那些“曾經(jīng)”的文字
——重讀梁治平的《法辨》

王人博

中國(guó)政法大學(xué)教授

那些“曾經(jīng)”的文字
——重讀梁治平的《法辨》

王人博

中國(guó)政法大學(xué)教授

一

拿到新版《法辨》，首先注意到的是作者在后記里面寫(xiě)的短短的幾行字。那些話，不但字斟句酌，而且言說(shuō)了一個(gè)大家不太注意的細(xì)節(jié)：新版的《法辨》副標(biāo)題是“法律文化論集”，而以前版本的《法辨》（包括貴州人民出版社1992年版、中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版）的副標(biāo)題是“中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)”。為了書(shū)名的貼切，新版將舊版中的一篇同名的重要文字抽掉了。一個(gè)好的作者不僅文責(zé)自負(fù)，而且會(huì)非常在意自己的遣詞用句。一個(gè)用心的編輯一般不會(huì)輕易更改作者的文字，這應(yīng)是作者與編者心照不宣的一種默契。所謂“后記”，字越少，滋味越多。我是這樣理解的。

閱讀新版《法辨》，確有一種重回青春的感覺(jué)。

我從1994年開(kāi)始帶碩士研究生，而給研究生上課還要早一些。在研究生的課堂上，來(lái)聽(tīng)課的既有與專(zhuān)業(yè)相近的，也有民法、刑法等部門(mén)法的學(xué)生。而在這些學(xué)生組成的課堂上，我經(jīng)常談到的是梁治平先生的著述和文字。大家可能注意到，《法辨》是由若干篇文論集結(jié)而成。作者自己也說(shuō)過(guò)，這些文字多是發(fā)表在《讀書(shū)》雜志上。若我沒(méi)記錯(cuò)，《法辨》應(yīng)該收了13篇《讀書(shū)》上的文字。而作者在《讀書(shū)》上發(fā)表文字的年份應(yīng)該是從1985年開(kāi)始的（不是作者自己說(shuō)的1986年），一直持續(xù)到1988年。因?yàn)檎n堂上講得最多的是這些文字，所以班上同學(xué)訂閱《讀書(shū)》雜志成了一種學(xué)術(shù)上的時(shí)尚。課堂上也講過(guò)他的論著《尋求自然秩序的和諧》，那是代表他系統(tǒng)思考、系統(tǒng)研究法律文化的一本專(zhuān)著。

與它相比，《法辨》是一個(gè)文集。“散”有散的韻味，“系統(tǒng)”有系統(tǒng)的好處?！斗ū妗凤@現(xiàn)的是智慧與才情。一本大著可能給人的是學(xué)術(shù)上的啟悟，而小文短章表達(dá)的是作者的個(gè)性與靈動(dòng)。說(shuō)實(shí)話，我與我教過(guò)的班上學(xué)生一樣，讀那些文字，都有一種說(shuō)得出的新鮮感，是師生間為數(shù)不多的共鳴：（20世紀(jì)80年代的）那些文字如風(fēng)，吹綠了中國(guó)法學(xué)。用一句專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)說(shuō)，那是中國(guó)法學(xué)的啟蒙?！斗ū妗匪珍浀哪切┪淖郑绊懥艘淮嗄陮W(xué)子，起碼對(duì)西南政法學(xué)院來(lái)講是這樣。上我的課的那些學(xué)生后來(lái)他們也成了老師?，F(xiàn)在與他們聊起來(lái)，還要談到作者和他的文字。他們說(shuō)，今天能走上學(xué)術(shù)、教書(shū)的崗位，與那時(shí)的閱讀體驗(yàn)有著密切關(guān)系。

不知對(duì)不對(duì)，我總覺(jué)得中國(guó)法學(xué)界有一個(gè)不成文的規(guī)矩，同行一般不買(mǎi)同行的書(shū)。這有點(diǎn)類(lèi)似于繪畫(huà)行業(yè)。同是畫(huà)西洋油畫(huà)的人，他們之間很少進(jìn)行作品交易，中國(guó)畫(huà)大致也這樣。繪畫(huà)作

