恼f(shuō)來(lái)，網(wǎng)絡(luò)言論固然包括政治言論和公共議題，但它同時(shí)也包括大量的閑言碎語(yǔ)、家長(zhǎng)里短、心靈雞湯；而這些言論對(duì)于民主文化同樣具有推動(dòng)作用。根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)發(fā)布的“2014年中國(guó)社交類應(yīng)用用戶行為研究報(bào)告”，滲透率最高的即時(shí)通訊工具(如QQ、微信)用戶的主要用途是聊天或者是關(guān)注朋友圈，①“2014年中國(guó)社交類應(yīng)用用戶行為研究報(bào)告”，資料來(lái)源https://www.cnnic.net.cn/hlw fzyj/hlwxzbg/ 201408/P020140822379356612744.pdf。滲透率第二的社交網(wǎng)站②本報(bào)告提及的“社交網(wǎng)站”是指狹隘的社交網(wǎng)站概念，即與Facebook形態(tài)和功能類似、基于用戶線下社交關(guān)系而誕生、旨在為用戶提供一個(gè)溝通交流平臺(tái)的社交網(wǎng)站，在中國(guó)這類網(wǎng)站主要包括QQ空間、朋友網(wǎng)、人人網(wǎng)、開(kāi)心網(wǎng)、豆瓣網(wǎng)等。參見(jiàn)“2014年中國(guó)社交類應(yīng)用用戶行為研究報(bào)告”，資料來(lái)源https://www.cnnic.net.cn/hlw fzyj/hlwxzbg/201408/P020140822379356612744.pdf。使用較多的功能則依次為上傳照片、發(fā)布/更新?tīng)顟B(tài)、發(fā)布日志/日記/評(píng)論。③“2014年中國(guó)社交類應(yīng)用用戶行為研究報(bào)告”，資料來(lái)源https://www.cnnic.net.cn/hlw fzyj/hlwxzbg/ 201408/P020140822379356612744.pdf。而即使是關(guān)注新聞/熱點(diǎn)話題這一功能使用率最高的新浪微博用戶，④這一比例高達(dá)80.3%，參見(jiàn)“2014年中國(guó)社交類應(yīng)用用戶行為研究報(bào)告”，資料來(lái)源https://www.cnnic.net.cn/hlw fzyj/hlwxzbg/201408/P020140822379356612744.pdf。其關(guān)注點(diǎn)也并非總是集中在政治言論(公共言論)上。例如，2015年6月21日9:59新浪微博熱搜前3名就分別是:“(1)趙麗穎 新聞當(dāng)事人；(2)廣場(chǎng)舞大媽終于輸了；(3)雪梨 王思聰?！雹葙Y料來(lái)源http://s.weibo.com/top/summary？Refer＝top-hot&topnav＝1&wvr＝6。對(duì)于網(wǎng)民而言，他們固然關(guān)心香港政改和社會(huì)主義核心價(jià)值觀，但是他們同樣關(guān)心豆腐和蜂蜜能不能同時(shí)吃、即將上映的電影到底好不好看。而這一事實(shí)并不會(huì)削弱互聯(lián)網(wǎng)言論自由所要促進(jìn)的民主文化；相反，它正是民主文化逐漸形成和發(fā)展的體現(xiàn)。我們每個(gè)人正是在這些看似不重要的意見(jiàn)的表達(dá)和交換中形成自己的獨(dú)立人格，同時(shí)每一個(gè)人的參與又共同形成了我們身處其中的文化與子文化。

因此，當(dāng)我們以保障民主文化為原則來(lái)解釋第35條時(shí)，應(yīng)該對(duì)所有受到憲法保護(hù)的言論不區(qū)分性質(zhì)、不區(qū)分內(nèi)容地給予同等保護(hù)。

