回歸憲法規(guī)范的研究正途
——從紅學(xué)與曹學(xué)之爭(zhēng)看憲法學(xué)說(shuō)史流變

鄭賢君

回歸憲法規(guī)范的研究正途
——從紅學(xué)與曹學(xué)之爭(zhēng)看憲法學(xué)說(shuō)史流變

鄭賢君＊

紅學(xué)與曹學(xué)之爭(zhēng)給予憲法研究以啟迪，對(duì)于理解新中國(guó)憲法學(xué)說(shuō)史流變有他山之玉之功。憲法是政治文件還是法律文件，憲法研究的目的是查明歷史真實(shí)還是規(guī)范含義，以及憲法研究的方法是解釋學(xué)還是考據(jù)學(xué)，這些命題彼此之分野決定了憲法研究的方向，而關(guān)于這些問(wèn)題的思考對(duì)未來(lái)憲法理論的發(fā)展舉足輕重。規(guī)范含義的查明并非絕對(duì)排斥憲法史，憲法文本、結(jié)構(gòu)、歷史、語(yǔ)言等成為服務(wù)這一目的的重要幫助。

紅學(xué) 曹學(xué) 法律文件 規(guī)范含義 憲法解釋

引言

時(shí)下憲法學(xué)研究與紅學(xué)諸流派紛爭(zhēng)頗為相似。主流紅學(xué)曾長(zhǎng)期浸淫于《紅樓夢(mèng)》作者身份的真?zhèn)?、生卒年、旗祖籍、出生地、身世、家世、?jīng)歷等研究，注重著者、時(shí)代、版本等，爬梳典籍、鉤沉史料，將歷史人物與《紅樓夢(mèng)》人物對(duì)號(hào)入座，形成了索隱派、考證派、階級(jí)斗爭(zhēng)派與文學(xué)批評(píng)派。1紅學(xué)分為新紅學(xué)和舊紅學(xué)。舊紅學(xué)分為評(píng)點(diǎn)、題詠和索引派，如脂評(píng)就是評(píng)點(diǎn)派。新紅學(xué)以胡適為分野，其標(biāo)志是確立了曹雪芹為《紅樓夢(mèng)》的作者。索隱派的代表人物為蔡元培；考證派以胡適、余平伯、顧頡剛等為代表，集大成者為周汝昌；階級(jí)斗爭(zhēng)派以李希凡為代表。參見(jiàn)胡適：《胡適紅樓夢(mèng)研究論述全編》，上海古籍出版社1988年版；俞平伯：《俞平伯論紅樓》（上、下），上海古籍出版社、三聯(lián)書(shū)店（香港）有限公司聯(lián)合出版1988年版；周汝昌：《紅樓夢(mèng)新證》，譯林出版社2013年版。索引派認(rèn)為《紅樓夢(mèng)》帶有政治性，其目的是鞭撻清朝統(tǒng)治者，反清復(fù)明；考證派認(rèn)為《紅樓夢(mèng)》是作者借小說(shuō)家言描撰自己的身世；階級(jí)斗爭(zhēng)派認(rèn)為《紅樓夢(mèng)》反映了封建社會(huì)的階級(jí)斗爭(zhēng)。除文學(xué)批評(píng)派之外，這些流派的共同之處是將《紅樓夢(mèng)》視為歷史文件而非小說(shuō)，研究者多為史學(xué)家而非文學(xué)家，研究目的是查明歷史真?zhèn)味氰b賞文學(xué)品質(zhì)，研究方法是歷史學(xué)的考證而非人物性格、作品主題、小說(shuō)結(jié)構(gòu)的文學(xué)分析。

