廣東禁毒法制建設(shè)和法律適用存在的問題與對策
——以粵東地區(qū)制毒犯罪嚴(yán)打整治為視角

朱 飛

(廣東警官學(xué)院 偵查系，廣東 廣州 510232)

廣東禁毒法制建設(shè)和法律適用存在的問題與對策
——以粵東地區(qū)制毒犯罪嚴(yán)打整治為視角

朱 飛

(廣東警官學(xué)院 偵查系，廣東 廣州 510232)

以制毒犯罪嚴(yán)打整治為視角，當(dāng)前廣東禁毒法制建設(shè)方面存在立法滯后，行政執(zhí)法低效和刑事司法水平不高等問題；在具體法律適用方面則存在毒品的認(rèn)定，鑒定不規(guī)范，技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化待規(guī)制，制毒案件死刑適用要適應(yīng)形勢等問題。為此，要革新禁毒法制理念，立足創(chuàng)新，重視禁毒法制人才的培養(yǎng)，完善省級和地市級禁毒立法體制，建立禁毒法制保障和監(jiān)督機制，促進(jìn)禁毒法制建設(shè)工作的社會化和專業(yè)化。

制毒犯罪；禁毒法制；法律適用

2013年12月29日汕尾“雷霆掃毒”行動之后，以陸豐地區(qū)為中心東至惠來、西至惠東的粵東毒品制販帶，加速擴散轉(zhuǎn)移，而制成毒品通過珠三角地區(qū)中心城市向海內(nèi)外集散，使廣東省毒品過境地、消費地、制造地和集散地“四位一體”化的毒情形勢更加具有頑固性和復(fù)雜性。本文試剖析禁毒法制建設(shè)和禁毒法律法規(guī)適用方面存在的問題，尋求對策建議。

一、廣東打擊制毒犯罪在禁毒法制建設(shè)方面存在的問題分析

近年來，廣東制販毒活動猖獗，表現(xiàn)為制毒犯罪案件占比大，非法買賣制毒物品案上升快，外流制販毒突出，在幾個專項行動下①主要指廣東省公安機關(guān)2013年以來的禁毒“雷霆行動”、六大專項行動和“3+2”專項行動。制毒犯罪仍有抬頭趨勢。當(dāng)前，禁毒法制方面，主要存在以下問題：

(一)打擊制毒犯罪相關(guān)的禁毒立法滯后

禁毒立法具有基礎(chǔ)性和先導(dǎo)性。在打擊制毒犯罪活動上，當(dāng)前禁毒立法主要存在以下問題：

1．國家層面禁毒立法缺失

國家層面打擊制毒犯罪相關(guān)禁毒立法缺失表現(xiàn)在：1)制毒物品犯罪和制造新的精神活性物質(zhì)犯罪規(guī)制不嚴(yán)密?！缎谭ㄐ拚?九)》第四十一條對刑法第三百五十條第一、二款作了修改，非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪得以確立。但當(dāng)前制造毒品所用化工原料推陳出新，不法分子鉆法律空子“曲線制毒”已成常態(tài)，②制毒犯罪分子利用非管制化學(xué)原料，規(guī)避法律，用新工藝生產(chǎn)毒品。如溴代苯丙酮制造冰毒，化學(xué)合成氯代麻黃堿制造冰毒等。新的精神藥物活性物質(zhì)不斷涌現(xiàn)，③每年新出現(xiàn)的具有毒品性狀的新的精神活性物質(zhì)有上百種，由于立法管制滯后，這些物質(zhì)有毒品之實而無毒品之名。以及新藥物研發(fā)加快，復(fù)方制劑增多，易陷入非法用途，①某些精神藥品和麻醉藥品具有醫(yī)療價值，如鹽酸曲馬多、鹽酸氯胺酮、復(fù)方可待因止咳水等制劑，存在很大失控和濫用空間。制造毒品犯罪的上游犯罪的治理仍任重道遠(yuǎn)。如果國家沒有《易制毒化學(xué)品管理條例》、《精神藥品和麻醉藥品目錄》等相關(guān)法律法規(guī)靈敏、有序、及時的修正機制，法律漏洞的可能會越來越多。2)制毒犯罪現(xiàn)場勘查程序規(guī)制不完善。當(dāng)前制毒犯罪案件辦理最大問題是制毒犯罪案件勘查各省市做法各異，法律沖突明顯，②2010年6月7日公安部禁毒局曾印發(fā)《公安機關(guān)勘驗檢查制毒犯罪現(xiàn)場規(guī)則》，主要是移植西方國家一些做法，可操作性較低?；鶎涌辈槿∽C質(zhì)量較低，檢察院、法院對制毒犯罪現(xiàn)場勘查取證的理解與認(rèn)識不同，司法實踐產(chǎn)生爭議多，削弱了打擊力度。造成這種狀況的原因在于立法技術(shù)和水平不高，沒能從實際出發(fā)，缺乏權(quán)威有效的立法保障體系。實際上，毒品犯罪案件多是目標(biāo)案件，制毒犯罪案件現(xiàn)場勘查與普通刑事犯罪案件現(xiàn)場勘查有較大的區(qū)別，而現(xiàn)行制毒犯罪現(xiàn)場勘查程序依據(jù)是依據(jù)普通刑偵案件標(biāo)準(zhǔn)來制定，執(zhí)行上由刑事技術(shù)部門來進(jìn)行。因此，應(yīng)依據(jù)制毒案件訴訟的要求來革新制毒犯罪現(xiàn)場勘查理念，完善制毒犯罪現(xiàn)場勘查程序，改善制毒犯罪現(xiàn)場勘查條件，實現(xiàn)制毒犯罪現(xiàn)場勘查專業(yè)化。3)涉港澳臺禁毒合作機制不完善。廣東成為亞太地區(qū)的毒品集散地，被西方國家稱為第四大毒源地，調(diào)研發(fā)現(xiàn)港澳臺籍制販毒組織承擔(dān)了大部分廣東毒品走私犯罪活動，而兩岸四地缺乏深度的禁毒合作機制，打擊無力。目前，內(nèi)地和港澳缺乏司法互助協(xié)議，大陸和臺灣雖簽有司法互助協(xié)議，但操作性不強，難以對盤踞在港澳臺地區(qū)的制販毒集團(tuán)形成致命打擊。4)統(tǒng)籌和利用禁毒資源的法制化不足，缺乏有力的動員機制。禁毒工作是一項系統(tǒng)的社會工程，但在實踐中缺乏有力的禁毒資源調(diào)動、整合和利用機制。2008年禁毒法實施，明確了禁毒工作方針和禁毒工作機制，禁毒委員會的法律地位得以確認(rèn)。但由于各級禁毒委員會和禁毒辦公室虛化，實際上是由公安機關(guān)統(tǒng)帥禁毒工作，其他禁毒成員單位工作比較被動。2013年開始的廣東“禁毒雷霆”行動表明，粵東地區(qū)黨委和政府集全市之力，加大投入，采取禁毒高壓政策，短時間效果明顯，但消耗很大，長期看可持續(xù)性成問題。因此，禁毒資源統(tǒng)籌和利用亟待禁毒法框架下加強頂層制度設(shè)計，讓政府通過禁毒委領(lǐng)導(dǎo)禁毒工作落到實處，真正形成齊抓共管，全民禁毒的格局。其他諸如程序法滯后問題、法律可操作性問題、實施細(xì)則保障問題等也會對打擊制販毒活動產(chǎn)生重大影響。