品要成為商品大都通過(guò)經(jīng)紀(jì)人來(lái)進(jìn)行，作品的購(gòu)買(mǎi)與收藏的人往往并不是藝術(shù)家，而是懂或不懂藝術(shù)的商賈大亨。就法學(xué)而言，這里的“同行”是個(gè)較大的概念，既包括法學(xué)學(xué)科中的同一個(gè)專(zhuān)業(yè)的人，也包括法學(xué)學(xué)科中的不同專(zhuān)業(yè)的同仁。一般來(lái)說(shuō)，同一個(gè)專(zhuān)業(yè)的人之間，出于專(zhuān)業(yè)的考慮會(huì)選擇性的關(guān)注甚至購(gòu)買(mǎi)同行的作品；但在法學(xué)學(xué)科中的不同專(zhuān)業(yè)之間，相互購(gòu)買(mǎi)對(duì)方作品的情形就很少。譬如，一個(gè)民法學(xué)的學(xué)者不會(huì)輕易購(gòu)買(mǎi)一個(gè)刑法學(xué)者有關(guān)刑法問(wèn)題的作品，反之亦然。但是，據(jù)我所知，梁治平先生的書(shū)在法學(xué)不同專(zhuān)業(yè)之間賣(mài)得挺好，要不廣西師大出版社傻，為什么再版？這也從另一個(gè)方面說(shuō)明了這本書(shū)的價(jià)值或意義。我覺(jué)得《法辨》收錄的很多文字即便放在30年后的今天來(lái)看，還是美文，仍閃耀著智慧與思想的火花。比如，《海瑞與柯克》（下面詳談）。讀這篇文字，你不會(huì)想象是30年前出自一個(gè)20幾歲的毛頭小子之手。

現(xiàn)今已進(jìn)入90后時(shí)代，但對(duì)年長(zhǎng)的人而言，我們很多人都是從這些文字中走過(guò)來(lái)的，這算是學(xué)術(shù)上的青春記憶。

二

下面要談的是這本書(shū)的內(nèi)容。先說(shuō)方法論。作者自己講得非常清楚，這本書(shū)里面最重要的一個(gè)書(shū)寫(xiě)方式，我們現(xiàn)在稱之為研究方法，作者自己概括為“用文化闡釋法律，用法律闡釋文化”，這是貼切的。從文化當(dāng)中窺見(jiàn)法律的異同，又從法律當(dāng)中探視文化的特質(zhì)。這句話讓人很在意，因?yàn)樽髡咭话悴粫?huì)輕易說(shuō)這樣的話，說(shuō)出來(lái)了就得經(jīng)得住讀者對(duì)全書(shū)的檢視。應(yīng)該說(shuō)，那兩句話的確構(gòu)成了貫穿全書(shū)始末的一根紅線。這本書(shū)或者說(shuō)收錄在書(shū)中的那些文字，并不是為了構(gòu)建一個(gè)系統(tǒng)的學(xué)術(shù)體系，而是立足于言說(shuō)者立場(chǎng)的一種“比較”。這話怎樣理解呢？大致因?yàn)閮煞N情況，一是作者欠缺構(gòu)建系統(tǒng)學(xué)術(shù)思想體系的能力。這在中國(guó)法學(xué)界甚是平常。直至今天，中國(guó)法學(xué)算起來(lái)也不過(guò)30余年。雖說(shuō)，從清末開(kāi)始，西方法學(xué)傳入中國(guó)已百年有余，但一百多年的中國(guó)除了抗擊外敵和不斷革命之外，真沒(méi)有多少機(jī)會(huì)能從容地展開(kāi)一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家與社會(huì)所需要的那種法學(xué)研究。二是作者不是因?yàn)槟芰η啡?，而是有意為之，本?shū)當(dāng)屬第二種情形。這樣說(shuō)，倒不是因?yàn)槎Y貌，而是基于對(duì)作者學(xué)術(shù)與思想的了解。

簡(jiǎn)言之，作者在他的文字中有意拒絕了體系化，拒絕了范式。他把法律的個(gè)案放于歷史，又把歷史放在法律個(gè)案之中，使兩者相互照應(yīng)，相互闡釋。這是一個(gè)重要的書(shū)寫(xiě)策略和方法。若叫研究方法也行，就是拒絕體系化。

拒絕體系化本身或許就是一種體系。在固有的狹隘閱讀范圍之內(nèi)，我認(rèn)為有這么幾個(gè)人物是拒絕體系化的代表人物。德國(guó)有兩個(gè)，一個(gè)是尼采，這個(gè)可能大家都熟知。另一個(gè)是瓦爾特·本雅明，他反對(duì)用概念進(jìn)行思考和分析，反對(duì)體系性的建構(gòu)，其代表作是《單向街》。在日本的，那便是竹內(nèi)好。竹內(nèi)好的研究有一個(gè)顯著特點(diǎn)，他對(duì)概念或語(yǔ)詞的使用可以隨時(shí)調(diào)遣，完成任務(wù)之后便把它們?cè)偾采⒒丶?，其代表性作品是《魯迅》。竹?nèi)好是一個(gè)追求以“終生業(yè)余”為業(yè)的人。在中國(guó)，毫無(wú)疑問(wèn)，最典型的是魯迅。人們習(xí)慣把魯迅稱之為思想家，但你說(shuō)不出他的思想體系是什么，你不知道。要知道他的思想特點(diǎn)就必須讀他的小說(shuō)、讀他的雜文、讀他的散文詩(shī)。他的思想不是擺在那兒的，而是鑲嵌于他不同風(fēng)格的文字中。他的思想不是能“讀”出來(lái)的，而是因?yàn)樗x而達(dá)致的一種體悟。