紅學(xué)研究步入死胡同?？甲C依賴材料，新材料不可能層出不窮地出現(xiàn)支持史學(xué)家們的假設(shè)。有鑒于此，旅美史學(xué)家余英時(shí)于20世紀(jì)70年代發(fā)表了《近代紅學(xué)的發(fā)展與紅學(xué)革命：一個(gè)學(xué)說(shuō)史的分析》一文。2參見(jiàn)余英時(shí)：《近代紅學(xué)的發(fā)展與紅學(xué)革命：一個(gè)學(xué)說(shuō)史的分析》，載余英時(shí)：《紅樓夢(mèng)的兩個(gè)世界》，上海社會(huì)科學(xué)出版社2006年版，第1—31頁(yè)。他援引庫(kù)恩（Thomas Kuhn）的“范式”理論，將前述紅學(xué)研究視為“外馳”，指出執(zhí)著于自傳說(shuō)、索隱說(shuō)和考證派的紅學(xué)研究已蛻變?yōu)椤安軐W(xué)”。以探究《紅樓夢(mèng)》作者出生地、生平事跡、版本等主旨的研究使紅學(xué)陷入僵局，須進(jìn)行一場(chǎng)學(xué)說(shuō)史革命。摒棄“曹學(xué)”的《紅樓夢(mèng)》并非與傳統(tǒng)紅學(xué)截然隔斷，傳統(tǒng)曹學(xué)對(duì)《紅樓夢(mèng)》的歷史考據(jù)對(duì)于紅學(xué)研究依然有價(jià)值。作者身世對(duì)于了解《紅樓夢(mèng)》的背景和創(chuàng)作動(dòng)機(jī)等深有啟發(fā)，但這些史學(xué)考據(jù)只是對(duì)《紅樓夢(mèng)》外圍開(kāi)展的研究，并非紅學(xué)的真正鴣的。只有將《紅樓夢(mèng)》視為小說(shuō)和文學(xué)作品，3以文學(xué)觀點(diǎn)研究《紅樓夢(mèng)》，王國(guó)維是最早和最深刻的一位。只是他的觀點(diǎn)被隨后考證派的強(qiáng)大聲勢(shì)壓倒，其學(xué)說(shuō)遂成為絕響。今日，以胡適為代表開(kāi)創(chuàng)的新紅學(xué)之弊端已為人們所熟知，自傳說(shuō)違背了文學(xué)創(chuàng)作的基本原則，海外紅學(xué)家多已實(shí)現(xiàn)了紅學(xué)由曹學(xué)向文學(xué)的轉(zhuǎn)變，運(yùn)用文學(xué)批評(píng)和比較文學(xué)開(kāi)展紅學(xué)研究。確立以文本研究為對(duì)象的文學(xué)批評(píng)典范，方能使紅學(xué)研究由“外馳”轉(zhuǎn)為“內(nèi)斂”，完成紅學(xué)從史學(xué)邁向文學(xué)的革命。

《紅樓夢(mèng)》究竟是文學(xué)作品還是歷史文件，是紅學(xué)研究的一個(gè)基本問(wèn)題。如果前提錯(cuò)誤，嚴(yán)密翔實(shí)的考據(jù)僅作為理解人物藝術(shù)形象的輔助材料，無(wú)法還原文學(xué)的歷史真實(shí)，因?yàn)椤都t樓夢(mèng)》并不是歷史文件。對(duì)憲法究竟是政治文件還是法律文件的追問(wèn)同樣貫穿三十年憲法史，成為憲法學(xué)研究的母題，如幽靈一般，不絕回響。因之，如何避免憲法學(xué)的“曹學(xué)化”，將憲法研究樹(shù)立在以規(guī)范分析為基礎(chǔ)的解釋學(xué)上，就成為憲法學(xué)說(shuō)史的一個(gè)問(wèn)題。對(duì)該問(wèn)題的思考，無(wú)論對(duì)于作為學(xué)科的憲法學(xué)保持其獨(dú)立屬性，還是開(kāi)放憲法學(xué)的知識(shí)空間，乃至對(duì)于實(shí)踐發(fā)展即為健全憲法監(jiān)督實(shí)施與憲法解釋儲(chǔ)備憲法法理，都將是不無(wú)裨益的深遠(yuǎn)事業(yè)。這意味著欲逃離憲法的“曹學(xué)”藩籬，必須回到事物本身。

一、憲法是法律文件

首要的問(wèn)題是將憲法視為法律文件，這是區(qū)別法學(xué)與其他諸社會(huì)科學(xué)之差異的重心。將憲法視為法律文件須區(qū)分政治與法律、事實(shí)與價(jià)值、

