死刑存廢爭論及我國對死刑廢除的態(tài)度

喻海龍，陸弈霖，劉玉萍

(1.甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070；2.云南大學(xué) 法學(xué)院， 云南 昆明 650504；3.西華師范大學(xué) 政治與行政學(xué)院，四川 南充 637009)

死刑存廢爭論及我國對死刑廢除的態(tài)度

喻海龍1，陸弈霖2，劉玉萍3

(1.甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070；2.云南大學(xué) 法學(xué)院， 云南 昆明 650504；3.西華師范大學(xué) 政治與行政學(xué)院，四川 南充 637009)

死刑廢除自從產(chǎn)生以來便爭議不斷，死刑是否有很強(qiáng)的威懾作用和預(yù)防犯罪作用、是否符合人道精神、是否違背社會契約理論，這些爭論至今都未停歇。盡管關(guān)于死刑是否應(yīng)該廢除的爭論還沒有結(jié)束，但是隨著廢除死刑的國家越來越多已成為不可否認(rèn)的事實(shí)，在全球廢除死刑的潮流面前，我國是否也應(yīng)該加入到廢除死刑的行列，開始成為一個值得深入思考和研究的問題。在認(rèn)真梳理廢除死刑的歷史和分析關(guān)于廢除死刑及保留死刑理由的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實(shí)際情況探討我國死刑存廢的可能性、可行性顯得尤為必要。

死刑廢除；不人道；威懾作用；國際潮流

一、死刑存廢爭論的歷史及死刑廢除情況

廢除死刑的主張最早是由功利主義者貝卡利亞和邊沁提出來的。在他們看來，死刑的威嚇效果并不大于終身監(jiān)禁，從而最先吹響了人類廢除死刑的號角。[1]死刑廢除的觀點(diǎn)一經(jīng)提出便紛爭不斷，關(guān)于廢除死刑和保留死刑的爭論也歷經(jīng)數(shù)百年而尚未得到平息，并且可以預(yù)見的是死刑存廢的爭論仍將繼續(xù)存續(xù)下去。支持廢除死刑的人和支持保留死刑的人就死刑是否具有足夠的威懾作用、是否真能像保留死刑論所認(rèn)為的那樣能夠起到預(yù)防犯罪的作用、死刑是否是人道的、是否屬于酷刑的一種以及死刑是否違反了社會契約精神等方面展開激烈交鋒，雙方爭執(zhí)不已，難分高下。

縱觀世界死刑廢除的歷史，可以發(fā)現(xiàn)廢除死刑的理念盡管出現(xiàn)的時間很早，但是廢除死刑的過程從來都不是一帆風(fēng)順的，廢除死刑的過程充滿了艱難曲折。早在18世紀(jì)后期，歐洲和美國的某些學(xué)者就提出了一些直接指向減少死刑的建議。[2]理論上的死刑存廢爭論都尚且難以達(dá)成一致意見，實(shí)踐中若想實(shí)現(xiàn)死刑的廢除則更是難上加難，雖然在很早的時候就有不少學(xué)者提出旨在減少乃至廢除死刑的一系列建議，但是，在實(shí)際的社會生活中，在世界各國的司法實(shí)踐活動中，通過逐漸減少死刑的執(zhí)行從而間接地在事實(shí)上廢除死刑的道路都極為漫長，更不用說從法律上直接明文規(guī)定廢除死刑了。梳理世界廢除死刑的歷史可以發(fā)現(xiàn)歷史曾經(jīng)有過兩次廢除死刑運(yùn)動的高潮。世界上第一次死刑廢除運(yùn)動的高潮出現(xiàn)于19世紀(jì)60年代前后，在此期間隨著第一個真正廢除死刑國家的出現(xiàn)，其他國家也紛紛效仿，隨著越來越多的國家開始廢除死刑，死刑廢除的運(yùn)動出現(xiàn)了第一個高潮。有趣的是世界上第一個廢除死刑的國家并不是出現(xiàn)在最早產(chǎn)生死刑廢除思想的歐洲而是出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)文化較為落后的南美洲。世界上第一個真正對所有犯罪廢除死刑的國家是南美洲的委內(nèi)瑞拉，它于1863年頒布了廢除死刑的法令。[3]而歐洲最早廢除死刑的國家也比委內(nèi)瑞拉晚了好幾年，有意思的歐洲第一個廢除死刑的國家既不是最早產(chǎn)生死刑廢除思想的意大利也不是較為民主的英法而是還保留君主的葡萄牙。在葡萄牙廢除死刑的影響下，歐洲其他國家也開始為死刑制度的廢除而努力，初步取得了較好的成效。