一般來(lái)說(shuō)，西人的著述善于建構(gòu)體系，注重概念范疇；而我們中國(guó)人做文講究遣詞用句、篇章結(jié)構(gòu)，以及思想觀點(diǎn)的明晰性。文字所承載的不是理論體系或架構(gòu)，而是一個(gè)研究者所表現(xiàn)出來(lái)的悟性。不做體系化的書(shū)寫(xiě)，體現(xiàn)的可能是我們東方人特有的一種思維方式。而《法辨》在這一點(diǎn)上是典型。在《法辨》里，既沒(méi)有理論體系，也沒(méi)有固定的范式，更沒(méi)有“左右之爭(zhēng)”，有的只是“智愚之別”。“沒(méi)有左右之爭(zhēng)，只有智愚之別”是我重讀此書(shū)所獲得的新感悟。我的意思

是說(shuō)，一本好書(shū)、一篇好文，并不需要從政治的方位感進(jìn)行判斷，讀者從文字中能讀出作者的智愚，這是最重要的。

“用文化闡釋法律，用法律闡釋文化”是拒絕體系化的宣示，也是另一種體系化的自身。這里面蘊(yùn)含的一個(gè)軸點(diǎn)就是“比較”，即中國(guó)與西方的觀照。作者最善用的是文化源頭上的“索隱?！北热?，說(shuō)到西方，必言稱希臘與羅馬；談到中國(guó)，也定從夏、商、周三代開(kāi)始?！斗ū妗防锩孢@個(gè)方法體現(xiàn)得非常充分。

《法辨》一書(shū)在理論、思想上的建樹(shù)，主要體現(xiàn)在兩篇論文里面。作者自己也講了，兩篇中的一篇是《“法”辨》（1986年發(fā)表在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》），另一篇是《說(shuō)“治”》。在《“法”辨》這篇論文里，作者主要依據(jù)考古學(xué)家提供的文獻(xiàn)和材料，比如張光直先生的《中國(guó)青銅時(shí)代》，對(duì)中國(guó)的“法律”這個(gè)概念的變遷做了考古學(xué)上的梳理；《說(shuō)“治”》一文依據(jù)的主要材料是王亞南的《中國(guó)官僚政治研究》?！斗ū妗返淖髡卟皇菤v史學(xué)家，也不是考古學(xué)家，法學(xué)者當(dāng)用力的是依據(jù)史學(xué)家、考古學(xué)家提供的材料進(jìn)行法律學(xué)上的闡釋?zhuān)@兩篇論文便是一個(gè)典范?！丁胺ā北妗芬晃谋嫖隽酥袊?guó)從三代的“刑”到戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的“法”，再到秦以后的“律”，這些概念語(yǔ)義上的變遷，以及跟希臘、羅馬傳統(tǒng)的法和法律的概念之間的區(qū)別。這是一種出力不討好的功夫，法學(xué)作為顯學(xué)之“顯”肯定不在于此，因?yàn)樗鼰o(wú)法直接轉(zhuǎn)化為國(guó)家的決策。但誰(shuí)也不能否認(rèn)這是一種學(xué)問(wèn)：

“猶如漢語(yǔ)的‘法’很難譯出Jus一類(lèi)詞的真正含義（一百年以前完全不可能）一樣，中國(guó)人想要透切理解西方文化中的真實(shí)意蘊(yùn)也不容易。這里所表現(xiàn)出來(lái)的乃是文化上的語(yǔ)言不通……法，刑也。直到清代，皇帝在圣諭里還說(shuō)‘講法律以警愚頑?！谥袊?guó)古代，從理論上說(shuō)，有治人，無(wú)治法；征諸史實(shí)，可以說(shuō)，有治吏，無(wú)治法?！糯袊?guó)的政制之為‘人治’根由便在此。如果這種統(tǒng)治模式也用一個(gè)簡(jiǎn)短的公式來(lái)表示，那就是人→法→人：站在頂端的君主發(fā)號(hào)施令，由大小的各級(jí)官吏來(lái)執(zhí)行，庶民則永遠(yuǎn)是法律施行的客體，賞刑由之。正因?yàn)槿绱?，中?guó)歷史上對(duì)于‘法’的強(qiáng)調(diào)總是與加強(qiáng)君權(quán)聯(lián)系在一起的。三代如此，先秦法家亦如此，清代還是如此。”1梁治平：《法辨》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第95頁(yè)。