原則與規(guī)范、體系與目的之間的關(guān)系。四組范疇分別是不同層面意義上的憲法映照，其所對(duì)應(yīng)的問(wèn)題意識(shí)是一致的。前者如政治、事實(shí)、原則、體系屬于同一個(gè)問(wèn)題，著眼于作為整體的憲典。該意義上的憲法（constitution）屬于一國(guó)人民的基本政治決定，是事實(shí)、原則，也是體系。后者著眼于作為法律的個(gè)別規(guī)范即憲律。該意義上的憲法（constitutional law）是法律，也是價(jià)值和規(guī)范，還是目的，服從于憲法解釋方法和解釋規(guī)則的統(tǒng)轄和宰制。憲法成文化表示其政治屬性已經(jīng)以一種特殊的規(guī)范類型體現(xiàn)在憲法文本中，表現(xiàn)為序言、總綱及其他具有原則性的憲法條款。這些帶有描述性、原則性的憲法條款與傳統(tǒng)以剛性規(guī)則方式表現(xiàn)的條款大異其趣，規(guī)范特征迥然有別于以規(guī)則屬性為特征的部門(mén)法。4在馬伯里訴麥迪遜一案中，首席法官馬歇爾正是借助成文憲法的概念論證法院審查國(guó)會(huì)立法的正當(dāng)性。在該判決書(shū)中，“成文憲法”（written constitution）一詞共出現(xiàn)了8次。參見(jiàn)5 U.S. 137(1803).Marbury v. Madison。而諸社會(huì)科學(xué)分析并不抵觸對(duì)憲法作為法律文件的規(guī)范屬性的認(rèn)識(shí)，只是提供確立其規(guī)范含義的外部材料。

憲法的成文化未使政治事實(shí)失去規(guī)范屬性，而是有別于傳統(tǒng)規(guī)范屬性。政治與法律、事實(shí)與價(jià)值、原則與規(guī)則、體系與目的截然二分并不完全適用于憲法規(guī)范分析。緊急狀態(tài)就是政治與法律統(tǒng)一的憲法典范，其他憲法條款則以一種有別于傳統(tǒng)規(guī)范的特征體現(xiàn)在憲法中，實(shí)現(xiàn)了法律化，如一些重大的憲法目標(biāo)和原則。這里的法律化指文本意義上的成文化，而非歐美語(yǔ)境中被法院實(shí)施的法律化，區(qū)分二者是有必要的。這些憲法規(guī)范別具特征，多以總綱的方式表現(xiàn)在憲法文本中。5如我國(guó)憲法；或者以政策指導(dǎo)原則表現(xiàn)在憲法中，如印度、斯里蘭卡、巴基斯坦等南亞諸國(guó)；或者作為憲法原則出現(xiàn)，如法國(guó)憲法之人權(quán)原則；或者作為基本治理政策，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。除了序言、總綱等以原則性條款昭示憲法的政治屬性之外，其他憲法條款如平等、社會(huì)基本權(quán)也以原則屬性凸顯其規(guī)范價(jià)值，有別于傳統(tǒng)以規(guī)則形式為特征的剛性條款。這是眾所周知的憲法規(guī)范的特殊性，即原則性和綱領(lǐng)性，也是憲法政治性的表征。美國(guó)最高法院前首席法官倫奎斯特（William Rehnquist）在其著名的《活憲法的理念》一文中，特別指出憲法語(yǔ)言的概括性（general language）非同尋常，證明憲法是一個(gè)憲典，在理念上標(biāo)明憲法是人民的共同決定，其權(quán)威來(lái)自人民，是一國(guó)的根本憲章，與選民制定的普通法律有著根本之差異。6William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution.原則性是憲法與生俱來(lái)的本質(zhì)屬性，而其法律性和規(guī)范性則是后天政治角力的結(jié)果。憲法政治性和法律性的統(tǒng)一使憲法家族的規(guī)范類型不拘一格，既有描述性的事實(shí)指陳，也有政策和綱領(lǐng)性的原則規(guī)定，還有剛性的規(guī)則條款。

憲法的政治性、事實(shí)、原則與體系展現(xiàn)了憲法的整體性，說(shuō)明憲法規(guī)范不同于普通法律規(guī)范，作為指導(dǎo)政治運(yùn)行的規(guī)則不同于確立個(gè)人權(quán)利義務(wù)的部門(mén)法規(guī)則。同時(shí)說(shuō)明，憲法的政治屬性沒(méi)有也不能因法律化而被抹殺，且其原則性與規(guī)范性并非完全不可調(diào)和。這需要區(qū)分憲法實(shí)施的兩種路徑，即憲法的政治實(shí)施和法律實(shí)施。在前者，憲法原則指導(dǎo)公權(quán)力運(yùn)行，由政治家、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)乃至人民實(shí)施；在后者，借助憲法解釋，由法院在裁決爭(zhēng)議時(shí)闡明憲法含義。而兩種實(shí)施，都是運(yùn)行憲法解釋，力圖說(shuō)明憲法是什么，明確憲法含義。