從1867年葡萄牙廢除死刑開始，雖然歐洲有越來越多的國家慢慢加入到廢除死刑的行列，但是廢除死刑的國家數(shù)量仍然相對偏少，而且廢除死刑熱情較高的國家又以北歐國家最為突出，其他多數(shù)國家對廢除死刑仍心存疑慮，不愿廢除死刑。19世紀(jì)末，有5個歐洲國家開始對非軍事犯罪停止執(zhí)行死刑，不過，其中只有葡萄牙、荷蘭、意大利3個國家正式廢除了普通犯罪的死刑。[4]1905年，挪威廢除了死刑。1933年瑞典和丹麥分別廢除了死刑。[5]總體來看在20世紀(jì)30年代以前除了少數(shù)已經(jīng)廢除死刑的國家外，只有極少的國家在局部地區(qū)或者在局部領(lǐng)域廢除了死刑而已。例如，1794年，賓夕法尼亞州成為美國第一個除了對一級謀殺外廢除死刑的州。1861年，英國也將死刑限制在謀殺罪。自從1837年密歇根州成為美國的一個州后，就從未執(zhí)行過死刑的法案。[6]從死刑廢除的歷史中可以發(fā)現(xiàn)雖然歐洲的學(xué)者是最早提出廢除死刑的，但是由于歐洲封建制度比較強(qiáng)大以及死刑有悠久的歷史等其他多種原因，歐洲廢除死刑的實(shí)踐不但比南美洲國家還晚了一些，而且人類歷史上第一次死刑廢除高潮也不是在歐洲而是在南美洲。在第一次死刑廢除的高潮中，南美洲國家廢除死刑的時間不但比歐洲早而且廢除死刑國家的數(shù)量也比歐洲多。1890年，巴西現(xiàn)在刑法上廢除死刑，一年后又在憲法上廢除死刑，1907年，烏拉圭廢除死刑，1902年挪威對政治犯罪廢除死刑，1851年厄瓜多爾對政治犯罪廢除死刑，1909年又對所有犯罪廢除了死刑，1886年哥倫比亞憲法廢除了死刑，1877年，哥斯達(dá)黎加對一切犯罪廢除了死刑。[7]

在仔細(xì)分析第一次廢除死刑運(yùn)動高潮的過程后，其實(shí)可以發(fā)現(xiàn)此次死刑廢除運(yùn)動存在很多問題。首先不僅存在著廢除死刑的國家數(shù)量較少、影響范圍較小的問題，而且死刑的廢除也存在著很大脆弱性、不穩(wěn)定性，部分廢除死刑的國家又恢復(fù)了死刑。死刑因其有悠久的歷史，不管是普通民眾還是政府部門都有迷信死刑功效的心理，加之隨著社會發(fā)展階段變化所導(dǎo)致的社會思想的變化和社會環(huán)境的變化，特別是在死刑廢除后由于其他多種原因?qū)е律鐣伟草^差的時候，已經(jīng)廢除死刑的國家重新恢復(fù)死刑的聲音就會不時出現(xiàn)。死刑的復(fù)雜性注定了死刑的廢除不可能是一帆風(fēng)順的事，這在死刑廢除后死刑又得到恢復(fù)的國家體現(xiàn)得尤為明顯。例如，葡萄牙原本在1867年就廢除了死刑，可是在20世紀(jì)20年代的時候又執(zhí)行過大量死刑，而意大利本來在1889年就廢除了對普通犯罪執(zhí)行死刑的規(guī)定，可是在1927年的時候隨著墨索里尼的上臺又重新恢復(fù)了死刑。