而具體到解釋基準(zhǔn)的選擇，從方是民案等的判決來(lái)看，我國(guó)法院只是明確了對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由案件應(yīng)適用利益衡量的方法，而并未確定明確具體的解釋基準(zhǔn)。早在周鴻祎案中，法院就已經(jīng)表明了司法權(quán)對(duì)待網(wǎng)絡(luò)言論自由的基本態(tài)度:“對(duì)微博上人們的言論是否受言論自由的保障、是否構(gòu)成對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的不當(dāng)傷害，也應(yīng)進(jìn)行法益衡量，綜合考量發(fā)言人的具體身份、所發(fā)布言論的具體內(nèi)容、相關(guān)語(yǔ)境、受眾的具體情況、言論所引發(fā)或可能引發(fā)的具體后果等加以判斷?！雹迏⒁?jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書〔2011〕一中民終字第09328號(hào)。如果說(shuō)周鴻祎案只是提出了利益衡量的方法并予以了粗糙的運(yùn)用，那么方是民案就是將利益衡量的方法在中國(guó)目前的客觀條件下運(yùn)用到了可謂“精致”的地步。首先，法院表明“本案雙方的爭(zhēng)議雖由‘轉(zhuǎn)基因’這一公共議題引發(fā)，但這并不意味著由公共議題引發(fā)的惡意人身攻擊也可以受到‘言論自由’的保護(hù)”，因?yàn)榇祟愌哉摗安痪哂腥魏蝺r(jià)值，反而會(huì)產(chǎn)生對(duì)他人權(quán)益、社會(huì)利益的傷害”。其次，法院指出，在認(rèn)定具體微博是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)綜合考慮的事項(xiàng)包括:相關(guān)微博發(fā)布的背景和具體內(nèi)容、微博言論的相對(duì)隨意性和率性的特點(diǎn)、言論的事實(shí)陳述與意見(jiàn)表達(dá)的區(qū)分、當(dāng)事人主觀上是否有侵權(quán)惡意、公眾人物人格權(quán)保護(hù)的適當(dāng)克減和發(fā)言時(shí)較高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、言論給當(dāng)事人造成損害的程度等。隨后，法院花費(fèi)了大量的篇幅對(duì)涉案的微博逐條進(jìn)行了分析，并對(duì)其是否構(gòu)成侵權(quán)分別得出了結(jié)論。例如，對(duì)于部分微博中方是民使用“罵街”、“暗箱操作”等用語(yǔ)的情形，法院考慮到雙方在微博上展開(kāi)口水戰(zhàn)的具體情景，認(rèn)定為或?qū)僬{(diào)侃，或?qū)儋|(zhì)疑批評(píng)，雖有一定貶義，但并未達(dá)到惡意侮辱、誹謗的程度。

然而縱觀整部判決書我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管法院的判決已然可稱精致，但是其所運(yùn)用的方法卻仍然只是粗糙的利益衡量——因?yàn)榉ü僭诶婧饬康倪^(guò)程中并未適用任何確定的審查基準(zhǔn)，而只是以自己的主觀價(jià)值判斷為引導(dǎo)。這種利益衡量的結(jié)果將帶有極大的不確定性，對(duì)于第35條的實(shí)施，同時(shí)對(duì)于與之相衡量的另一方利益——在方是民案中是對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，都是不利的。