2．地方層面禁毒立法配套不足

從上世紀(jì)90年代初廣東省出現(xiàn)第一宗制毒案件以來，一直立足于打擊，而在預(yù)防、管控，地方立法配套方面欠賬甚多，以至于局面失控。表現(xiàn)在：1)認(rèn)識不清，地方對禁毒立法重視不夠。廣東是改革開放的前沿陣地，毒品犯罪具有先發(fā)性，加之便利的人流、物流、資金流等條件，毒情易迅速復(fù)雜化。廣東在制毒犯罪的綜合治理方面，禁毒立法行動遲緩，省級和地市禁毒立法不但明顯滯后于毒情，而且落后于兄弟省市。如《廣東省易制毒化學(xué)品管理條例》沒能及時修正，《廣東省禁毒條例》仍沒有出臺，有立法權(quán)的地市禁毒立法更是鮮有成果。2)相關(guān)部門擔(dān)當(dāng)不夠，禁毒立法“等靠要”思想嚴(yán)重。實踐中，廣東禁毒部門面對新滋生的毒品問題，制度創(chuàng)新不足；而法制、立法部門“等靠要”思想嚴(yán)重，以立法系“中央事權(quán)”為基本認(rèn)識，③例如物流寄遞實名制、手機實名制、娛樂場所管制等碰到的體制內(nèi)阻力都很大，實施過程中內(nèi)耗很嚴(yán)重。總是寄希望于國家層面解決問題。長期以來，由于我們對新型毒品制販問題十分被動，也就面臨著立法配套不足，立法技術(shù)和水平底下，禁毒立法人才和機制匱乏等難題。建議瞄準(zhǔn)方向，下放立法權(quán)限，先做起來，結(jié)合禁毒工作實際不斷探索。3)社會管理創(chuàng)新不夠，境外人員管理失控。改革開放以來，廣東經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，外來人口激增，城市化迅猛推進(jìn)，帶來一系列社會管理難題。社會管理創(chuàng)新和境外人員管理本應(yīng)因地制宜，各種配套措施跟上。但實際情況是我們對外來人口的管理與服務(wù)一直沒能跟上時代的步伐，導(dǎo)致國內(nèi)外來人口管理、出租屋管理、外國人管理水平較低。例如城中村社會治安管理問題，“三非”人員治理問題等一直困擾地方政府和執(zhí)法部門，這給禁毒嚴(yán)打整治也帶來很大麻煩。

(二)禁毒行政執(zhí)法缺乏力度和長效機制

1．禁毒執(zhí)法理念差異性大，執(zhí)法力度不一

實踐中，地方利益和部門利益容易成為執(zhí)法的風(fēng)向標(biāo)。主要表現(xiàn)為省市間執(zhí)法理念差異大和同一地區(qū)不同禁毒部門執(zhí)法理念不統(tǒng)一。例如陸豐地區(qū)制造冰毒的原料主要來自福建龍巖，惠東地區(qū)制造氯胺酮制造的原料多來自江蘇、四川等內(nèi)陸省份。這些原料是在哪個環(huán)節(jié)失控的？為什么不能從源頭管?。恐贫竟ぞ叨喟胧侵槿堑貐^(qū)采購，廣東為什么管控不了？毒品從生產(chǎn)到消費是一個很長的鏈條，很多部門都有禁毒職責(zé)，在打擊方面為什么總是公安機關(guān)勞心費力地組織各類行動，單打獨斗、苦力支撐，而其他禁毒成員單位甘于配合狀態(tài)，積極性和主動性不夠？