如果說在第二次世界大戰(zhàn)前死刑的廢除只是存在于少數(shù)國家和少數(shù)地區(qū)，而且死刑的廢除存在著極大不穩(wěn)定性的話，那么在二戰(zhàn)前后，特別是在二戰(zhàn)后隨著廢除死刑國家數(shù)量的逐漸增多，廢除死刑的地區(qū)范圍愈加廣泛，更重要的是隨著世界各國人民對生命的尊重，對死刑廢除思想認(rèn)識的深入以及對死刑態(tài)度的改變，死刑廢除的穩(wěn)定性也得到極大的加強(qiáng)，已經(jīng)廢除死刑的國家再次恢復(fù)死刑的情況很少出現(xiàn)，死刑的廢除真正得到了人們的認(rèn)可和支持，直到此時廢除死刑才真正發(fā)展成為一股不可阻擋的世界潮流，從而掀起了第二次死刑廢除運(yùn)動的高潮。在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前后，出于對在戰(zhàn)爭中對生命的踐踏的反思，意大利于1944年再次廢除死刑，德國在1949年的基本法中就明確規(guī)定了廢除死刑，奧地利在1950年廢除了可以對普通犯罪執(zhí)行死刑的處罰規(guī)定，英國于1969年正式廢除了死刑，葡萄牙在1976年廢除死刑，西班牙在1978年廢除死刑。法國雖然是在1981年才正式廢除了死刑，但是早在1977年后就沒有再執(zhí)行過任何死刑了。就連南非也在1995年廢除了死刑，之前都保留有死刑的東歐國家也都在1999年的時候全部廢除了死刑。在這次廢除死刑的高潮中只有亞洲和非洲受到的影響較小，亞洲和非洲的多數(shù)國家至今仍然保留著死刑。不過雖然到目前為止正式廢除死刑的國家或地區(qū)只有澳大利亞、新西蘭、香港、臺灣、尼泊爾等少數(shù)國家和地區(qū)，但是需要注意的是其實(shí)在很多沒有廢除死刑的亞洲國家和地區(qū)中，對死刑執(zhí)行的數(shù)量也在大大下降，這不能不說是受到死刑廢除思潮的影響導(dǎo)致的結(jié)果。在很多國家和地區(qū)因?yàn)閳?zhí)行死刑的數(shù)量變得非常的少，保留死刑實(shí)際上更多的只是具有象征性的意義罷了，從而喪失了將死刑作為一種刑罰企圖減少犯罪的功能。即亞洲和非洲的很多名義上沒有廢除死刑國家也在事實(shí)上廢除了死刑。例如亞洲最發(fā)達(dá)的國家日本雖然到現(xiàn)在都還沒有正式廢除死刑，但是日本近年來每年判處死刑的也就只有兩三例，有時一年甚至連一例被判死刑的都沒有。韓國的刑法雖然也還保留有死刑，但是從1997年開始到2013年5月十幾年的時間里都沒有執(zhí)行過一次死刑，也就是說實(shí)現(xiàn)了在事實(shí)上廢除了死刑。而亞洲最窮的國家之一印度雖然也沒有廢除死刑，但是印度近年來平均每年執(zhí)行死刑的數(shù)量也只有十人左右，考慮到印度有超過10億的人口，這種死刑存在的象征意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其實(shí)際意義。

綜上所述，從廢除死刑的歷史可以看出，隨著越來越多的國家加入到廢除死刑的行列，沒有廢除死刑的國家對死刑的實(shí)際執(zhí)行也變得越來越少，許多仍保留有死刑的國家里死刑其實(shí)也只是具備象征性意義而已，并不作為一個經(jīng)常使用的懲罰工具，通過死刑維持社會秩序的理論也越來越難以令人信服和被人們所接受，由此可見死刑的廢除已成為一個世界性的趨勢，可以預(yù)期的是未來必然會有更多的國家加入到廢除死刑的行列。

二、認(rèn)為死刑應(yīng)該廢除的理由

死刑的廢除之所以能夠獲得越來越多的國家的認(rèn)同，吸引越來越多的國家加入到廢除死刑的行列，能夠在全世界形成廢除死刑的大潮，是因?yàn)閺U除死刑有強(qiáng)有力的理論支撐。廢除死刑的理由主要有如下幾點(diǎn)：

(一)減少或者避免不可逆轉(zhuǎn)的冤假錯案

從理論上來說，因現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性、人類技術(shù)水平的有限性以及辦案人員業(yè)務(wù)水平的參差不齊和辦案人員急于破案邀功的心理因素等原因，任何一個案件都有成為冤假錯案的可能，因此為了減少和避免造成不可挽回的錯誤，廢除死刑的必要性無疑就凸顯出來。這一點(diǎn)對于我國來說尤為明顯，長期以來由于我國公安機(jī)關(guān)偵查技術(shù)水平有限、很多公安干警尊重和保障人權(quán)的意識較低，再加上我國的案件考核制度不合理等因素，由此導(dǎo)致的刑訊逼供、屈打成招的現(xiàn)象層出不窮，冤假錯案一而再、再而三的反復(fù)出現(xiàn)。例如曾經(jīng)廣受媒體報道的聶樹斌案、佘祥林案、趙作海案以及最近被人們廣泛關(guān)注的呼格吉勒圖案最后都證明是冤假錯案。令人痛心的是聶樹斌、趙作海以及呼格吉勒圖在沉冤昭雪前就已經(jīng)被執(zhí)行了死刑，他們沒能活著等到水落石出、真相大白的那一刻。試想如果我國廢除了死刑制度，就算是由于之前辦案干警刑訊逼供制造了冤假錯案，只要被告人還沒有被執(zhí)行死刑，那么他就可能在服刑的時間里隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步或新的辦案人員重新啟動調(diào)查或者隨著時間的流逝，真兇的落網(wǎng)，被冤枉的人就有可能能在有生之年等到洗刷冤屈重獲清白的時候，而不用絕望地含冤離世。生命只有一次且不可逆轉(zhuǎn)，廢除死刑可以有效地減少乃至避免不可挽回錯誤的發(fā)生，因此，從這個角度看死刑應(yīng)當(dāng)被廢除。