在言論自由的解釋基準(zhǔn)上，有兩個(gè)選項(xiàng)可供我們選擇，即美國(guó)的三重基準(zhǔn)論與德國(guó)的比例原則。根據(jù)美國(guó)的三重基準(zhǔn)論，對(duì)于公共言論基于言論內(nèi)容的限制應(yīng)適用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)，對(duì)于非公共言論和對(duì)公共言論基于時(shí)間、地點(diǎn)、方式的限制則應(yīng)適用中度審查基準(zhǔn)或合理性審查基準(zhǔn)。其中，嚴(yán)格審查基準(zhǔn)是言論自由上最重要的審查基準(zhǔn)，它要求法院審查:(1)政府限制言論自由是否出于緊迫的、重大的公共利益，且并非以限制言論自由為目的；(2)政府限制言論自由的手段是否經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的剪裁(closely tailored)，是否是對(duì)言論自由侵害最小的限制手段；(3)政府所采取的限制手段與其所聲稱要保護(hù)的公共利益之間是否存在緊密的、實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。①Richard Fallon，“Strict Judicial Scrutiny”，54UCLA L.Rev.1267，1268(2007).實(shí)際上，F(xiàn)allon認(rèn)為嚴(yán)格審查基準(zhǔn)有3個(gè)版本，但是在學(xué)術(shù)論文中出現(xiàn)最多的是本文正文中提到的這個(gè)版本。并且適用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)意味著法官將適用違憲性推定。而德國(guó)的比例原則并非專為言論自由打造的解釋基準(zhǔn)，而是一項(xiàng)具有普遍性的憲法原則。②有關(guān)比例原則及其與嚴(yán)格審查基準(zhǔn)的區(qū)別，參見(jiàn)Alec Stone Sweet and Jud Mathews，“Proportionality Balancing and Global Constitutionalism” (2008)，F(xiàn)aculty Scholarship Series Paper 14；資料來(lái)源 http:// digitalcommons.law.yale.edu/fss-papers/14；楊登杰:“執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則——兼與美國(guó)多元審查基準(zhǔn)比較”，載《中外法學(xué)》2015年第2期。比例原則首先要求法官確認(rèn)國(guó)家行為是否限制、干預(yù)了基本權(quán)利，在得出肯定回答之后，法官應(yīng)進(jìn)一步追問(wèn)國(guó)家行為的目的與目的本身的正當(dāng)性，此為比例原則的預(yù)備階段。一旦確認(rèn)國(guó)家行為目的的正當(dāng)性，法官即應(yīng)依次審查:(1)作為手段的國(guó)家行為是否適合于實(shí)現(xiàn)其目的(適合性原則)；(2)國(guó)家在所有對(duì)目的實(shí)現(xiàn)相同有效的手段中，是否選擇了最溫和的、對(duì)基本權(quán)利限制最少的，甚至不限制基本權(quán)利的手段(必要性原則)；(3)對(duì)基本權(quán)利的限制與由此得以實(shí)現(xiàn)的目的之間是否有合理的、適度的、成比例的、相稱的、平衡的關(guān)系(狹義的比例原則)。③楊登杰:“執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則——兼與美國(guó)多元審查基準(zhǔn)比較”，載《中外法學(xué)》2015年第2期。

三重基準(zhǔn)論與比例原則同為利益衡量的具體方法，兩者之間自然不無(wú)相似之處，但是其區(qū)別也是同樣明顯的:(1)三重基準(zhǔn)論以言論的類型化為基礎(chǔ)，而比例原則“雖然可以容納一定程度的類型化”，但卻“并非以類型化為依歸”，而是以“追求動(dòng)態(tài)合理平衡”為最終依歸。①楊登杰:“執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則——兼與美國(guó)多元審查基準(zhǔn)比較”，載《中外法學(xué)》2015年第2期。(2)三重基準(zhǔn)論蘊(yùn)含司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)政治機(jī)關(guān)抱持謙抑的理念，而比例原則卻認(rèn)同司法機(jī)關(guān)可以作為政策制定者出場(chǎng)。②Alec Stone Sweet and Jud Mathews，“Proportionality Balancing and Global Constitutionalism”(2008)，F(xiàn)aculty Scholarship Series Paper，p.4.(3)相應(yīng)地，比例原則與三重基準(zhǔn)論相比與新憲政論更為契合。③Ibid.，p.62.(4)有學(xué)者認(rèn)為，三重基準(zhǔn)論更為機(jī)械和死板，而比例原則更為靈活，因?yàn)樗鼘?shí)際上“是一套論證框架或程序，要求人們通過(guò)這套框架或程序，詳盡考量具體個(gè)案中所有相關(guān)因素與法益的分量”，“具體脈絡(luò)中的適合、必要與適度”是其“最高判準(zhǔn)”。④楊登杰:“執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則——兼與美國(guó)多元審查基準(zhǔn)比較”，載《中外法學(xué)》2015年第2期。當(dāng)然，也有學(xué)者持相反的觀點(diǎn)。何永紅著:《基本權(quán)利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第145～151頁(yè)。(5)三重基準(zhǔn)論認(rèn)可言論自由為一種優(yōu)越的(preferred)自由，⑤Richard Fallon，“Strict Judicial Scrutiny”，54UCLA L.Rev.pp.1287-1290.而比例原則卻認(rèn)為“只有在個(gè)案的具體脈絡(luò)中，才能對(duì)基本權(quán)利與相沖突的其他法益誰(shuí)較重要、誰(shuí)應(yīng)優(yōu)先的問(wèn)題做出完整而最終的回答”。⑥楊登杰:“執(zhí)中行權(quán)的憲法比例原則——兼與美國(guó)多元審查基準(zhǔn)比較”，載《中外法學(xué)》2015年第2期。