憲法與普通法律規(guī)范的差異體現(xiàn)在原則與規(guī)則的區(qū)別上。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，原則具有一般性、抽象性、彈性、可權(quán)衡性，即作為規(guī)范的規(guī)范；規(guī)則是個(gè)別的、具體的、剛性的、固定的，要么適用，要么不予適用。憲法的譯事折射出區(qū)別二者的困窘。昔日嚴(yán)復(fù)在追溯憲法詞源本地化的過(guò)程時(shí)曾不無(wú)怨懟地指出“憲法”一詞的中文迻譯為敗筆，認(rèn)為古語(yǔ)憲為法，法亦為法，“可知憲即是法，二字連用，于辭為贅?！薄敖袢招旅~，由日本稗販而來(lái)，每多此病?！?嚴(yán)復(fù)：《憲法大義》，載盧云昆編選：《嚴(yán)復(fù)文選：社會(huì)劇變與規(guī)范重建》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第253頁(yè)。但從憲法規(guī)范

的原則屬性一面視之，“憲法”一詞卻精當(dāng)?shù)胤从沉似湎鄬?duì)于部門(mén)法的價(jià)值屬性，即憲法是規(guī)范的規(guī)范，法律的法律。這一認(rèn)識(shí)已固化為我國(guó)部門(mén)法制定過(guò)程中具有堅(jiān)定傳統(tǒng)的立法例，即“依據(jù)憲法，制定本法”。該規(guī)范用語(yǔ)的學(xué)理分析包含四方面內(nèi)容：確立立法的憲法依據(jù)，闡明規(guī)范的效力來(lái)源，表明法律受憲法拘束，及具體化憲法的規(guī)范內(nèi)涵。依據(jù)憲法制定法律既是憲法的立法實(shí)施，也是憲法的政治實(shí)施，具有深遠(yuǎn)的理論與實(shí)踐傳統(tǒng)，是民主主義憲法理論的實(shí)施面貌，區(qū)別于自由主義憲法理論以法院為中心的司法實(shí)施。在我國(guó)，政治實(shí)施的主體不僅包括諸國(guó)家機(jī)關(guān)和公權(quán)力團(tuán)體，作為執(zhí)政黨的中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定和實(shí)施憲法和法律并在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，亦為政治實(shí)施的內(nèi)容。

二、查明規(guī)范含義

將憲法視為法律文件的一個(gè)重要標(biāo)志在于研究目的是確定規(guī)范事實(shí)，而非查明歷史事實(shí)。這是一個(gè)“找法”的過(guò)程，服從于規(guī)范目的。在解釋學(xué)上，規(guī)范目的既是解釋方法，也是解釋任務(wù)，它是邏輯的。規(guī)范事實(shí)指規(guī)范本身涵蓋的各種要件，歷史事實(shí)是真實(shí)的客觀事件。雖然兩者同樣具有客觀性，但此客觀非彼客觀。規(guī)范含義的客觀性不同于歷史事實(shí)本身的客觀性。

為此，須區(qū)別憲法史、憲法問(wèn)題的歷史研究與作為憲法解釋的歷史方法之間的差異。憲法史是在將憲法作為一個(gè)歷史文件的前提下，運(yùn)用歷史資料對(duì)憲法發(fā)生、發(fā)展的歷史開(kāi)展的研究。這種研究本身屬于歷史研究，其目的不在于界定某一憲法規(guī)范的含義，而是發(fā)現(xiàn)歷史事實(shí)。憲法問(wèn)題的歷史研究與此類似，如人民代表大會(huì)制度、選舉制度、政黨制度、民族區(qū)域自治制度等，通過(guò)使用各種歷史資料，追溯其發(fā)生、發(fā)展、變化的歷史，提供人們對(duì)特定憲法問(wèn)題的理解與認(rèn)識(shí)。作為憲法解釋的歷史方法與之不同，表現(xiàn)在主體、目的與資料的使用上。使用這一方法的主體是法律家，包括法官、律師、檢察官、法律評(píng)論家在內(nèi)，他們所使用的歷史資料除了制憲史即憲法制定過(guò)程中制憲者的辯論之外，還包括法院判決與法律家的評(píng)論等。目的不在于澄清某一歷史事實(shí)，而在于幫助確定某一規(guī)范的目的。這是作為憲法解釋的歷史方法與憲法史、憲法問(wèn)題的歷史研究最為重要的區(qū)別。