(二)死刑是殘酷的、不人道的，不符合“國家尊重和保障人權(quán)”的精神

死刑是人類遠(yuǎn)古時代血腥復(fù)仇本能的沿襲，因而說到底死刑終究是不人道的刑罰，同時死刑剝奪天賦的、生而具有的生命權(quán)。[8]死刑實(shí)際上是古代野蠻的“以牙還牙，以血還血”的同態(tài)復(fù)仇的產(chǎn)物。隨著人類法治文明的發(fā)展及尊重和保護(hù)人權(quán)的觀念日益深入人心，死刑的繼續(xù)存在也就很難得到現(xiàn)代文明的支持。隨著世界各國越來越多的人要求廢除酷刑，尊重和保障人權(quán)包括犯罪人的人權(quán)，世界各國廢除酷刑的活動得到前所未有的發(fā)展。如果說酷刑應(yīng)該被廢止是因?yàn)槠洳蝗说?、有違人性，那么作為剝奪人最寶貴的生命權(quán)的死刑就更沒有存在的理由了?？嵝虄H僅只是傷害犯罪分子的身體而已，并未剝奪其生命都難以被人們接受，應(yīng)當(dāng)被廢除，直接剝奪犯罪分子生命的死刑自然就更加應(yīng)該被廢除了。而且聯(lián)合國大赦國際在1997年發(fā)表的《斯德哥爾摩宣言》也認(rèn)為死刑是根本殘忍的、不人道的和有辱人格的刑罰，并且侵犯生命權(quán)。在2004年我國將“國家尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)憲法修正案后，侵犯人權(quán)的死刑也應(yīng)該考慮早日廢除掉，以保證我國刑罰與我國憲法中的人道精神相符合。

(三)死刑的威懾作用和預(yù)防作用沒有得到科學(xué)的證明

由于中國數(shù)千年來就一直都有的刑罰世輕世重的的傳統(tǒng)，即所謂的“治平世用輕典，治亂世用重典”的說法。這種理論認(rèn)為當(dāng)社會秩序較差的時候，就應(yīng)該用重典加大處罰犯罪的范圍和力度，以此來減少犯罪的發(fā)生，因此認(rèn)為死刑無疑是威懾犯罪分子和預(yù)防犯罪的最有效的武器。然而，犯罪在很大程度是一個社會問題，并不是簡單的加重處罰、多執(zhí)行死刑就可以有效減少人們犯罪的行為。認(rèn)為死刑可以有效減少犯罪不過是過度迷信了死刑的威懾作用和預(yù)防作用而已，同時也是有關(guān)部門懶政的體現(xiàn)，只想著將減少犯罪的努力簡單的交給死刑去解決，而不去考慮通過大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)、提高人民生活保障程度、加強(qiáng)法治宣傳教育等其他努力來減少犯罪。死刑可以有效減少犯罪的理論從來沒有得到過科學(xué)的證明，多執(zhí)行死刑即便暫時可以減少犯罪其結(jié)果也是難以持續(xù)的。更可怕的是如果過度迷信死刑對減少犯罪的作用其結(jié)果必然會導(dǎo)致嚴(yán)刑峻法，人們將動輒得咎，最終只會導(dǎo)致社會秩序墜入更加混亂的深淵。我國早在先秦時期就有“民不畏死奈何以死懼之”名言，可見連古人尚都明白死刑對減少犯罪的威懾作用、預(yù)防作用極為有限。如果死刑真的對減少犯罪那么有效的話那么治理一個國家未免也太簡單了，只需要將侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn)利益的行為全部變成執(zhí)行死刑，這樣人們就會懾于死刑的威力不敢犯罪，犯罪行為便會絕跡，顯然這種觀點(diǎn)是極其荒謬可笑的。死刑縱然有一定的威懾犯罪、減少犯罪的作用，這種作用也是相當(dāng)有限的，不宜夸大其作用。如果不解決犯罪產(chǎn)生的社會原因，犯罪行為是不可能真正減少的，與其希望通過死刑減少犯罪還不如想各種辦法加大力氣改善人們的生活和加強(qiáng)法治宣傳，提高人們的法律意識，以及加強(qiáng)對犯罪的預(yù)防機(jī)制的完善。從古今中外的歷史中不但可以發(fā)現(xiàn)死刑并不能有效減少犯罪的發(fā)生，而且廢除死刑也不必然導(dǎo)致犯罪劇增。例如，在美國保留死刑的伊利諾斯州1931年到1946年的殺人犯罪比沒有死刑的威斯康星州高出四倍。而廢除死刑的歐洲國家犯罪率也遠(yuǎn)比保留死刑的中國低。法國法學(xué)界安塞爾曾接受聯(lián)合國交給的死刑與威懾犯罪關(guān)系的任務(wù)，進(jìn)行了長期的研究。安塞爾的研究報告結(jié)論是：所有可搜集到的信息都肯定了實(shí)際上廢除死刑并未伴隨著犯罪的發(fā)案率的顯著上升。[9]犯罪的發(fā)生是一個由多種因素綜合導(dǎo)致的結(jié)果，其中社會發(fā)展?fàn)顩r和人們的生活水平是決定犯罪高低的最重要因素，刑罰對犯罪行為的威懾作用極為有限，不能盲目迷信刑罰特別是死刑的威懾作用。減少犯罪主要靠經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和人民生活水平的提高以及人們?nèi)藱?quán)意識、法律意識等綜合素質(zhì)的提高，預(yù)防和減少犯罪不應(yīng)也不能成為保留死刑的理由。