《說(shuō)“治”》一文討論的問(wèn)題是：為什么中國(guó)從商代到明清，不管哪個(gè)學(xué)派，不管法家、儒家、道家，還是墨家、陰陽(yáng)家，他們都共同追求一個(gè)價(jià)值，那就是“治”？中國(guó)學(xué)派內(nèi)部之間可能觀點(diǎn)上有分歧，但對(duì)國(guó)家的價(jià)值目標(biāo)設(shè)定上，大家又是一致的。太史公說(shuō)過(guò)，“夫陰陽(yáng)、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)治者也”。

《說(shuō)“治”》這篇論文探討的不是“治”作為目標(biāo)存在的概念，而是分析了“治”的不同主張和觀點(diǎn)，實(shí)際上就是對(duì)儒法之爭(zhēng)的闡釋。作者認(rèn)為，法家主張的“法治”實(shí)際上是“治法”，這與古希臘、古羅馬人主張的法治有著完全不同的意涵。在中國(guó)傳統(tǒng)的“治法”中，作者用了濃墨討論“治吏”問(wèn)題，其結(jié)論是引人注意的。2“凡兩千余年，賢明者如李世民、魏徵輩實(shí)在是‘千世而一出’?；栌怪?，貪暴之吏倒是不勝其多。而且，愈是到了后期，官場(chǎng)愈是腐敗，縱有勵(lì)精圖治的君主，也回天無(wú)力，難以挽回頹勢(shì)了?！髦T史實(shí)，明代法律固嚴(yán)，明代貪贓枉法之風(fēng)較前朝更烈。問(wèn)題似不在于統(tǒng)治者決心不大，努力不夠，而在于人治-吏治模式的內(nèi)在機(jī)制只能如此?！趥鹘y(tǒng)的人治-吏治模式中，社會(huì)是多么需要明君賢相的出現(xiàn)呵。然而，正惟如此，明君賢相才不易出現(xiàn)。歷史的最大嘲諷莫過(guò)于此?！保ā墩f(shuō)“治”》，同上書(shū)，第121—123頁(yè)。）

因?yàn)殚喿x的偏好，我更看重《海瑞與柯克》。這篇文字不長(zhǎng)不短，像是一篇說(shuō)理性的散文。其實(shí)，說(shuō)是“散文”不確切，說(shuō)是隨筆或評(píng)論也無(wú)不可。這類(lèi)文字從題材上不太容易歸類(lèi)，這可能

是社科類(lèi)美文的一個(gè)特征吧！

文章先講了把海瑞與柯克放在一起比較的緣由。對(duì)此，無(wú)須筆者饒舌，看看書(shū)中的文字便一目了然：“把海瑞同這樣一個(gè)英國(guó)的倔老頭擺到一起，大體上有兩條理由。一個(gè)理由是年代的。海瑞與柯克雖然不是同齡人，卻可以算是同時(shí)代人。另一個(gè)理由是個(gè)人際遇的。這方面，兩個(gè)人有更多的相近之處。比如，都是國(guó)家重臣，都做過(guò)司法官，也都不避利害為民請(qǐng)命，因?yàn)橥瑯拥牟磺粨暇瘾@罪于君主，遭受了種種磨難，而最終的結(jié)局似乎都還‘過(guò)得去’，等等?！?《海瑞與柯克》，同上書(shū)，第253頁(yè)。

其實(shí)，這只是作者的起筆，帶點(diǎn)噱頭的味道，或者故意賣(mài)個(gè)破綻，讓讀者順其往下看。文中的本意不在于敘述兩位英雄的故事，而是為了講述他們之間的不同，以及產(chǎn)生這種不同的各種狀況。國(guó)人可能對(duì)柯克并不熟悉，但海瑞卻是個(gè)婦孺皆知的人物。他是古時(shí)有名的諫臣，而且其“孤忠與剛直簡(jiǎn)直到了不近人情的地步”。與此相比，柯克顯然要遜色一籌，這不全是因?yàn)閭€(gè)人的品格，也源于一種不同的傳統(tǒng)：“海瑞依賴的是（君臣之）禮，柯克捍衛(wèi)的是法?！闭f(shuō)得具體一點(diǎn)，海瑞“寫(xiě)上疏之所以理直氣壯，言之鑿鑿，無(wú)非自謂是在盡忠。而他所以思慮再三，乃至備棺木，別妻子，又說(shuō)明他深知盡忠可能付出的代價(jià)。不管怎么說(shuō)，這畢竟不是一種權(quán)利。所以，海瑞后來(lái)被定罪下獄這一節(jié)可說(shuō)是事件的自然發(fā)展，并無(wú)突兀之處。后人讀史至此大都會(huì)扼腕痛惜，卻不覺(jué)其意外，也是這個(gè)道理?！?《海瑞與柯克》，同上書(shū)，第253頁(yè)。