2．執(zhí)法隊伍建設(shè)水平跟不上，執(zhí)法保障不足

這里主要指多數(shù)禁毒成員單位禁毒行政管理和執(zhí)法隊伍在數(shù)量、規(guī)模、人員素質(zhì)、業(yè)務(wù)制度建設(shè)、設(shè)備裝備等方面跟不上禁毒打防管控的實際需求，投入資源不足，且缺乏監(jiān)督管理，禁毒職責(zé)虛化，禁毒工作圍著“考核”轉(zhuǎn)，導(dǎo)致不法分子制毒犯罪的條件便利，低成本高收益，以至于制毒犯罪的上游違法犯罪失控。

3．執(zhí)法環(huán)節(jié)銜接不暢，執(zhí)法效果不理想

制毒犯罪猖獗與本地易制毒化學(xué)品管理、麻醉藥品和精神藥品管理、戒毒管理、娛樂場所管理等不到位大有關(guān)系，因為這些會導(dǎo)致毒品市場滾雪球般增大，刺激制毒犯罪活動的增長和制毒工藝水平的提升。當(dāng)前的禁毒法不少條款難以落實，大到禁毒工作方針和禁毒工作機制，小到禁毒行政執(zhí)法銜接不暢通。①①例如禁毒行政法與刑法的銜接問題；戒毒體系內(nèi)的社區(qū)戒毒和社區(qū)康復(fù)形同虛設(shè)，強制隔離戒毒資源不足，且內(nèi)部還存在公安部門和司法部門銜接問題。就執(zhí)法效果而言，目前禁毒行政執(zhí)法還處于“難以作為”階段，疏漏甚多，力不從心。

(三)禁毒刑事司法水平待提高

禁毒刑事司法在禁毒工作中處于中心地位，是相對比較規(guī)范、有序的禁毒工作模塊。但面對形勢兇猛的制販毒活動，當(dāng)前禁毒刑事司法部門也是苦力支撐，不堪重負(fù)。

1．公檢法刑事司法理念分歧

打擊制毒犯罪問題上，基于工作績效考核和錯案責(zé)任追究制度的現(xiàn)實，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院在刑事司法理念上是存在很多分歧的。以審判為中心的司法體制改革目標(biāo)遠(yuǎn)未完成，公檢法各管一段的思維比較堅固，司法實踐中案件退偵率高，定罪量刑偏離刑法規(guī)定甚遠(yuǎn)。

2．司法隊伍建設(shè)不平衡

總體上分析，公檢法部門的禁毒隊伍建設(shè)都沒有跟上時代步伐，被毒情推著走，業(yè)務(wù)繁重，信心受挫，士氣低落。公安機關(guān)禁毒隊伍專業(yè)化建設(shè)不如檢察院和法院，法律素養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)公檢法基本上也呈現(xiàn)遞進(jìn)現(xiàn)象，目前公檢法禁毒人才流失現(xiàn)象皆嚴(yán)重。

3．實體法與程序法實施保障問題多

目前禁毒刑事司法保障不足，執(zhí)行乏術(shù)，包括：涉毒資產(chǎn)追繳少，難度大，認(rèn)定與處理困難，主觀明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可操作性低，毒品鑒定問題大等。反映在制毒犯罪案件辦理上，問題包括：1)立法滯后被犯罪分子鉆空子，制毒分子不斷研究，抓住化學(xué)品種類繁多，法律一時間無法及時列明禁止，規(guī)避法律，尋找新型化學(xué)品代替列管化學(xué)品。②如用苯乙晴、苯基氮丙啶系冰毒前體，法律并未列管。陸豐的冰毒、惠東的氯胺酮制販能形成品牌效應(yīng)，有賴于廣東制造毒品產(chǎn)業(yè)鏈的形成，產(chǎn)供銷一條龍，而肇禍發(fā)端于禁毒基礎(chǔ)工作不到位，特別是禁毒行政執(zhí)法不給力，波及范圍遠(yuǎn)超廣東一省。2)毒品“中間體”的法律屬性無法認(rèn)定。在打擊制毒犯罪工作中，對于已經(jīng)完成一定加工工序，但尚未生成毒品成品時的涉毒物質(zhì)(即毒品“中間體”)目前尚未有法律定性，無法檢測定量，量刑標(biāo)準(zhǔn)無依據(jù)，懲處無法可依，執(zhí)法尷尬被動。3)法律有禁止，但涵蓋范圍較窄。法律對部分制毒物品有明確禁止，但僅限于個別行為，出現(xiàn)法律漏洞。例如原法律規(guī)定制造“氯代麻黃堿”列為制毒行為，但對運輸、銷售、販賣氯代麻黃堿的行為沒有列入，無法全面打擊。當(dāng)前陸豐地區(qū)制毒犯罪分子禁毒“雷霆行動”后利用氯代麻黃堿在周邊地市的瘋狂制造冰毒，其上游犯罪在福建龍巖和江西一帶完成，法律漏洞雖然由刑法修正案(九)出臺得以解決,但難以防止類似新的制毒創(chuàng)新行為再次出現(xiàn)。4)涉港澳臺制毒犯罪案件深度打擊難。地市一級公安機關(guān)是涉外毒品犯罪打擊主力軍，在國家級涉港澳臺禁毒合作機制未理順前，建議廣東省委省政府支持公檢法機關(guān)加強制度創(chuàng)新，授權(quán)地市一級加強境內(nèi)轄區(qū)的涉外管理工作基礎(chǔ)上，積極與港澳臺司法部門溝通，提升禁毒合作的效率與水平。此外，廣東禁毒法律適用比較混亂，量刑不均衡，死刑社會效果與法律效果不統(tǒng)一，制毒物品犯罪的刑罰適用困窘等，也是司法機關(guān)面臨的難題。