以德國(guó)和美國(guó)為例。德國(guó)的歷史方法雖與美國(guó)有所不同，但在服務(wù)于規(guī)范目的確定方面卻有異曲同工之妙。德國(guó)的歷史方法是作為法律解釋方法而被討論的，鑒于憲法法院成立的時(shí)間遠(yuǎn)遲于普通法院，這一方法長(zhǎng)期被普通法院用來(lái)解釋法律，且經(jīng)歷了幾代人的、持久的、激烈的討論。原因幾乎與美國(guó)如出一轍，即法律適用究竟是制定之時(shí)的目的（意圖）抑或適用之時(shí)的目的。在德國(guó)，歷史解釋力圖從法律規(guī)定產(chǎn)生時(shí)的上下文中確定規(guī)范要求的內(nèi)容和規(guī)范目的。由于它涉及規(guī)范產(chǎn)生時(shí)發(fā)揮共同作用的各種情況和影響因素，包括歷史—社會(huì)導(dǎo)致的各種社會(huì)利益和沖突、思想史和信條史的上下文，以及立法的調(diào)整意志。8［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第780—781頁(yè)。贊成者認(rèn)為文義解釋是為它服務(wù)的，只有弄清對(duì)規(guī)范頒布具有決定性意義并且決定著最初具有約束力的要求內(nèi)容的動(dòng)機(jī)、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和目的，才能在有疑問(wèn)的情況下確保達(dá)到安定性。反對(duì)者認(rèn)為，追尋立法者的意志是將立法者人格化，民主體系中不存在絕對(duì)化的思想傳統(tǒng)。這一爭(zhēng)論與美國(guó)對(duì)制憲者的目的（起草者的目的、通過(guò)者的目的和批準(zhǔn)者的目的）、制憲之初公眾的共同意志，以及憲法文字的目的之爭(zhēng)頗為相似。嚴(yán)格而言，它們都是歷史的。斯卡利亞（J.Scalia）尤為反對(duì)探尋立法目的正是基于認(rèn)為不存在一個(gè)具有

統(tǒng)一意志的立法者，對(duì)目的的探求是將立法者“人格物化”（objectified）的結(jié)果。最具權(quán)威的是法律的文字，而非立法者。這也是民主國(guó)家“法治”而非“人治”的體現(xiàn)。雖然有這些爭(zhēng)論，歷史方法在幫助確立歷史的規(guī)范目的、限制解釋和法律續(xù)造方面依然不可或缺，美國(guó)最高法院也經(jīng)常求助于憲法史，幫助確定規(guī)范含義。

在確立規(guī)范目的的過(guò)程中，單一規(guī)范有時(shí)并不足以證成某一主張，體系解釋尤須借重。德國(guó)學(xué)者特別指出體系的價(jià)值秩序?qū)傩?，認(rèn)為體系是作為一個(gè)“意義體”而存在的?！白畛绺叩慕忉屧瓌t是作為邏輯—目的論的意義體的憲法統(tǒng)一，因?yàn)閼椃ǖ谋举|(zhì)在于它是國(guó)家共同體的政治和社會(huì)生活的統(tǒng)一體?！?［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第332頁(yè)。美國(guó)最高法院判決書(shū)中也經(jīng)常援引“我們?nèi)嗣瘛弊鳛榇_立美國(guó)政體民主本質(zhì)的依據(jù)。亦即在解釋過(guò)程中，結(jié)合憲法總綱中的諸多政策性、綱領(lǐng)性和原則性規(guī)定，這些熔鑄了政治事實(shí)的憲法序言和原則條款同樣具有規(guī)范力量。傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)囿于原則和目標(biāo)沒(méi)有為國(guó)家權(quán)力設(shè)定明確的限制，無(wú)法判斷公權(quán)力是否超越界限而宣布違憲，從而否定其規(guī)范力量。憲法解釋學(xué)的發(fā)展說(shuō)明原則與規(guī)范之間的鴻溝并非如想象的那樣大，憲法解釋可以在一定程度上彌合二者之間的裂隙，共同確定規(guī)范含義。