那柯克的情形又如何呢？“他主張的是法而不是禮。這可不是用詞的不同，而是有實(shí)質(zhì)性差異的。自然，這里說(shuō)的法……是西方中世紀(jì)的觀念和制度……跟家族倫常實(shí)在沒(méi)有什么關(guān)系。此外，它也不像我們的禮那樣以義務(wù)為本，而是權(quán)利與義務(wù)的基本分配手段?！?《海瑞與柯克》，同上書(shū)，第253頁(yè)。

柯克以大法官、法學(xué)家聞名于世，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)顯然不適合于海瑞。海瑞要處理的問(wèn)題以及處理問(wèn)題的技巧要比柯克復(fù)雜得多，而在運(yùn)用法律技術(shù)方面又要簡(jiǎn)單得多。6誠(chéng)如作者所言，海瑞“首先是個(gè)熟讀經(jīng)書(shū)的飽學(xué)之士一個(gè)儒家風(fēng)范、堂堂正正的君子。他正是以這樣的資格去做了百姓的父母官。在那期間，他總攬當(dāng)?shù)卣畽C(jī)關(guān)的一切政務(wù)，升堂問(wèn)案只是其中的一項(xiàng)。而他在這方面之所以聲名大振，主要是因?yàn)樗珨喟?、與民做主的無(wú)私無(wú)畏，卻不是由于他在組織、技術(shù)方面有何貢獻(xiàn)。”（《海瑞與柯克》，同上書(shū)，第260頁(yè)。）也由于儒家傳統(tǒng)的熏染，海瑞對(duì)于詞訟一類(lèi)事的態(tài)度與受英國(guó)普通法侵染的柯克有著原則上的分歧：前者對(duì)此有著發(fā)自內(nèi)心的厭惡，而后者則是欣然以赴。

看是相似的英雄，由于寄生的文化與傳統(tǒng)差異，其結(jié)局以及結(jié)局顯示的意義則有性質(zhì)上的不同。對(duì)于海瑞，無(wú)需多言，許多人對(duì)其故事都能娓娓道來(lái)。7“耿直、狷介、廉潔奉公，嚴(yán)于律己，富有使命感；忠其君、愛(ài)其民，有強(qiáng)烈的自我犧牲精神；因此獲罪于同僚，甚至觸怒圣上，險(xiǎn)些性命不保，但也因是名聲大噪，乃是當(dāng)之無(wú)愧的模范官僚。他的一生富有傳奇色彩。從政不過(guò)二十余年，卻有過(guò)數(shù)次大起大落。好在結(jié)局不壞。”（《海瑞與柯克》，同上書(shū)，第263頁(yè)。）與海瑞相比，柯克的經(jīng)歷似乎稍嫌平淡，但相似點(diǎn)還是有的，“咄咄逼人的性格，惹是生非的脾氣，同樣的得罪人，也同樣讓君主感到頭疼。他雖然因此丟了官，坐過(guò)牢，到底稟性難移。領(lǐng)著下議院起哄，帶頭起草著名的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》……盡管如此……也可算是善終”。8《海瑞與柯克》，同上書(shū)，第263頁(yè)。這里的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》幾個(gè)字格外刺眼，它預(yù)示了二人的不同意義。對(duì)柯克而言，這份莊嚴(yán)文書(shū)的命運(yùn)即便不能使他充滿自信，他也有理由對(duì)其保持樂(lè)觀。而事實(shí)上，在柯克去世的1634年，查理一世為獲得議會(huì)撥款被迫接受《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》。這份文件最終也說(shuō)明了柯克所有努力的意