4.偵查取證不規(guī)范，案件質(zhì)量不高

制毒犯罪案件偵辦專業(yè)性強，一些地方的偵查部門證據(jù)意識不足，缺乏業(yè)務(wù)培訓(xùn)，證據(jù)收集、固定不夠及時、規(guī)范。1)偵查訊問不規(guī)范。表現(xiàn)在：有的偵查人員只重視有罪證，忽視其他證據(jù)的收集、固定，造成指控犯罪被動；有的偵查人員粗線條操作，對于毒品或者制毒物品的交易時間、地點、數(shù)量、總量、價格、聯(lián)系方式、犯罪嫌疑人的特征等具體細(xì)節(jié)未能作詳盡記載，對犯罪嫌疑人及關(guān)系人員可能形成的間接證據(jù)未能及時收集，造成案件證據(jù)斷裂，甚至出現(xiàn)“一對一”證據(jù)的情形；新刑訴法實施后，偵查訊問的時間有挑戰(zhàn)，特別是要求同步錄音錄像更是考驗偵查訊問人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。2)扣押不規(guī)范，提取痕跡物證不細(xì)致。包括：現(xiàn)場未及時稱量，或稱量不準(zhǔn)確，包裝物沒除去，或者該聘用專家測定未聘用等造成證據(jù)瑕疵；扣押物品名稱不規(guī)范，常以“K粉”、“冰毒”、“麻古”、“搖頭丸”等日常稱呼標(biāo)注，而沒有經(jīng)法定檢驗鑒定之前，這些只是毒品或者制毒物品疑似物；表述物品包裝特征表述不細(xì)致。如粗略描述扣押物品的顏色與形態(tài)，但對包裝袋的顏色、包裝規(guī)格未加以描述，導(dǎo)致扣押清單所列明的物品情況與犯罪嫌疑人、證人所描述的物品情況存在差異，未能使證據(jù)在細(xì)節(jié)上互相印證；對扣押物品缺乏封存手續(xù)，檢驗鑒定報告并不能必然得出鑒定的毒品或者制毒物品同現(xiàn)場扣押的毒品或者制毒物品是同一物品；對痕跡提取重視不夠，有的案件有痕跡但沒提取，如提取和比對指紋，或者提取了但沒有用筆錄和照片固定；有的偵查人員對涉案制毒工具的指認(rèn)不重視，有的僅有扣押清單，未進(jìn)行指認(rèn)，或雖然經(jīng)過指認(rèn)但沒有指認(rèn)筆錄和照片。3)現(xiàn)場勘查報告，檢查、搜查、辨認(rèn)筆錄制作不規(guī)范。由于基層禁毒專業(yè)隊人手少，案件多，現(xiàn)場勘查記錄，檢查、搜查、辨認(rèn)筆錄制作經(jīng)常存在不規(guī)范。2015年，廣東開展“3+2”專項斗爭，各地公安機關(guān)基層民警廣泛參與毒品案件辦理，小案件質(zhì)量普遍下降。4)電子證據(jù)運用有待規(guī)范。視聽資料，數(shù)據(jù)電文是越來越重要的證據(jù)。偵查過程中有的偵查人員不重視運用技偵、視聽等手段收集固定毒品犯罪的相關(guān)證據(jù)，也無及時收集固定他人或者公共場所的監(jiān)視、監(jiān)聽設(shè)備中的相關(guān)數(shù)據(jù)資料，對已經(jīng)獲得的視聽資料證據(jù)收集也不夠規(guī)范，如對犯罪嫌疑人手機中存儲的電話號碼、文字和圖片信息的提取不清晰，不完整，提取過程和結(jié)果表述不規(guī)范等。在信息化時代，辦案人員要與時俱進(jìn)，重視電子證據(jù)的收集和運用。

二、打擊制造毒品犯罪禁毒法律適用方面存在的具體問題分析

當(dāng)前公安機關(guān)緝毒辦案重心下移，基層辦案質(zhì)量較低，甚至出現(xiàn)大案變小案，小案變行政案件的情況。制毒犯罪案件定罪率比較高，重刑率偏低。①廣東省毒品案件重刑率2012年為14%，2013年為16%，2014年為11%，遠(yuǎn)低于全國平均18%的重刑率水平。在禁毒法律法規(guī)適用方面公檢法理解常常不一致，影響到訴訟進(jìn)程和效果：