三、憲法解釋方法

將憲法作為法律文件的另一要素在于，以憲法解釋方法作為查明、界定憲法規(guī)范含義的首選，其他方法僅作為輔助。

憲法解釋是憲法的法律實(shí)施方法之一，在狹義上指法院以憲法為依據(jù)裁決憲法糾紛的過(guò)程。雖然我國(guó)沒(méi)有違憲審查，理論與實(shí)踐亦需通過(guò)憲法學(xué)理解釋探究和追尋憲法條款含義，儲(chǔ)備憲法法理。這將不可避免地涉及序言的法律效力。許崇德教授堅(jiān)持認(rèn)為，憲法序言具有法律效力，且應(yīng)該跟條文一樣具有法律效力，其根據(jù)有三：一是憲法是一個(gè)整體，不可能分為有法律效力和沒(méi)有法律效力兩個(gè)部分；二是如果憲法序言的內(nèi)容沒(méi)有法律效力，一個(gè)中心、兩個(gè)基本點(diǎn)基本路線以及國(guó)家重大方針政策就會(huì)失去憲法保障；三是憲法序言對(duì)其他條文具有指導(dǎo)意義。只有掌握憲法序言的精神實(shí)質(zhì)，才能深刻理解每個(gè)條文的意義與作用。10參見(jiàn)韓大元：《為中國(guó)憲法學(xué)開(kāi)新立言——許崇德先生的憲法學(xué)著述與貢獻(xiàn)》，載《北京日?qǐng)?bào)》2014年3月24日第20版。誠(chéng)哉斯言！許崇德教授對(duì)憲法序言的性質(zhì)和地位作出了精準(zhǔn)闡釋，特別指出憲法作為整體的意義，憲法序言之于國(guó)家政策方針的保障作用，即序言在幫助界定憲法條文含義方面的價(jià)值。進(jìn)一步而言，這一指導(dǎo)價(jià)值是憲法解釋學(xué)意義上的，是憲法體系性的內(nèi)在要求。序言幫助確定規(guī)范目的和含義，說(shuō)明憲法作為整體憲典之價(jià)值。憲法中的每一個(gè)語(yǔ)詞都是制憲者深思熟慮的結(jié)果，都應(yīng)有法律效力。美國(guó)前最高法院首席法官馬歇爾（John Marshall）在“馬伯里訴麥迪遜” 案中說(shuō)道：“不能假定，憲法中的任一條款是打算沒(méi)有效力的 ”。11It can not be presumed,that any clause in the constitution is intended to be without effect. See Marbury v. Madison,5 U.S. 137(1803).法官格德貝爾格（Arthur Goldberg）在1965年的“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案的異議書(shū)中指出：“在解釋?xiě)椃〞r(shí)，憲法使用的所有語(yǔ)詞都應(yīng)給予真實(shí)效力”。12In interpreting Constitution,real effect should be given to all words it uses. See Griswold v.Connecticut,381 U.S. 479 (1965).這些格言應(yīng)同樣適用于序言。

以憲法實(shí)施、監(jiān)督憲法實(shí)施、憲法遵守、憲法適用、憲法保障諸語(yǔ)詞與概念之間的區(qū)別為例，30年來(lái)，學(xué)者們執(zhí)著于對(duì)這一問(wèn)題的研究，對(duì)彼此之間的區(qū)別作出了有益探討，但迄今為止仍

存有模糊，常常不自覺(jué)混淆彼此之間的界限。其實(shí)，僅僅從主體上便可對(duì)其差異作出分別。憲法實(shí)施的主體是所有國(guó)家機(jī)構(gòu)，包括公權(quán)力主體，憲法是向所有國(guó)家機(jī)關(guān)下達(dá)的命令，目的在于約束公共權(quán)力。有學(xué)者認(rèn)為憲法實(shí)施并非一個(gè)規(guī)范術(shù)語(yǔ)，這是一個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。“憲法實(shí)施”一詞在我國(guó)憲法文本中出現(xiàn)三次，它既是一個(gè)學(xué)術(shù)用語(yǔ)，也是一個(gè)規(guī)范概念，具有法律拘束力。監(jiān)督憲法實(shí)施的主體是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，這一概念同樣具有規(guī)范基礎(chǔ)，見(jiàn)于《憲法》第62條和第67條的規(guī)定。憲法遵守的主體更為廣泛，《憲法》序言和第5條對(duì)此作出了明確規(guī)定，包括公民在內(nèi)，一切國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、各社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位和個(gè)人都必須遵守憲法，負(fù)有遵守憲法的義務(wù)。至于憲法適用，一般認(rèn)為其主體應(yīng)為法院，是法院在審理案件之時(shí)對(duì)基本權(quán)利條款作出符合憲法的解釋。這一過(guò)程是法院在不與我國(guó)人民代表大會(huì)制度相抵觸的情況下適用憲法的表現(xiàn)，既是憲法實(shí)施的具體化，也與遵守憲法具有某種程度的重疊，其規(guī)范依據(jù)同樣是《憲法》序言和第5條。而憲法保障有廣義與狹義之分。廣義的憲法保障等同于憲法監(jiān)督或者監(jiān)督憲法實(shí)施，狹義上的憲法保障主體是地方各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。這同樣見(jiàn)諸憲法文本，是憲法明確規(guī)定的。至于憲法監(jiān)督，是監(jiān)督憲法實(shí)施這一規(guī)范術(shù)語(yǔ)的另一種表達(dá)，嚴(yán)格意義上應(yīng)與監(jiān)督憲法實(shí)施同義。以廣義的解釋學(xué)目光視之，憲法實(shí)施、遵守、適用、保障的過(guò)程也是解釋?xiě)椃ǖ倪^(guò)程，各主體都有解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力。憲法的立法實(shí)施就是立法解釋?xiě)椃?，如物?quán)法界定財(cái)產(chǎn)權(quán)，刑法通過(guò)規(guī)定侮辱罪、誹謗罪等確立言論自由的外部界限，游行示威法規(guī)定游行示威自由的限制條件等。憲法的司法解釋只是在各主體對(duì)憲法解釋產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)負(fù)責(zé)裁決。