對(duì)應(yīng)于上述區(qū)別，在我們做出解釋基準(zhǔn)的選擇時(shí)，尤其應(yīng)該考慮到我國(guó)如下特點(diǎn): (1)相比于美國(guó)與日本的司法理念，我國(guó)的司法權(quán)更傾向于強(qiáng)調(diào)司法能動(dòng)而非司法謙抑的立場(chǎng)；⑦鄭戈:“有自尊的高貴司法傳統(tǒng)拒絕普世的整容術(shù)——在《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔:比較視野中的法律程序》網(wǎng)上新書發(fā)布會(huì)上的發(fā)言”，資料來(lái)源http://www.aisixiang.com/data/92335.htm l。(2)我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，在對(duì)國(guó)家角色的理解上，與近代立憲主義有所不同；(3)我國(guó)的基本權(quán)利價(jià)值體系是以人性尊嚴(yán)為價(jià)值統(tǒng)領(lǐng)，⑧汪進(jìn)元著:《基本權(quán)利的保護(hù)范圍:構(gòu)成、限制及其合憲性》，法律出版社2013年版，第26頁(yè)。言論自由在我國(guó)的基本權(quán)利體系中并不占據(jù)優(yōu)越地位。將這兩種解釋基準(zhǔn)與上述特點(diǎn)一一對(duì)照即可發(fā)現(xiàn)，比例原則對(duì)于我國(guó)而言是一種更優(yōu)選擇。當(dāng)然，考慮到比例原則內(nèi)涵的豐富性及其靈活性，它對(duì)法官素質(zhì)的要求也可能更高。

具體來(lái)說(shuō)，法官在網(wǎng)絡(luò)言論自由案件中運(yùn)用比例原則對(duì)第35條進(jìn)行解釋和適用應(yīng)依照如下步驟進(jìn)行:(1)確認(rèn)國(guó)家行為是否限制、干預(yù)了言論自由。這就涉及對(duì)“言論”的界定。從目的解釋的角度出發(fā)，我們沒(méi)有理由認(rèn)為制憲者制定第35條是為了對(duì)所有的言論一視同仁地提供憲法上的保護(hù)；因?yàn)槟承┭哉摰拇_會(huì)嚴(yán)重侵犯他人權(quán)益，破壞社會(huì)秩序或危及國(guó)家安全。在這里，制憲者必然蘊(yùn)含了一定的價(jià)值選擇，只有與此價(jià)值相吻合的言論才屬于第35條保護(hù)的對(duì)象。結(jié)合上文有關(guān)第35條解釋原則的分析，具體到互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境，應(yīng)該認(rèn)為只有確實(shí)有利于促進(jìn)民主文化的言論才屬于第35條所說(shuō)的“言論”。據(jù)此，淫穢言論、侮辱言論、誹謗言論、挑釁言論等均應(yīng)被排除在“言論”之外。(2)確認(rèn)國(guó)家行為的目的與目的本身的正當(dāng)性。(3)考察作為手段的國(guó)家行為是否適合于實(shí)現(xiàn)其目的。(4)考察國(guó)家行為是否符合必要性原則。(5)考察國(guó)家行為是否符合狹義比例原則。而在上述步驟中對(duì)立法事實(shí)進(jìn)行審查時(shí)，不論涉案的是否為政治言論/公共言論，法官都應(yīng)同樣進(jìn)行強(qiáng)力審查。①有關(guān)強(qiáng)力審查，參見(jiàn)何永紅著:《基本權(quán)利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第34～39頁(yè)。