(一)毒品的認(rèn)定有待法律規(guī)范

刑法第三百四十七條、禁毒法第二條對毒品下了定義，國家衛(wèi)生部門出臺《精神藥品和麻醉藥品目錄》并適時修訂。但公檢法三機關(guān)對毒品案件證據(jù)不一致，例如毒品是否限于法律列舉的“常見毒品”，①例如止咳水問題，止咳水含磷酸可待因和麻黃堿等精神藥物，長期大量用易上癮，和毒品無異，在國家規(guī)制前販賣止咳水只能以非法經(jīng)營行為定性。毒品數(shù)量由誰計量，何時計量②毒品計量以公檢法誰的認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)，查獲時計量，還是偵查終結(jié)時計量，抑或入庫時計量并沒有規(guī)定。實踐一般以查獲時計量，但當(dāng)場稱量有時候難以全部做到，且對計量工具，數(shù)量多少認(rèn)定，檢材損耗等容易造成分歧。等問題沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格。在新型毒品推陳出新的今天，很多毒品案件難以辦理不下去。

對此，建議公檢法三部門應(yīng)針對毒品認(rèn)定證據(jù)分歧，加強溝通，及時通報各自遇到的新情況，由公安部、最高檢和最高法通過立法形式統(tǒng)一毒品認(rèn)定證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格。

(二)毒品、制毒化學(xué)品提取和鑒定不規(guī)范

制毒案件涉及的制毒原料和化學(xué)物品多，種類繁雜，成分不一，固態(tài)、液態(tài)、粉末狀、結(jié)晶半結(jié)晶狀往往同時并存。且這些物品化學(xué)屬性又不太穩(wěn)定，保存條件要求較高。因此，制毒案件現(xiàn)場證據(jù)收集要做扎實，技術(shù)人員和法律專家要起到主導(dǎo)作用，包括：第一,毒品的來源，提取，稱量和規(guī)定要清楚明白，程序合法；第二,生物檢材的提取要有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

大宗的制毒案件的檢材提取比較困難，動輒幾十公斤、數(shù)百公斤甚者達(dá)到數(shù)噸，如何提取檢材需要一套程序規(guī)制。毒品定量檢測工作比較繁瑣，實踐中有些毒品名稱比較模糊，比如“奶茶”類毒品，定性定量都要做才能滿足訴訟要求；液態(tài)毒品定量鑒定技術(shù)難度大，要送到省公安廳或者公安部檢測，有時候一個制毒案件涉及的檢材和樣品多達(dá)上百個，鑒定周期較長，影響辦案進(jìn)度。

建議公檢法部門盡快聯(lián)合出臺制毒案件現(xiàn)場勘查細(xì)則，規(guī)制鑒定檢驗程序。對于有爭議的地方，法律規(guī)定缺失的，應(yīng)當(dāng)由禁毒法律專家和相關(guān)業(yè)務(wù)專家組成委員會提出專家意見。在全國立法不能高度統(tǒng)一時，建議立足于廣東，制定出一個合理、合法的勘查、檢驗鑒定程序。

(三)律師提前介入和“保護(hù)傘”問題突出

律師提前介入對毒品犯罪案件辦理影響很大，給整個辦案流程造成不便，適應(yīng)尚需時日。律師不經(jīng)辦案單位許可就直接去看守所會見犯罪嫌疑人造成信息溝通不暢，偵查部門被動，尤其預(yù)審工作難以順利開展。制毒犯罪案件中律師提前介入，犯罪嫌疑人主觀交代被截斷，不利于證據(jù)收集和深挖。毒品問題事關(guān)國家安全，建議比照國家安全案件和黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，適當(dāng)限制律師提前介入有組織毒品犯罪案件。

從查處的陸豐市博社村“12.29”制販毒系列專案情況看，地方政府、機關(guān)公職人員特別是一線公安執(zhí)法人員充當(dāng)充當(dāng)毒品違法犯罪“保護(hù)傘”的問題嚴(yán)重，檢察院、法院工作人員充當(dāng)“保護(hù)傘”雖未挖出，但不能掉以輕心。嚴(yán)防和打擊“保護(hù)傘”問題是當(dāng)前禁毒工作要高度重視的問題。建議檢察院和紀(jì)檢部門進(jìn)一步加強舉報工作，針對重點部門、重點環(huán)節(jié)、深挖查辦濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊等充當(dāng)毒品犯罪“保護(hù)傘”的職務(wù)犯罪。

(四)主觀目的和“明知”認(rèn)定難

司法實踐中，制毒犯罪的主觀目的、“明知”、“應(yīng)當(dāng)知道”等主觀內(nèi)容是非常難認(rèn)定的。由于推定明知不是以確鑿證據(jù)證明的，而是根據(jù)基礎(chǔ)事實與待證事實的常態(tài)聯(lián)系，運用情理判斷和邏輯推理得出的，有可能出現(xiàn)例外的情況。當(dāng)被告人作出較為合理的解釋的時候，是否認(rèn)定其構(gòu)成犯罪就成了困擾法官的一道難題。這類案件由于現(xiàn)場繳獲有毒品或者制毒物品，如果作無罪判決在當(dāng)前禁毒嚴(yán)打期間同樣要承受很大的壓力，于是多半采取降格處理的方式解決。

建議修改完善現(xiàn)行主觀明知認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：第一,當(dāng)前利用快遞、物流渠道運輸毒品、制毒物品的現(xiàn)象較為普遍，政府要堅決推行物流實名制，在現(xiàn)有的推定明知的情形中增加以“偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避快遞、物流收貨檢查”的情形。第二,為避免冤假錯案，建議增加“被告人能作出合理解釋，其辯解有事實依據(jù)或者合乎情理，且沒有相反證據(jù)推翻其辯解，不能認(rèn)定其明知”的規(guī)定。