如果將目光置于憲法文本，將憲法文本作為權(quán)威法源，許多學(xué)術(shù)爭(zhēng)執(zhí)將變得簡(jiǎn)單。通過(guò)對(duì)憲法進(jìn)行學(xué)理解釋，不僅減少一些無(wú)謂的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，而且有助于澄清一些憲法概念的內(nèi)涵。憲法學(xué)理解釋不僅在政治上正確，于規(guī)范上有據(jù)，在學(xué)術(shù)上亦富于專業(yè)性。

四、不排斥憲法史

單純求助于憲法概念本身確定規(guī)范含義并不絕對(duì)，而是相對(duì)的，并且不排除憲法史。鑒于確定規(guī)范含義是一個(gè)解釋的過(guò)程，一般情況下僅憑文義解釋就可完成，但當(dāng)遭遇疑難、模糊的憲法概念，或者憲法規(guī)范之間相互沖突時(shí)，就須求助于其他法源，包括制憲史、憲法判例，乃至學(xué)說(shuō)等。從學(xué)說(shuō)史意義來(lái)看，曹學(xué)與紅學(xué)之爭(zhēng)事關(guān)本末之辯。何為本？何為末？在曹學(xué)看來(lái)，那些關(guān)于曹雪芹的身世、《紅樓夢(mèng)》版本、脂學(xué)、探軼等才可作為紅學(xué)正統(tǒng)，周汝昌謂之“本事”。而在其他紅學(xué)家看來(lái)，《紅樓夢(mèng)》的文本才是研究的起點(diǎn)，其余材料為末。這正是錢(qián)氏的雞與蛋關(guān)系之趣論。當(dāng)年錢(qián)鐘書(shū)在電話里對(duì)慕名求訪的英國(guó)女士有言：“假如你吃了個(gè)雞蛋覺(jué)得不錯(cuò)，何必認(rèn)識(shí)那下蛋的母雞呢？”13楊絳：《記錢(qián)鐘書(shū)與〈圍城〉：前言》，載錢(qián)鐘書(shū)：《圍城》，“附錄”，人民出版社2002年版，第336頁(yè)。在文學(xué)批評(píng)派來(lái)看，曹學(xué)、版本等無(wú)異于那只下蛋的雞，《紅樓夢(mèng)》文本才是那只好吃的蛋。對(duì)于憲法學(xué)研究而言，文本之外的諸多社會(huì)科學(xué)所傾力研究的內(nèi)容亦如那只下蛋的母雞。作為法學(xué)的憲法學(xué)尤其須研究那只“蛋”，即作為法律文件的憲法規(guī)范本身。將憲法文本乃至規(guī)范視為“蛋”不獨(dú)是錢(qián)之戲語(yǔ)，外國(guó)法學(xué)家亦有將不確定的法律概念視為一枚怪蛋的說(shuō)法。蛋雞之別不過(guò)是愛(ài)屋及烏的反映。無(wú)屋何來(lái)烏？但不可因?yàn)鯊U屋，本末倒置。立基于規(guī)范分析的憲法解釋才是作為法學(xué)的憲法“本事”。這既是學(xué)科分工的要求使然，也是作為法學(xué)的憲法學(xué)使命。