(四)廢除死刑是世界潮流，不廢除死刑對我國在國際交往中不利

死刑的廢除在當(dāng)前世界已經(jīng)是一個不可阻擋的世界潮流。據(jù)資料顯示，截止2006年4月，世界上已有86個國家和地區(qū)完全廢除了所有犯罪的死刑，有11個國家廢除了普通犯罪的死刑(戰(zhàn)時犯罪除外)，還有26個國家在事實(shí)上廢除了死刑(雖然在法律上保留了死刑，但在過去10年或更長的時間內(nèi)沒有執(zhí)行死刑，而且不執(zhí)行死刑已成為一個原則或習(xí)慣)。三者相加，全球已有123個國家和地區(qū)在法律上或在事實(shí)上廢除了死刑，只有73個國家和地區(qū)保留了死刑。[10]第二次世界大戰(zhàn)后，越來越多的國際公約也明確要求廢除死刑，《聯(lián)合國人權(quán)公約》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等許多國際公約都要求廢除死刑。隨著廢除死刑已成為一個全球趨勢，隨著保留死刑的國家越來越少，我國不廢除死刑不但容易遭到其他國家道義上的責(zé)難，也會在國際刑事合作上難以與已經(jīng)廢除死刑的國家展開合作。由于保留死刑且較多運(yùn)用死刑的國家越來越少，加上我國人口基數(shù)大，這導(dǎo)致我國每年實(shí)際執(zhí)行死刑的比例往往占全球?qū)嶋H死刑執(zhí)行的絕大多數(shù)，據(jù)估計(jì)中國占世界死刑執(zhí)行數(shù)量的80%。[11]而且更加嚴(yán)重的是近年來幾乎每年或每隔幾年就有一些保留死刑的國家廢除死刑，隨著保留死刑、執(zhí)行死刑的國家越來越少，我國執(zhí)行死刑占世界執(zhí)行死刑的比例必然越來越高，如果我國繼續(xù)保留死刑，毫無疑問終有一天我國將執(zhí)行幾乎全世界所有的死刑，這無疑給我國的國際形象造成極大的負(fù)面影響。而且在國際刑事合作中我國也因?yàn)楸Ａ羲佬痰貌坏揭呀?jīng)廢除死刑國家的配合，比如在重大外逃貪官、重大外逃殺人犯等犯罪分子的引渡上，已經(jīng)廢除死刑的國家往往就會以中國還保留有死刑，而國際刑事合作堅(jiān)持“死刑不引渡”的原則，若將這些犯罪分子引渡到中國，中國可能會剝奪其生命為由拒絕中國的引渡請求。例如賴昌星就是以中國還保留有死刑，若將其引渡回中國將會被中國政府判處死刑為由要求加拿大政府不要將其引渡給中國，直到我國政府承諾不會對賴昌星判處死刑后，加方最終才將賴昌星引渡回中國。保留死刑不但阻礙了我國跟外國的合作關(guān)系也損害了我國的司法尊嚴(yán)，因?yàn)橛袝r我國政府不能根據(jù)自己的意志依據(jù)自己的法律決定給犯罪分子判處什么樣的刑罰，為了謀取合作不得不做出妥協(xié)，這樣既不利于維護(hù)我國法制的統(tǒng)一也不利于維護(hù)我國法律的權(quán)威。隨著越來越多的國家廢除死刑，繼續(xù)保留死刑的國家將會更難得到廢除死刑國家的認(rèn)可。不廢除死刑不但影響我國的國際形象也給中國打擊外逃犯罪分子和開展國際刑事合作造成消極影響，為了解決上述問題我國也應(yīng)該盡早廢除死刑。