義或價(jià)值。

海瑞可沒(méi)有這樣幸運(yùn)，其身上的悲劇色彩在晚年愈發(fā)濃郁與沉重。9“他自1585年被重新起用，幾乎事事不順心。他忠心可鑒，卻得不到君主的信任，節(jié)操可風(fēng)，卻難得一班同僚的理解。這種矛盾終其一生，很使他苦惱。在他生命的最后兩年，他幾乎失去了年輕時(shí)那般朝氣、銳氣和堅(jiān)強(qiáng)自信，一連七次提出辭呈，看來(lái)這位忠心耿耿的老臣在他垂暮之年不但失望，而且絕望，有點(diǎn)‘看破了’。自然，海瑞到底是局內(nèi)人，他的‘看破’在今天看來(lái)未必很‘透’，因此，今人眼中的海瑞反多了一層悲劇的色彩?！保ā逗Ｈ鹋c柯克》，同上書(shū)，264頁(yè)）這還算不得什么，更讓人出乎意料的結(jié)局卻被另一位解讀者一語(yǔ)道破：“他（海瑞）的信條和個(gè)性使他既被人尊重，也被人遺棄。也就是說(shuō)，他雖然被人仰慕，但沒(méi)有人按照他的榜樣辦事?！保S仁宇：《萬(wàn)歷十五年》）

這其實(shí)也不是海瑞自己的命運(yùn)，它折射的恰恰是中國(guó)文化傳統(tǒng)的另一面：

“這是海瑞的悲哀之處，也是我們這個(gè)社會(huì)、這種文化的悲哀之處。我們這個(gè)社會(huì)倡行的道德乃是兩千年以前的圣人們制定的。依此行事，自然會(huì)有天下最美妙的社會(huì)。無(wú)奈這道德只是圣人道德，因此是認(rèn)不得真的。海瑞自己認(rèn)了真，這固然讓人敬重，但他以同樣的認(rèn)真勁兒來(lái)對(duì)待別人，便不能不遭遺棄。問(wèn)題在于，這道德又不只是私人間的事情，而且是我們的立國(guó)之本。民風(fēng)的淳厚也好，政府的廉潔公正與效率也好，其根本保證，不在組織與技術(shù)，而盡在于此。這種以圣人道德為基點(diǎn)設(shè)計(jì)的制度雖則完美，卻是種虛飾，足以敗壞人心。堅(jiān)持此種制度的政府只好一面唱著高調(diào)，一面容忍無(wú)數(shù)背離圣賢教誨的人和事。此時(shí)，我們的社會(huì)成了一個(gè)大大的假面舞會(huì)?！拖袷恰枧_(tái)上的英雄人物’，以他真誠(chéng)的表演引得觀眾們涕淚俱下，但是一俟大幕徐徐落下，觀眾們便由適才的云里霧里跌回到現(xiàn)實(shí)中來(lái)，于是一哄而散，各自回去干他們的舊營(yíng)生。觀劇之事早忘得一干二凈?！@正是他悲劇命運(yùn)的由來(lái)?！?0《海瑞與柯克》，同上書(shū)，第264—265頁(yè)。

這段話即便放在今天來(lái)讀，乃有一種脊背發(fā)涼的感覺(jué)。文中的觀點(diǎn)正確與否倒顯次要，因?yàn)橐黄梦奈幢胤且獜摹罢握_”上來(lái)要求。忠于自己文字的真誠(chéng)，這是一篇優(yōu)秀文字該遵守的準(zhǔn)則和價(jià)值。

三

當(dāng)然，這畢竟是過(guò)去的文字。若非要用今天的“新”去挑剔昨日的“舊”，那這對(duì)已存在了三十年的文字來(lái)講，既不公也冒犯。人自青洎老，思想會(huì)變，心理也會(huì)漸成圓熟。同樣那些問(wèn)題，若放在今天來(lái)做當(dāng)有不同，既在方法，也在觀點(diǎn)。對(duì)于歷史與文化，今日通行的做法是“同情的理解”，我遵守這個(gè)價(jià)值。所以，下面的問(wèn)題與其說(shuō)是因?yàn)椤斗ū妗?，莫如說(shuō)針對(duì)的是自己。譬如，有關(guān)法家。多少年來(lái)，我對(duì)法家的認(rèn)識(shí)基本上遵循的是《法辨》的立場(chǎng)。這個(gè)理路大致是這樣的：我與作者一樣都是從“外國(guó)法制史”入手進(jìn)入法的歷史的。這容易形成一種思維性的依賴，習(xí)慣把中國(guó)古人的思想與西洋思想做比較，在有關(guān)“人治”、“法治”問(wèn)題上，也總是把中國(guó)的法家與古希臘的亞里士多德放在一起思考。這里的問(wèn)題不是孰優(yōu)孰劣，而是西洋則成了一把潛在的尺子。換言之，對(duì)中國(guó)法思想如何闡釋?zhuān)Q于運(yùn)用西洋哪一個(gè)參照系。當(dāng)中國(guó)古代的法家遇到古希臘的亞里士多德，法家就是西方傳統(tǒng)法治思想反面的一個(gè)注腳；當(dāng)現(xiàn)代的中國(guó)法學(xué)者遇到西方法哲學(xué)家約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）11約瑟夫·拉茲，牛津大學(xué)法哲學(xué)教授、巴利奧爾學(xué)院（Balliol College）研究員，哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)訪問(wèn)教授，英國(guó)研究院研究員、美國(guó)人文與自然科學(xué)院名譽(yù)會(huì)員，當(dāng)代著名的法哲學(xué)家，也是“形式主義法治”理論的倡導(dǎo)者。主要著作有：《法律體系的概念——一種法律體系理論的介紹》、《法律、道德和社會(huì)》、《實(shí)踐理性》、《法律的權(quán)威——關(guān)于法律與道德論文集》、《自由的道德》等。，中國(guó)古代的