(五)技偵手段的運用和證據(jù)轉(zhuǎn)化亟待規(guī)范

秘密偵查手段獲取的材料真實性高，對查明案情及法院判案具有重要意義。特別是證據(jù)不是那么扎實的一些案件，前期偵控非常重要，依據(jù)常規(guī)，技偵手段獲得的材料應(yīng)予轉(zhuǎn)化才能作為證據(jù)使用，證據(jù)轉(zhuǎn)化導(dǎo)致的其完整性、真實性被質(zhì)疑，或司法機關(guān)互相扯皮而影響案件查辦力度。故當(dāng)務(wù)之急是技偵證據(jù)轉(zhuǎn)化詳細(xì)的法律規(guī)定。

立法規(guī)制后，通過偵查技術(shù)手段獲取的材料，如物證、書證、各類錄音錄像或者其他電子證據(jù)，只要遵循了法定的程序收集和提取，來源合法，形式上符合要求，內(nèi)容和制作過程真實可靠，經(jīng)法庭公開舉證、質(zhì)證，可直接采納為證據(jù)使用，無需再行轉(zhuǎn)化。但公開此類證據(jù)時，對可能危及有關(guān)人員安全或者過分暴露技術(shù)方法等嚴(yán)重后果的，應(yīng)成立專家委員會進(jìn)行審核，采取必要的屏蔽措施或者過濾措施加以防范。至于這類證據(jù)的證明力如何，則要結(jié)合全案其他證據(jù)綜合審查判斷。

(六)制造毒品罪“制造”含義和制造毒品失敗的行為犯罪形態(tài)認(rèn)定需要明確

“大連會議” 紀(jì)要明確指出：“制造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和化學(xué)方法加工、配制毒品的行為，也包括改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為?！瑸楸阌谶\輸、銷售、使用、欺騙購買者，或者為了增重，對毒品摻雜摻假，添加或者去除其他非毒品物質(zhì)，不屬于制造毒品?！钡谒痉▽嵺`中，一些辦案人員對一些案件，特別是用混合等物理方法加工，配制毒品的行為的認(rèn)定仍把握不準(zhǔn)，存在問題主要有：第一,上述采用物理的方法制造毒品的，是否要求混合的物質(zhì)中必須有兩種以上為毒品，如果只是為了改變口感、視覺而混入維生素、香精、色素等非毒品物質(zhì)是否是制造毒品，法律應(yīng)予明確規(guī)定。第二,難以判定加工前后的毒品成分是否發(fā)生改變。某些制毒現(xiàn)場查獲的毒品往往未讓犯罪嫌疑人作出具體區(qū)分、解釋和說明，無法區(qū)分哪些是原料和配料，哪些是成品或半成品，有的檢驗報告未作詳細(xì)鑒定或者未予以披露，從而導(dǎo)致制毒行為無法認(rèn)定。第三，加工的毒品“效用”是否改變難以認(rèn)定。如加工前后毒品未能區(qū)分，檢驗鑒定報告未予說明，或缺乏相關(guān)機構(gòu)的專家意見等，法官難下結(jié)論。解決此類問題除了完善法律之外，建議成立相關(guān)機構(gòu)專家委員會，針對個案進(jìn)行會診、鑒定，提出專家鑒定意見書。

制造毒品犯罪屬于結(jié)果犯，存在犯罪的未完成形態(tài)?！按筮B會議”紀(jì)要指出：“已經(jīng)制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂論處。購進(jìn)制造毒品的設(shè)備和原料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品，以制造毒品罪的未遂論處。”至于為何沒有能制造出毒品，既可能是制毒原料有問題，也可能是制毒工藝有問題，還有可能是受外在因素干預(yù)而未達(dá)完成狀態(tài)，這種情況有現(xiàn)實的社會危害性，建議應(yīng)以制造毒品罪(未遂)論處。

從理論上講，判斷一個制毒工廠的毒品生產(chǎn)和規(guī)模是不能以現(xiàn)場繳獲為準(zhǔn)的，應(yīng)綜合該制毒工廠的設(shè)備、原料、存續(xù)時間等各種因素綜合判斷。建議現(xiàn)場勘查專家、禁毒法律專家以及相關(guān)其他機構(gòu)專家組成專家委員會針對個案出具法律意見書來解決這個問題。

(七)毒品形態(tài)對毒品定罪量刑的影響需要明確化

制毒犯罪案件中毒品形態(tài)對量刑的影響較大，公檢法三機關(guān)意見分歧比較嚴(yán)重，急需立法細(xì)化予以規(guī)制。司法實踐中爭議比較大的有兩種情況：第一，液態(tài)冰毒的量刑問題。在制造甲基苯丙胺案件中，部分被告人由于尚未完成結(jié)晶，毒品是以液態(tài)的“黑冰”形式存在，數(shù)量往往較大。建議在制毒犯罪現(xiàn)場勘查細(xì)則指引中提取各類液態(tài)毒品疑似物，并分別進(jìn)行檢驗鑒定，分不同情況處理。液態(tài)冰毒，有的甲基苯丙胺含量很高，只待結(jié)晶，應(yīng)算既遂；有的含量很低，甚至有的是廢液，如果甲基苯丙胺含量不足1%，應(yīng)不能算作毒品等。司法解釋可以根據(jù)不同情況予以規(guī)制，給出換算公式，司法實踐中個案疑難問題，讓相關(guān)機構(gòu)專家委員會鑒定出具法律意見書。第二，麻古等新型復(fù)合毒品量刑問題。麻古、搖頭丸、“奶茶”、止咳水等新型毒品一般含有一種或者兩種以上毒品成分或者其他非毒品物質(zhì)，已非單純的甲基苯丙胺或者海洛因等毒品。建議立法對此詳細(xì)規(guī)定，結(jié)合該類毒品在社會上的實際危害性給出量刑指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。