三、效力范圍:對(duì)第三人間接效力

如同本文開(kāi)篇所介紹的，包括方是民案在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)言論自由案件均表明了我國(guó)法院的這樣一種態(tài)度:承認(rèn)第35條在私人間具有直接效力。我們很快就可以發(fā)現(xiàn)，周鴻祎案、余麗案和方是民案的雙方當(dāng)事人均是平等主體的私人，例如，方是民案的雙方當(dāng)事人即作為私人的方是民(方舟子)與崔永元。但是法院在判決書中均毫不猶豫地將言論自由作為了利益衡量中的一方利益，這也就表示法院認(rèn)為公民得向第三人主張言論自由。那么，這種做法是否可取呢？換言之，第35條的效力范圍是否包括私人間法律關(guān)系？

盡管憲法條款效力范圍的問(wèn)題在其他基本權(quán)利條款也存在，②憲法對(duì)第三人間接效力理論出現(xiàn)的時(shí)代背景是古典憲法的認(rèn)識(shí)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所導(dǎo)致的社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷之間的矛盾，而在我國(guó)引發(fā)對(duì)這一問(wèn)題思考的直接起因卻是私法領(lǐng)域中大量立法空白的存在。因此，筆者認(rèn)為，憲法在私人間是否能產(chǎn)生效力對(duì)我國(guó)而言實(shí)際上并不是一個(gè)具有緊迫性的問(wèn)題；真正具有緊迫性的問(wèn)題是如何實(shí)現(xiàn)憲法的司法適用性。但第35條的效力范圍問(wèn)題之解決尤其具有緊迫性。因?yàn)镮SP/ICP為網(wǎng)絡(luò)言論自由鏈條上的關(guān)鍵一環(huán)，因此，網(wǎng)絡(luò)用戶能否主張ISP/ICP侵犯其言論自由就成為釋憲者必須問(wèn)答的一個(gè)問(wèn)題。由此，在互聯(lián)網(wǎng)條件下第35條的效力范圍問(wèn)題也就被放大為了在第35條的解釋和適用上無(wú)法回避的一個(gè)常態(tài)問(wèn)題。