(五)社會契約理論要求廢除死刑

保留死刑不符合社會契約理論，社會契約論要求廢除死刑。最早倡導(dǎo)廢除死刑的意大利刑法學(xué)家貝卡利亞就通過社會契約理論指出人們在通過契約建立國家的目的就是為了保護(hù)自己的生命、財(cái)產(chǎn)、自由等權(quán)利，在訂立契約的時候任何人都不可能讓渡出剝奪自己生命的權(quán)利，因此國家沒有剝奪公民生命權(quán)的權(quán)力。貝卡利亞在其著作《論犯罪與刑罰》中寫道“用死刑來向人們證明法律的嚴(yán)峻是沒有益處的。如果說，欲望和戰(zhàn)爭的要求縱容人類流血的話，那么，法律作為人們行為的約束者，看來不應(yīng)該去擴(kuò)大這種殘暴的事例。隨著人們用專門的研究和手續(xù)使越來越多的死亡合法化，這種事例就更加有害了。體現(xiàn)公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情；他阻止公民去做殺人犯，卻安排一個公共的殺人犯。”“殺人被說成一種可怕的滔天大罪，我們卻看到有人在心安理得地實(shí)施它?！盵12]著名的啟蒙思想家、社會契約論的開創(chuàng)者霍布斯也認(rèn)為公民在任何時候任何情況下都有保全自己生命的權(quán)利。因此，死刑是不符合現(xiàn)代社會成立的基礎(chǔ)理論——社會契約理論的精神的，從社會契約理論的角度來看也要求廢除死刑。

三、認(rèn)為保留死刑的理由

(一)廢除死刑可能導(dǎo)致犯罪率極大上升，對社會秩序造成威脅

認(rèn)為死刑不能廢除的支持們堅(jiān)持廢除死刑會降低刑法的威懾性，會導(dǎo)致犯罪率的急劇上升，特別是在當(dāng)前中國處于社會轉(zhuǎn)型期，各種矛盾紛繁復(fù)雜，社會不穩(wěn)定因素大量存在的情況下，死刑尤其不能廢除。保留死刑支持者們堅(jiān)稱雖然死刑的威懾作用和預(yù)防作用尚未得到科學(xué)的驗(yàn)證，但是死刑不具備威懾作用和預(yù)防作用或威懾作用跟預(yù)防作用很弱也沒有得到科學(xué)的有力的證明。一般而言，每個人都會有“好生惡死”的傾向，死刑作為剝奪人生命權(quán)的最嚴(yán)厲的刑罰，一個人在犯罪前或者犯罪的時候不可能不考慮如果堅(jiān)持犯罪行為將會被處死的結(jié)果，不可能對死刑毫無畏懼感。除了死刑增加了犯罪分子的犯罪成本因而具備一定的威懾性、預(yù)防性外，死刑還可以減輕被害人家屬的痛苦，平息被害人家屬的憤怒。如果國家沒有給罪大惡極的犯罪分子判處死刑，給被害人家屬提供國家合法復(fù)仇的渠道，那么被害人家屬的憤怒得不到平息時便可能尋求私力復(fù)仇，引發(fā)新的犯罪。所以，不管是威懾犯罪分子還是平息被害人家屬的憤怒避免被害人家屬復(fù)仇都不應(yīng)該廢除死刑。

(二)廢除死刑不符合民意，人民反對廢除死刑

由于中國自古以來就有“殺人償命，欠債還錢”的說法，劉邦通過“殺人者死，傷人及盜抵罪”約法三章就能獲得天下百姓支持，可見殺人償命的觀念已深入人心，廢除死刑不但得不到民意支持還會遭到民眾的強(qiáng)烈反對。死刑在我國其實(shí)一直都有很強(qiáng)的民眾基礎(chǔ)。[13]2003年1月份，新浪網(wǎng)評論死刑存廢問題的帖子條數(shù)連續(xù)一周占據(jù)“熱點(diǎn)評論”條數(shù)榜首，帖子總數(shù)超過4600條。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，其中約有75.8%主張堅(jiān)決保留死刑，約有13.6%支持廢除死刑，約有10.6%為中間派別，認(rèn)為須視中國發(fā)展情況而定死刑存廢。[14]一個國家在制定法律政策的時候不能跟民眾的意見相違背，置民眾的意見于不顧，由于我國廣大人民強(qiáng)烈反對廢除死刑，所以我國不應(yīng)該廢除死刑。