法家的“法治”便成了眾多形式主義法治理論中的一種。我的意思是說(shuō)，《法辨》對(duì)中國(guó)古代法家的“貶”，與當(dāng)今中國(guó)法學(xué)家的“褒”，遵循相同的范式和理路，是東方主義（西方主義）方法論的不同運(yùn)用?！斗ū妗穼?duì)法家的認(rèn)知與當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家的論辯只是觀點(diǎn)上的分歧，而不是方法論意義上的差異。

《法辨》有一個(gè)顯著特點(diǎn)是把問(wèn)題的分析建立在現(xiàn)有的文獻(xiàn)、資料的閱讀與掌握的基礎(chǔ)上，帶有“一分材料一分話”的嚴(yán)整性。比如，有關(guān)中國(guó)古代“刑”字所表達(dá)的法律意義，作者除了引述上面提到的《中國(guó)青銅時(shí)代》之外，還有田昌五先生的《古代社會(huì)形態(tài)研究》等，而法律學(xué)研究的名著則是蔡樞衡先生的《中國(guó)刑法史》。根據(jù)這些文獻(xiàn)、材料與研究本身表明，“刑”跟“兵”相連?！靶唐鹩诒?，“兵刑不分”是中國(guó)的“法”起源的一個(gè)特點(diǎn)。即是說(shuō)，中國(guó)古代的三代時(shí)期作為法存在形式的“刑”具有殺戮、暴力的成分，“禁暴止奸”的以暴制暴，是其顯著特征。這與古希臘、古羅馬的“法”所具有的意義相比，是性質(zhì)上的差異。

對(duì)漢語(yǔ)的“刑”字如此釋義，通常不會(huì)有太大的問(wèn)題。然而，在“法”的意義上，這種闡釋本身可能會(huì)遮蔽“刑”的本義。事實(shí)上，有關(guān)中國(guó)“法”的起源討論，最直接的材料是許慎的《說(shuō)文解字》：“灋者，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！薄斗ū妗放c蔡樞衡先生的名著《中國(guó)刑法史》一樣，都引用了許慎這個(gè)著名的解說(shuō)，而許慎說(shuō)的話卻沒(méi)有引起兩位作者的足夠重視，而是投入一瞥之后，都匆匆地奔向其他文獻(xiàn)資料去了?，F(xiàn)在有必要再回過(guò)頭來(lái)重新審視許慎。這里，要加以重視的不是許慎的解說(shuō)，而是解說(shuō)中的語(yǔ)境。在許慎的語(yǔ)境中，作為古字的“灋”是與“刑”、“水”排列在一起的，有“刑，平之如水”之語(yǔ)。既然，“刑”帶有殺戮、暴力之義，為何又能與“水”聯(lián)系起來(lái)呢？

其實(shí)，古漢語(yǔ)的“刑”字書(shū)寫(xiě)方式，左邊并非是兩個(gè)“干”字的拼合，而是個(gè)“井”字?！兑捉?jīng)》說(shuō)，“井，法也”?！稄V雅疏證》也將“井”解釋為“灋”：“井者，井訓(xùn)為法，故做事有法謂之井井?！薄稜栄帕x疏》說(shuō)，“釋文引韓詩(shī)云：刑，正也。正亦法也……法所以正人。故周禮注，刑正人之法。皆本古文為說(shuō)也”。在中國(guó)的古文字中，“刑”、“正”、“井”、“法”可以互訓(xùn)也許并非偶然。從“井水”的形式中，可以生成一種意象：清澈寧?kù)o，可作鏡鑒?！靶獭?、“水”、“平”的語(yǔ)義間的關(guān)聯(lián)，是中國(guó)早期有關(guān)法的思想的一個(gè)重要模型。作為文字家的許慎，也許并不是基于他對(duì)水的詩(shī)意想象創(chuàng)設(shè)了具有“平正”之義的法的意象，他只是對(duì)中國(guó)古人有關(guān)“刑—水—法”的這種關(guān)聯(lián)性做了一個(gè)文字家的文字解釋而已。