實(shí)際上，憲法在私人間效力的問(wèn)題是所有國(guó)家，特別是像美國(guó)這樣拒不承認(rèn)憲法能夠在私人間產(chǎn)生效力的國(guó)家在互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)制中都面臨的一個(gè)迫切需要解決的問(wèn)題。巴爾金教授就敏銳地意識(shí)到了這一點(diǎn)。巴爾金教授指出，在美國(guó)，由于網(wǎng)絡(luò)的基本架構(gòu)是由私人公司所有的，因此，可以說(shuō)服務(wù)商所代表的私權(quán)力(private power)與政府所代表的公權(quán)力共同左右了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展走向。③Jack M.Balkin，“The First Amendment is an Information Policy”，41Hofstra L.Rev.1，7-8(2012).正因如此，所以互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代政府規(guī)制的“新思路”(new school)極大地依賴的就是私人(服務(wù)商)與政府的合作；而基于網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的特征，政府賴以迫使私人與其合作的最主要手段之一就是要求或者威脅服務(wù)商就用戶的言論承擔(dān)一定的法律責(zé)任，此時(shí)則必然隨之發(fā)生附屬審查。④Jack M.Balkin，“Old School/New School Speech Regulation”，127Harv.L.Rev.7，9(2014).所謂附屬審查，就是當(dāng)私主體A需對(duì)另一方私主體B的言論承擔(dān)法律責(zé)任，從而使得A對(duì)B的言論具有了一定的控制權(quán)力時(shí)所發(fā)生的私人言論審查形式。為了避免責(zé)任，A非常可能罔顧B的言論對(duì)B和整個(gè)社會(huì)的價(jià)值而其進(jìn)行過(guò)度審查。另外，巴爾金教授認(rèn)為，服務(wù)商的附屬審查實(shí)際上是由政府的壓力而實(shí)施的，因此它實(shí)際上是一種政府行為。Jack M.Balkin，“Free Speech and Hostile Environments”，99Colum.L.Rev.2295，2299(1999).同時(shí)，由于互聯(lián)網(wǎng)資源掌握在大公司的手中，這些公司出于利益驅(qū)動(dòng)本來(lái)就傾向于控制網(wǎng)絡(luò)上的言論，使其向有利于自己的方向發(fā)展。①Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.22-26.由此，私人(服務(wù)商)就成為互聯(lián)網(wǎng)條件下對(duì)言論自由最大的威脅。②Jack M.Balkin，“The Future of Free Expression in a Digital Age”，36Pepp.L.Rev.427，431，436(2009).但是，巴爾金教授對(duì)此開(kāi)出的藥方并非引入第三人間接效力理論，而是強(qiáng)調(diào)由政治部門制定符合第一修正案和民主文化價(jià)值要求的“政策”。Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.47-49.

萊斯格教授在《代碼2.0》中則更為明確地指出了這一問(wèn)題。他不止一次憂心忡忡地指出，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，對(duì)言論自由的威脅除了來(lái)自政府之外，還有可能來(lái)自私人(服務(wù)商)；而由于《憲法第一修正案》被認(rèn)為只能適用于政府行為，因此，美國(guó)憲法對(duì)于這一情況無(wú)能為力，這樣來(lái)自私人的威脅就可能是更加危險(xiǎn)的。③［美］勞倫斯·萊斯格著:《代碼2.0:網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第276頁(yè)、第298頁(yè)、第343～344頁(yè)。萊斯格教授不無(wú)羨慕地提到了德國(guó)基本法的第三人間接效力理論，在這一理論之下不需要將私人行為轉(zhuǎn)換為政府行為即可適用憲法，因此上述問(wèn)題對(duì)德國(guó)而言不成為其問(wèn)題。④同上書，第343～344頁(yè)。相比而言，美國(guó)憲法在互聯(lián)網(wǎng)條件下的局限性就非常明顯了，而這一局限性很難說(shuō)是值得堅(jiān)持的，因?yàn)椤爸挥性谡俏ㄒ坏囊?guī)制者的世界里，將憲法權(quán)力局限于政府行為上才有一些意義。當(dāng)規(guī)制模式多樣化時(shí)，我們就沒(méi)有理由去限制憲法價(jià)值所能達(dá)到的范圍了”。⑤同上書，第298頁(yè)。