(八)涉毒財產(chǎn)的認(rèn)定與處理需要法制化

從廣東禁毒“雷霆行動”實踐看，繳獲的涉毒資產(chǎn)數(shù)量不大，幕后的反毒品洗錢更是舉步維艱。毒品犯罪偵查中應(yīng)加大情報導(dǎo)偵力度，深入進(jìn)行禁毒財富調(diào)查，深挖毒資毒產(chǎn)，徹底摧垮毒品犯罪分子的再犯能力。

當(dāng)前毒品犯罪案件中并處沒收財產(chǎn)和罰金的實際執(zhí)行情況不佳，源于執(zhí)法理念和法律規(guī)定。在毒品案件涉毒資產(chǎn)判定中，主要的難點在于被告人或第三人提出涉毒財產(chǎn)的歸屬或合法性抗辯時的審查問題。被告人提出的辯解理由主要有：第一，涉毒資產(chǎn)歸他人所有，自己只是臨時借用，而真正的所有人對其毒品犯罪毫不知情；第二，涉毒資產(chǎn)屬于家庭共有財產(chǎn)，對未涉及毒品犯罪的其他家庭成員的財產(chǎn)應(yīng)進(jìn)行分割；第三，涉毒資產(chǎn)部分或者全部是與毒品犯罪無關(guān)的個人財產(chǎn)。第一種情況有第三人，可以查明情況分別處理；第二種情況，當(dāng)事人通常難以提供充分的證據(jù)證明其財產(chǎn)份額，法院斟酌判處；第三種情況，被告人往往對其個人財產(chǎn)來源語焉不詳，如聲稱做生意、放高利貸、賭博等賺的錢，公安機關(guān)一般不會做深入調(diào)查，審判人員一般也傾向于不認(rèn)定其合法財產(chǎn)的部分。

面對當(dāng)前的這種困境，建議完善法律法規(guī)和司法解釋，加大毒品反洗錢的力度，相關(guān)部門建立聯(lián)合追繳機制，建立舉證責(zé)任倒置制度，斬斷涉毒資金、資產(chǎn)活動通道。

(九)制毒案件死刑適用要適應(yīng)形勢

刑法規(guī)定走私、販賣、運輸、制造50克以上的海洛因或者冰毒根據(jù)實際情節(jié)可能被判處十五年以上有期徒刑，無期徒刑或者死刑。毒品案件司法實踐中重刑率偏低，全國平均才18%左右，廣東近年來更低，徘徊在11%-14%之間。至于死刑適用，全國沒有、全省也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。一些地方的死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)抬升至精致毒品1000克甚至2000克。廣東近年來死刑適用少主要原因包括:第一，中國刑事政策要作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，需要少殺慎殺，法治大環(huán)境使然；第二，毒品泛濫，涉及的人太多，頂格犯案的人多；第三，判處死刑證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)提高，而毒品犯罪案件偵查難，取證難，起訴審判難。此外，法官判案受兩種因素的影響較大，一是希望不要被上級法院改判；二是擔(dān)心案件質(zhì)量，日后受到錯案追究制度的追究。如此，降格處理、疑罪從無的情況就會比較多。

“武漢會議”紀(jì)要為制毒犯罪案件的死刑適用給出了較為詳細(xì)的規(guī)定。鑒于廣東地區(qū)嚴(yán)峻的制販毒犯罪形勢，建議依據(jù)法律從嚴(yán)、從快、從重適用死刑。

三、加強廣東禁毒法制建設(shè)、法律實施的策略與建議

加強禁毒法制建設(shè)，推進(jìn)禁毒法律實施是擺在廣東各級政府及人民面前的重大任務(wù)。

(一)大力加強禁毒法制宣傳教育，營造依法禁毒的氛圍

依法禁毒和全民禁毒是禁毒工作的基本要求，禁毒法制作為禁毒斗爭的重要武器，需要修好用武之地。廣東要大力加強禁毒法制宣傳教育，在全社會營造出依法禁毒的氛圍。這樣禁毒立法、執(zhí)法、守法才會在一個良好的環(huán)境下運行。

(二)高度重視禁毒法制人才的培養(yǎng)，革新禁毒法制理念

地方立法權(quán)放開是大趨勢，要高度重視禁毒法制人才的培養(yǎng)。沒有強大的禁毒法律人才培養(yǎng)和應(yīng)用機制，地方禁毒立法就會受到極大的限制。同時廣東必須革新禁毒法制理念，不要指望國家層面的法制一攬子解決廣東的實際禁毒問題，廣東應(yīng)當(dāng)建立自己的禁毒法制人才庫，建立自己的禁毒立法的隊伍，培養(yǎng)自己的禁毒法律專家，在國家法律框架下解決廣東本地的禁毒法制建設(shè)和法律實施遇到的新問題。