(三)保留死刑并不違背社會契約精神

雖然贊成廢除死刑的學(xué)者認(rèn)為保留死刑不符合社會契約精神，但是有趣的是贊成不廢除死刑的學(xué)者也在引用社會契約論，并且認(rèn)為保留死刑不但不違背社會契約精神反而正是社會契約精神的體現(xiàn)。在洛克看來，雖然人的生命具有神圣性，任何人都沒有創(chuàng)造自己生命的能力，因而不得將其生命置于他人的任意處置下，但當(dāng)一個人以非法的方式剝奪另外一個人的生命之時，這個人其實(shí)已經(jīng)喪失了人之所以為人的理性，因而可以被作為一個猛獸處以死刑。[15]盧梭也指出，在一個以社會契約為基礎(chǔ)建立的人類聯(lián)合體中，生命權(quán)是人與人之間平等的享有的，但這種平等的享有的前提下每個人不得侵犯他人的生命，如果一個人嚴(yán)重侵犯了他人的生命法益，他就會因此失去他自己的生命權(quán)利，并被國家當(dāng)做一個敵人而非公民。[16]由此可見，保留死刑并沒有違背社會契約精神，保留死刑在社會契約理論看來具有正當(dāng)性，社會契約要求保留死刑。

四、從我國現(xiàn)狀看對死刑廢除應(yīng)持的態(tài)度

由于我國長期有保留死刑的傳統(tǒng)，死刑不但長期存在而且數(shù)量眾多，執(zhí)行方式殘忍，我國傳統(tǒng)社會也一直都未產(chǎn)生尊重和保障人權(quán)，廢除死刑的理念。在我國不管是民間百姓一直都有的“殺人償命”的觀念還是官方尊崇的“治亂世用重典”的思想，這些因素的存在都不利于我國死刑的廢除。廣大人民普遍認(rèn)為對侵犯重大法益，造成重大損害的犯罪分子絕不能姑息，強(qiáng)烈要求將其處死方可的心理即現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常遇到的“不殺不足以平民憤”的現(xiàn)象。有學(xué)者將這一現(xiàn)象歸結(jié)于我國民眾素質(zhì)不高，權(quán)利意識不健全的原因，并主張通過死刑的完全廢除引導(dǎo)民意向崇尚生命權(quán)價值的轉(zhuǎn)變。[17]雖然民意的反對不必然會導(dǎo)致死刑無法被廢除，但是強(qiáng)烈的反對廢除死刑的民意確實(shí)是一個令人頭痛的問題。

對現(xiàn)代國家來說雖然制定法律要尊重民意，但是由于真實(shí)的民意往往難以分辨且經(jīng)常發(fā)生變化，也容易被手腕高超的人引導(dǎo)、操縱，因此民意應(yīng)該受到尊重，但絕不該因此就成為不廢除死刑的理由?？v觀世界各國廢除死刑的歷史，不難發(fā)現(xiàn)民意反對激烈但仍然堅(jiān)持廢除死刑的國家屢見不鮮。例如，德國在1949年廢除死刑的時候只有21%的人認(rèn)為死刑應(yīng)該廢除，而認(rèn)為對謀殺罪等重罪應(yīng)該執(zhí)行死刑的人達(dá)到了78%，但是德國依然抵住了民意的壓力，堅(jiān)決廢除了死刑。而據(jù)1975年英國的一項(xiàng)調(diào)查顯示，高達(dá)82%的人認(rèn)為不應(yīng)該廢除死刑，應(yīng)該在英國重新恢復(fù)死刑。法國在1981年廢除死刑的時候，社會的多數(shù)民眾同樣也是反對聲極為高漲，但法國最終也還是堅(jiān)持廢除了死刑?？梢娒褚獠⒉皇菑U除死刑的必要條件。而且，“刑法當(dāng)然要尊重社會大眾的認(rèn)知，但是刑法也負(fù)有引導(dǎo)社會認(rèn)知的責(zé)任，刑法更不能成為社會輿論的應(yīng)聲蟲?！薄叭绻谭ㄒ?yàn)樯鐣浾摰母淖兌淖儯潜厝皇歉嗟娜藨?zhàn)勝更少的人，多數(shù)人的暴力戰(zhàn)勝少數(shù)人的暴力，刑法因?yàn)槎嘧兌ス⑵降鹊然緝r值”。[18]

我國在2004年的憲法修正案把“國家尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)憲法后，剝奪人的生命的死刑很難說是尊重和保障人權(quán)的，也將越難得到憲法的有力支持，在憲法修正案增加了“國家尊重和保障人權(quán)”后關(guān)于死刑是否違憲的爭論也證明了這一點(diǎn)。為了踐行國家尊重和保障人權(quán)的精神，我國應(yīng)該采取措施逐步廢除死刑。而且為了維護(hù)我國的國際形象，順利開展和加強(qiáng)與外國的國際刑事合作，我國也應(yīng)該早日廢除死刑。