正如學(xué)者們?cè)偃赋龅?，互?lián)網(wǎng)條件下言論自由最大的轉(zhuǎn)變就在于它由“用戶—政府”的雙方關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕坝脩簟?wù)商—政府”的三方關(guān)系。⑥陳道英:“我國(guó)網(wǎng)絡(luò)空間中的言論自由”，載《河北法學(xué)》2012年第10期；左亦魯:“告別‘街頭發(fā)言者’——美國(guó)網(wǎng)絡(luò)言論自由二十年”，載《中外法學(xué)》2015年第2期。作為言論自由鏈條上的中間一環(huán)，服務(wù)商必然會(huì)與用戶的言論自由發(fā)生各種糾葛；同時(shí)，基于同樣的理由，政府在網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制上也必將極大地依賴ISP和ICP，⑦陳道英:“ICP對(duì)用戶言論的法律責(zé)任——以表達(dá)自由為視角”，載《交大法學(xué)》2015年第1期。而這勢(shì)必導(dǎo)致附屬審查。因此，第35條在私人間究竟具有怎樣的效力就成為現(xiàn)實(shí)所提出的一個(gè)迫切需要回答的問(wèn)題。雖然我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的物理架構(gòu)并不存在私人所有的問(wèn)題，但我國(guó)的ISP同樣是企業(yè)，同時(shí)，ICP中還有相當(dāng)大一部分，如新浪、騰訊、網(wǎng)易等，是私人企業(yè)。當(dāng)它們涉嫌侵犯用戶言論自由的時(shí)候，我們同樣會(huì)面臨憲法在私人間適用的問(wèn)題。而這樣的情況幾乎無(wú)時(shí)無(wú)刻不發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中。對(duì)于ISP而言，限制某些域名的接入和訪問(wèn)、限制用戶帶寬、收取高額寬帶使用資費(fèi)等行為都有可能構(gòu)成對(duì)用戶言論自由的侵犯；而對(duì)于ICP而言，無(wú)論是要求用戶實(shí)名注冊(cè)，還是刪除或屏蔽用戶發(fā)布的帖子、對(duì)用戶實(shí)施暫時(shí)性禁言(“關(guān)小黑屋”)以及封ID等措施，也都同樣可能構(gòu)成對(duì)用戶言論自由的侵犯。同時(shí)，還需要注意到的是，服務(wù)商以外的私人也具有侵犯他人言論自由的可能性。①例如，微博主刪除他人在自己微博里發(fā)表的評(píng)論，或者張三主張李四的言論侵犯了自己的名譽(yù)權(quán)(或隱私權(quán)等)而要求刪除李四言論等情況。因此，第35條在私人間具有何種效力已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)條件下解釋和適用這一條款時(shí)必須回答的問(wèn)題。

如上所述，我國(guó)法院在第35條效力范圍上的態(tài)度是認(rèn)可其在私人間具有直接效力。然而，以上觀點(diǎn)只能涵蓋方是民案之類僅涉及網(wǎng)絡(luò)用戶之間法律爭(zhēng)議的情形。對(duì)于真正構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)條件下第35條范圍問(wèn)題的重點(diǎn)——用戶與ISP/ICP的法律爭(zhēng)議能否適用第35條，法院的態(tài)度卻是不置可否。由于最高人民法院曾于2009年7月13日發(fā)文要求各級(jí)人民法院對(duì)于因網(wǎng)絡(luò)管理而引發(fā)的民事、行政糾紛“不予受理”，②參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于涉及互聯(lián)網(wǎng)管理案件立案審查工作的通知》。在2014年6月16日浙江省高級(jí)人民法院印發(fā)的《關(guān)于審查立案若干問(wèn)題的解答》(四)中仍然規(guī)定:“互聯(lián)網(wǎng)管理引發(fā)的糾紛不是單純的法律問(wèn)題，在立案審查時(shí)要堅(jiān)持慎立慎裁原則，并在第一時(shí)間逐級(jí)報(bào)告省高院立案一庭；同時(shí)要積極爭(zhēng)取當(dāng)?shù)攸h委政法委支持，協(xié)調(diào)相關(guān)部門共同做好當(dāng)事人的工作，不得擅自對(duì)外表態(tài)?！彼灾敝聊壳胺ㄔ憾嘉词芾磉^(guò)此類案件，更談不上回答第35條效力范圍的問(wèn)題了。③目前筆者所收集到的資料中只有余麗案屬于由服務(wù)商引起的網(wǎng)絡(luò)言論自由案件。雖然余麗案同樣適用了直接效力說(shuō)，但由于它僅為個(gè)案，因此筆者認(rèn)為它不具有代表性?；乇苁芾?，一方面使網(wǎng)民的言論自由無(wú)法獲得司法救濟(jì)；另一方面還嚴(yán)重侵犯了公民的訴權(quán)。在我國(guó)已經(jīng)全面實(shí)行立案登記制的今天，回避受理顯然不應(yīng)再作為我們應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題的方式而存在。然而，適用直接效力說(shuō)也是同樣不足取的。從我國(guó)的憲法文本來(lái)看，只有第36條、第40條、第41條中出現(xiàn)了“任何人”或“任何個(gè)人”的用語(yǔ)。這也就意味著，只有上述條款是能夠在私人間直接發(fā)生法律效力的。其他條款，包括第35條都只能在公民—國(guó)家間發(fā)生直接法律效力。一方面，法院在方是民案等網(wǎng)絡(luò)言論自由案件中直接適用第35條的做法顯然與憲法條款的規(guī)定相抵觸。另一方面，這種做法也完全沒(méi)有考慮到憲法法律關(guān)系的特殊性。法院隨意適用直接效力說(shuō)不僅從理論上來(lái)看是行不通的，而且從實(shí)踐上來(lái)說(shuō)還會(huì)產(chǎn)生將憲法庸俗化的后果。④關(guān)于我國(guó)不應(yīng)適用直接效力說(shuō)的理由，參見(jiàn)任丹麗、陳道英著:《憲法與民法的溝通機(jī)制研究——以人格權(quán)的法律保護(hù)為視角》，法律出版社2013年版，第186～188頁(yè)。