(三)簡政放權(quán)，完善省級和地市級禁毒立法體制和工作機制

建議廣東省委、省政府下決心在禁毒問題上簡政放權(quán)，完善省級和地市級禁毒立法體制和禁毒法制工作機制，充分發(fā)揮地方的積極性、主動性和創(chuàng)造性。例如應(yīng)加強金融實名制、規(guī)范工商企業(yè)股份代持制度，推行手機實名制、物流寄遞實名制，把這些內(nèi)容融入地方禁毒法律法規(guī)中去，實現(xiàn)社會管理創(chuàng)新。

(四)充分調(diào)查研究，檢討現(xiàn)行禁毒法律體系得失利弊

建議成立專家組，對現(xiàn)行的廣東禁毒法律體系進(jìn)行分析討論，開展調(diào)查研究，查找廣東禁毒法律法規(guī)上有哪些法律缺失、滯后、銜接不暢、執(zhí)行不力等問題，摸清家底，分門別類尋求對策。

(五)立足創(chuàng)新，創(chuàng)立和完善省市縣三級禁毒法制工作委員會

沒有創(chuàng)新，難以破解當(dāng)前廣東禁毒工作的難題。建議創(chuàng)立或完善省市縣三級禁毒法制工作委員會。禁毒法制工作委員會在禁毒委員會的領(lǐng)導(dǎo)下，由公檢法司機關(guān)代表、人大政協(xié)代表、禁毒法律學(xué)者以及社會各界別專家組成，委員會職責(zé)在于定期檢視評估本地禁毒法制工作狀況，向禁毒成員單位和社會提出禁毒法制工作意見，為國家和地方禁毒立法提供智力支持，推動禁毒社會法制工作。

(六)引進(jìn)民智，加大投入，優(yōu)化提升禁毒立法、執(zhí)法、司法技術(shù)和水平

全民禁毒是禁毒法提出的要求，廣東禁毒法制建設(shè)要加大投入，引進(jìn)民力、民智，能夠社會化和市場化運作的禁毒工作可推向社會，優(yōu)化和提升禁毒立法、執(zhí)法和司法水平。

(七)建立各級禁毒委統(tǒng)帥的禁毒法制實施保障機制

當(dāng)前廣東省禁毒資源投入嚴(yán)重不足，且缺乏整合，各級禁毒委沒有實現(xiàn)禁毒法給予的職能定位。政府領(lǐng)導(dǎo)禁毒工作應(yīng)通過禁毒委來進(jìn)行，形成一個堅強的領(lǐng)導(dǎo)核心，建立各級由禁毒委員會統(tǒng)帥的禁毒法制實施保障機制，人財物保障到位，精神驅(qū)動和利益驅(qū)動并重。

(八)建立各級人大、政協(xié)統(tǒng)帥的禁毒執(zhí)法檢查和監(jiān)督機制

禁毒工作千頭萬緒，建議各級禁毒法制委員會推薦禁毒執(zhí)法檢查和監(jiān)督工作小組成員，將禁毒執(zhí)法檢查和監(jiān)督分別列入本級人大政協(xié)工作規(guī)劃，小組巡視本級禁毒法制工作，協(xié)助禁毒委員會考核禁毒成員單位禁毒工作績效，反饋給本級政府，寫入本級政府《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃》執(zhí)行報告，向社會公布，接受社會輿論監(jiān)督。

(九)促進(jìn)禁毒法制建設(shè)工作社會化和專業(yè)化

建議廣東地方禁毒法制建設(shè)兩條腿走路，走社會化和專業(yè)之路。各級禁毒委員會在黨和政府領(lǐng)導(dǎo)下，在各級人大政協(xié)的監(jiān)督和支持下，組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)，利用專業(yè)禁毒資源和禁毒社會資源，搭建工作平臺，助力以下禁毒法制建設(shè)工作：第一，禁毒地方性法規(guī)、規(guī)章及其實施細(xì)則、禁毒業(yè)務(wù)制度起草、制定和修改等立法工作；第二，地方禁毒政策的調(diào)整，禁毒戰(zhàn)略制定等重大禁毒決策工作；第三，本地毒情評估，禁毒工作績效評估，禁毒工作預(yù)案評估等日常禁毒法制工作。

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責(zé)任編輯：馬 睿

Problems Existing in the Construction of Guangdong's Anti-drug Laws and Legal Application and Countermeasures-From the Perspective of Striking-hard Campaign against Drug Crimes in the East Region of Guangdong Province

Zhu Fei

(Dept. of Investigation, Guangdong Police College, Guangzhou 510232, China)

From the perspective of striking-hard campaign against drug crimes, this paper discusses the problems existing in the construction of Guangdong's anti-drug laws, such as lag of legislation, low efficiency of administrative law enforcement, low level of criminal justice and so on. The problems existing in concrete legal application include the determination of drugs, the non-standard of appraisal, the regulation of technical evidence transformation and the application of death penalty for drug-related crimes to the current situation. Therefore, the concept of anti-drug laws needs to be reformed on the basis of innovating, paying attention to the cultivation of anti-drug legal talents, improving the mechanism of provincial and municipal anti-drug legislation, establishing legal protection and supervision mechanism and accelerating the socialization and professionalization of anti-drug law construction.

crimes related to drug manufacturing; anti-drug laws; legal application

2015-09-22

廣東省禁毒基金會2014年橫向課題

朱飛(1974 - )，男，安徽宿州人，廣東警官學(xué)院偵查系副教授，從事禁毒學(xué)研究。

D922.14

A

1009-3745(2015)05-0026-09