但是，由于我國存在長久的重視死刑的傳統(tǒng)和人們心的“殺人償命”難以在短時間內(nèi)消除以及反對廢除死刑的人數(shù)很多和廢除死刑的替代刑罰的缺失，加之我國正處于改革的深水區(qū)、矛盾凸顯期，為了避免盲目廢除死刑的時候社會秩序的混亂和無序的現(xiàn)實(shí)國情，我國也不應(yīng)該馬上就廢除死刑，而是應(yīng)該在先逐漸廢除經(jīng)濟(jì)類等非暴力行為的死刑，而非暴力死刑的罪名在我國死刑總數(shù)當(dāng)中占了相當(dāng)大的一部分。當(dāng)前55種死刑罪名中仍有37種非暴力犯罪，非暴力死刑罪名占總的死刑罪名的56%。[19]然后通過加強(qiáng)尊重生命權(quán)以及正確看待死刑的宣傳教育引導(dǎo)人們支持死刑的廢除，正確引導(dǎo)被害人親屬訴求，使之成為死刑限制適用乃至廢除的推動力量，[20]在通過各種措施逐漸減小廢除死刑的阻力的同時應(yīng)該及時建立健全死刑的替代機(jī)制，針對我國目前的監(jiān)禁刑較輕的現(xiàn)狀，在廢除死刑前應(yīng)該增加終身監(jiān)禁和其他較重的監(jiān)禁刑的刑罰。在逐漸減少死刑罪名的同時或之前，應(yīng)大幅度加重生刑，設(shè)立終身監(jiān)禁等長期監(jiān)禁刑，以減少死刑的適用并為最終廢除死刑創(chuàng)造條件。[21]通過修改刑法及其他相關(guān)法律，加重監(jiān)禁刑使死刑在廢除后犯罪分子仍然能夠得到他應(yīng)有的懲罰。例如，死緩期滿后不再執(zhí)行死刑的，原則上終生監(jiān)禁；被判處無期徒刑的，應(yīng)當(dāng)在關(guān)押10年以上才考慮減刑，實(shí)際執(zhí)行刑期不得少于20年；有期徒刑上限應(yīng)從現(xiàn)在的15年提高到20年，數(shù)罪并罰的最高刑期應(yīng)從現(xiàn)在的不超過20年提高到25年甚至30年。[22]在死刑替代機(jī)制建立健全的基礎(chǔ)上再逐步廢除危害性較輕的暴力犯罪的死刑，等時機(jī)成熟的時候最后再全面廢除所有犯罪的死刑。

總之，我國堅(jiān)持保留死刑不廢除，也不能盲目的在時機(jī)不成熟的時候因迫于國內(nèi)外要求廢除死刑的壓力就匆忙廢除死刑，而是應(yīng)該在認(rèn)真分析死刑的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)國情逐步地廢除死刑。

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責(zé)任編輯：馬 睿

The Debate on the Abolition of Death Penalty and China's Attitude towards It

Yu Hai-long1， Lu Yi-lin2， Liu Yu-ping3

(1.Gansu Institute of Political Science and Law, Lanzhou 730070, China; 2.Yunan University, Kunming 650540, China; 3.China West Normal University, Nanchong 637009, China)

Since the abolition of the death penalty has always been controversial, the arguments on whether death penalty has a strong deterrent effect and crime prevention effect, whether it meets the humanitarian spirit and whether it violates the social contract theory have never ceased. Although the debate on whether death penalty should be abolished has not come to an end, more and more countries have abolished death penalty. In front of the global trend towards abolition of death penalty, whether China should abolish death penalty or not has become a thought-provoking issue which merits further study. It is necessary to discuss the possibility and feasibility of abolishing death penalty by analyzing the current situations in China and carefully reviewing the history of death penalty and the reasons for its abolition.

abolition of the death penalty; inhuman ; deterrent effect; international trends

2015-06-22

四川省教育廳人文社科一般項(xiàng)目(14SB0105)

喻海龍(1990-)，男，湖北隨州人，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院碩士研究生，從事憲法基礎(chǔ)理論、區(qū)域可持續(xù)發(fā)展研究；陸弈霖(1992-)，女，四川攀枝花人，云南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，從事經(jīng)濟(jì)法、區(qū)域可持續(xù)發(fā)展研究；劉玉萍(1982-)，女，四川成都人，西華師范大學(xué)政治與行政學(xué)院副教授，從事區(qū)域可持續(xù)發(fā)展、資源與環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)、人口社會學(xué)研究。

D914

A

1009-3745(2015)05-0079-08