筆者認(rèn)為，較為可行的做法就是承認(rèn)憲法對(duì)第三人的間接效力。首先，無(wú)論從我國(guó)的憲法文本出發(fā)，還是從我國(guó)的憲法理念出發(fā)，承認(rèn)憲法對(duì)第三人具有間接效力都是具有可行性的。⑤任丹麗、陳道英著:《憲法與民法的溝通機(jī)制研究——以人格權(quán)的法律保護(hù)為視角》，法律出版社2013年版，第185頁(yè)以下。其次，從實(shí)踐層面來(lái)看，雖然我國(guó)憲法的司法適用性并未得到承認(rèn)，但是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)言論自由案件適用憲法對(duì)第三人間接效力理論卻并非完全不可行的——因?yàn)閼椃▽?duì)第三人間接效力從本質(zhì)上而言并不是憲法的司法適用，而是法院對(duì)法律進(jìn)行的合憲性解釋，而由法院進(jìn)行合憲性解釋卻是完全能夠被我國(guó)的憲法制度所包容的。⑥黃明濤:“兩種‘憲法解釋’的概念分野與合憲性解釋的可能性”，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。

落腳到互聯(lián)網(wǎng)條件下第35條的效力范圍問(wèn)題，筆者認(rèn)為，在考慮到服務(wù)商與普通私人之間區(qū)別的基礎(chǔ)上，可做如下回答:(1)對(duì)于用戶—服務(wù)商的私人間法律爭(zhēng)議，宜承認(rèn)第35條的間接效力，即對(duì)于服務(wù)商涉嫌侵犯用戶言論自由的案件，宜通過(guò)對(duì)民法概括性條款的合憲性解釋(第35條在私人間的間接效力)達(dá)到對(duì)用戶言論自由予以司法救濟(jì)的目的；(2)對(duì)于用戶—用戶的私人間法律爭(zhēng)議，則應(yīng)謹(jǐn)慎承認(rèn)第35條的間接效力，盡量將其作為普通民事案件而在法律層面解決。

? 東南大學(xué)法學(xué)院副教授。

本文系2014年度江蘇省社科基金重大項(xiàng)目“把握互聯(lián)網(wǎng)‘最大變量’核心問(wèn)題研究”(編號(hào):14ZD003)、2015年度中國(guó)法學(xué)會(huì)重點(diǎn)專項(xiàng)課題“中國(guó)基本權(quán)利規(guī)范的憲法解釋基準(zhǔn)研究”［編號(hào):CLS(2015)ZDZX02］的階段性成果。