以2008年美國(guó)最高法院裁決的赫勒案為

例，14District of Columbia v. Heller, 554 U.S.570(2008).這是一個(gè)典型的以文本主義方法確立規(guī)范含義的例證。為了證明第二修正案持有和攜帶槍支屬于個(gè)人權(quán)利而非集體權(quán)利，負(fù)責(zé)撰寫(xiě)多數(shù)意見(jiàn)的斯卡利亞除了通過(guò)對(duì)文字進(jìn)行文義（平譯，plain meaning）分析，即以文字通常和顯明的含義確立其內(nèi)涵外，還在論證過(guò)程中不厭其煩地援引各種法源，幫助鎖定其作為個(gè)人權(quán)利的意涵。這些法源既包括英國(guó)普通法歷史，也包括各州州憲，還包括各州法院的判決、最高法院自身的判決，以及內(nèi)戰(zhàn)前后學(xué)者的評(píng)論。這些法源共同服務(wù)于斯卡利亞的司法論證，即持有和攜帶槍支是個(gè)人的自然權(quán)利，非常古老，是普通法上英國(guó)人的權(quán)利。它并非為憲法所規(guī)定，而是一種先在權(quán)利，先于憲法；憲法只是規(guī)定持槍權(quán)，其本身并非來(lái)自憲法授權(quán)。該判決是使用文本分析登峰造極的一個(gè)例證，但并沒(méi)有排除借助憲法史來(lái)確立其規(guī)范含義，實(shí)際上正是依據(jù)憲法史而非文本確立其裁判要點(diǎn)的。

質(zhì)言之，憲法的成文化已將憲法的政治性與法律性合一，體現(xiàn)為具有不同規(guī)范質(zhì)素和類型的憲法條款，它們具有規(guī)范力量，通過(guò)政治與法律雙重實(shí)施方式產(chǎn)生拘束力。查明規(guī)范含義、明確規(guī)范事實(shí)而非客觀事實(shí)是法律文件的內(nèi)在要求。而解釋方法則為法律（圣經(jīng)）所獨(dú)有，這也是法律學(xué)之為信條學(xué)或教義學(xué)的原因。

結(jié)語(yǔ)

回望改革開(kāi)放30年來(lái)的憲法學(xué)說(shuō)史，囿于實(shí)踐的羈絆與局限，憲法學(xué)庶幾走過(guò)了一條與紅學(xué)發(fā)展相似的道路。這就是研究者將憲法視為政治文件，研究主體包括哲學(xué)、歷史、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等在內(nèi)的諸社會(huì)科學(xué)者，汲汲于憲法的正當(dāng)性、歷史發(fā)展、政治功能、憲法生產(chǎn)的階級(jí)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的分析與闡釋，其所使用的方法是價(jià)值判斷、政治過(guò)程、歷史考察與社會(huì)實(shí)證主義方法。雖然諸社會(huì)科學(xué)方法各有蹊徑，但其共同的方法論特征是徘徊于規(guī)范的邊緣，未將憲法規(guī)范本身作為研究對(duì)象，屬于“外馳”而非“內(nèi)斂”，而實(shí)踐中違憲審查闕如無(wú)疑加重了這一“外馳”趨勢(shì)。

憲法是什么?這一追問(wèn)既是認(rèn)識(shí)論的，也是方法論的。憲法是法律文件還是政治文件?這是一個(gè)問(wèn)題，幾乎覆蓋30年憲法學(xué)說(shuō)史全部。如果說(shuō)紅學(xué)與曹學(xué)之爭(zhēng)在心理學(xué)意義上源于《紅樓夢(mèng)》的文學(xué)魅力，在我輩視之不過(guò)是一個(gè)饒有趣味且觸類旁通的學(xué)術(shù)話題。“開(kāi)談不說(shuō)紅樓夢(mèng)，讀盡詩(shī)書(shū)也枉然 ”，可見(jiàn)一斑。閱讀者如莊周夢(mèng)蝶，物我兩忘。考證派批評(píng)索隱派在品性、軼事、姓名上附會(huì)，其實(shí)不過(guò)是另一種意義的迷情。所幸光陰荏苒，多數(shù)憲法學(xué)人的學(xué)術(shù)生命與青春奉獻(xiàn)在論證“憲法也是法律”這一命題的努力上，是為正途。

*首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授。