《法辨》之所以執(zhí)拗于“刑”的“殺暴”之義，而不與“平”、“正”發(fā)生聯(lián)想，一個(gè)主要的根由是它的方法：既然以中西法文化的對(duì)立為立論基礎(chǔ)，從中國(guó)早期法文化中找出與西方相似的東西都是不可能的。這只是我的一個(gè)臆想性的猜測(cè)，而不是證據(jù)確鑿的智性判斷。

正如上言，“用文化闡釋法律，用法律闡釋文化”，這是《法辨》一書(shū)的綱領(lǐng)，這個(gè)綱領(lǐng)的運(yùn)用則有固定的技巧。實(shí)際上，作者的策略是把西方的法律嵌入西方文化之中，使兩者之間共享共有，既相互纏繞，又相互闡釋?zhuān)煌瑯拥姆椒ㄒ策\(yùn)用于中國(guó)。問(wèn)題在于，在中國(guó)層面呈現(xiàn)文化與法律的面相之時(shí)，卻總能感覺(jué)到一個(gè)“西方視角”的存在?！斗ū妗凡皇窃凇拔幕钡闹辛⑽恢蒙线M(jìn)行“闡釋”，而是在闡釋中區(qū)分優(yōu)劣。它呈現(xiàn)的是“先進(jìn)—落后”這樣一個(gè)二元結(jié)構(gòu)。在這個(gè)結(jié)構(gòu)里，“西方先進(jìn)，中國(guó)落后”是其基本表達(dá)，無(wú)論是文化意義上的，還是法律意義上的。對(duì)這個(gè)范式的運(yùn)用，作者自己也做了說(shuō)明：它是中國(guó)20世紀(jì)80年代文化啟蒙主義思潮下的一個(gè)產(chǎn)物，也是30多年來(lái)我們認(rèn)知自己的一個(gè)無(wú)法替代之物。

今天如何面對(duì)它，則成了中國(guó)學(xué)術(shù)上的難題。一方面，西方的“先進(jìn)”仍是個(gè)基本事實(shí)?？茖W(xué)、教育、軍事、經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域自不待言，即便在不那么“科學(xué)”的領(lǐng)域也不例外，譬如，法律。不能

不承認(rèn)，西方相對(duì)于非西方來(lái)講，他們的法律組織、技術(shù)、法律意識(shí)發(fā)達(dá)，法學(xué)教育先進(jìn)，具有完備的法律體系等。在法治、法學(xué)層面，西方仍是一個(gè)不能繞越的重要參數(shù)，其經(jīng)驗(yàn)仍被不同國(guó)家、以不同方式所借取。另一方面，“先進(jìn)—落后”也并非一把萬(wàn)能的尺子，運(yùn)用于一切事物。對(duì)待類(lèi)似文化的東西，它未必就是個(gè)稱職的裁判者。正像“吃肉”，即便知道刀叉的方便，中國(guó)人仍然還是習(xí)慣于使筷子，而我們無(wú)法判斷在“吃肉”問(wèn)題上到底是“刀叉”先進(jìn)，還是“筷子”文明。有一個(gè)問(wèn)題至今不太明白：兩種不同文化之間能夠真正相互理解嗎？如果回答是肯定的，那么，理解的根據(jù)又是什么？譬如，過(guò)去的西方傳教士總愛(ài)抱怨中國(guó)人迷信，因?yàn)樵谒麄兛磥?lái)，像狐貍成精這類(lèi)傳說(shuō)都是無(wú)稽之談，而中國(guó)人卻津津樂(lè)道?！懊孕拧北愠蔀槲鞣嚼斫庵袊?guó)的一種方式，其理解的根據(jù)當(dāng)然就是西方的理性精神和科學(xué)。問(wèn)題是，科學(xué)對(duì)于非科學(xué)的東西能夠憑借科學(xué)真正做到平等、公正的理解嗎？理性無(wú)疑是具有力量的，但對(duì)待“非理性”，理性能夠丟棄理性的傲慢與之平等溝通嗎？

在“法治—法學(xué)”領(lǐng)域，中國(guó)的落后是顯而易見(jiàn)的。然而，我所關(guān)心的問(wèn)題是“發(fā)達(dá)西方”看待這種落后的態(tài)度，以及我們又如何面對(duì)自己的落后。

印度學(xué)者帕爾塔·査特吉說(shuō)，落后是進(jìn)步的障礙，同時(shí)又是我們自身。這或許也是中國(guó)法學(xué)自己的宿命。