犯罪未遂的認定研究

玄鑫淼

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犯罪未遂的認定研究

玄鑫淼

摘要：在犯罪未遂的問題研究中，犯罪未遂的制度特征是其中重要內(nèi)容的一部分。意大利理論界在18世紀(jì)出現(xiàn)了最早的在犯罪未遂制度，而犯罪未遂制度的處罰制度和概念則是在法國刑法典里第一次記載。到了20世紀(jì)的初期，在資產(chǎn)階級的刑法典中對犯罪未遂制度犯罪進行了廣泛的記載。在中國有關(guān)犯罪未遂的制度和處罰原則并沒有準(zhǔn)確的記載。中國的犯罪未遂相關(guān)內(nèi)容在1997年《刑法典》中出現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：犯罪未遂概念和特征；犯罪未遂的認定；應(yīng)付的刑事責(zé)任

前言

犯罪未遂，是指故意犯罪過程中的一種停止形態(tài)，是己經(jīng)著手實施的犯罪，但由于行為人意志以外的原因，并沒有得逞的犯罪停止形態(tài)。犯罪未遂是沒有發(fā)生犯罪人所期望和要求的犯罪結(jié)果，但這種結(jié)果的危險性始終是一直存在的，更有可能造成更嚴重的后果。綜上所述，我個人認為一切未遂的行為都具有一定的社會危害性，會造成不良的社會影響和社會危害，在原則上應(yīng)對犯罪人進行刑罰上的處罰。

一、犯罪未遂的概念和特征

(一)犯罪未遂的概念

在中世紀(jì)之初，意大利的法學(xué)家就對犯罪未遂概念進行了定義和研究，而就目前各國的刑法制度而言，犯罪未遂已經(jīng)是各大法系中必不可少的制度。

犯罪未遂的概念是犯罪未遂制度中需要研究的基本首要問題，更是研討犯罪未遂制度特征的基礎(chǔ)和前提。從國外的刑法典和理論著作來看，主要存在以下兩種主流觀點：法國派和德國派。1810年法國刑法典中對于犯罪未遂的制度規(guī)定是：“已著手實行犯罪，僅僅由于犯罪分子意志以外的原因而中止或者未能得逞的犯罪行為，都構(gòu)成犯罪未遂?！焙商m、西班牙、葡萄牙、比利時、俄羅斯和巴西各國的刑法典，同屬于法國派。法國派對犯罪終止形態(tài)和犯罪未遂的形態(tài)都進行了明確的規(guī)定和區(qū)分，對于犯罪人自身產(chǎn)生的想要放棄犯罪的決定和在這種思想的導(dǎo)向下終止犯罪行為且沒有達到既遂的程度，這種犯罪形態(tài)叫做犯罪終止形態(tài)，又稱自動放棄犯罪。

1871年德國刑法典中把已經(jīng)開始實施的犯罪行為而沒有達到犯罪既遂的這種情況稱為犯罪未遂，這種對犯罪未遂的規(guī)定屬于德國派。德國、南斯拉夫、日本、意大利、伊朗、智力、土耳其、羅馬尼亞、等同屬于德國派。這些國家的刑法典中所規(guī)定的犯罪未遂都涵蓋了犯罪未遂和犯罪終止的這兩個方面。在這種體系下，盡管包括了犯罪終止的這種情況，但對犯罪終止的處罰上也進行了特殊規(guī)定。在德國刑法典中修訂的22條規(guī)定：“行為人已直接著手實現(xiàn)構(gòu)成要件，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是犯罪未遂?！?/p>

現(xiàn)如今的中國對于犯罪未遂的規(guī)定與法國派是一致的。我國現(xiàn)行適用的刑法典中23條對犯罪未遂的規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！狈缸镂此焓欠缸锶酥饔^上那個和客觀上兩種因素共同作用的結(jié)果，因此，對于犯罪未遂的認定要考慮主觀和客觀的兩個綜合因素。盡管如此，用構(gòu)成要件齊備說對犯罪未遂這一概念進行定義，是大多數(shù)法律學(xué)者更愿意接受和采用的定義。筆者個人認為，我國對于犯罪未遂這一概念的認定，綜合考慮主觀和客觀上的因素并把犯罪未遂和犯罪終止這兩個概念在刑法中進行明確的區(qū)分，是符合客觀規(guī)律和大眾心理的認同感。

(二)犯罪未遂的特征

中國刑法中對于犯罪未遂特征進行了三個方面的規(guī)定:第一，是已經(jīng)著手進行實施的犯罪，這是與犯罪預(yù)備所區(qū)別開來的重要標(biāo)志；第二，是犯罪未得逞，犯罪未得逞的特征是使犯罪未遂區(qū)別于犯罪既遂；第三，是犯罪未得逞的原因是由于犯罪實施者個人意志以外的原因，這個是把犯罪未遂和已經(jīng)著手實施的犯罪終止進行區(qū)分。這三個犯罪未遂的特征是密不可分、緊緊聯(lián)系、缺一不可的整體，只有這個犯罪未遂的特征滿足才能構(gòu)成犯罪未遂，才能夠把犯罪未遂和其他刑法上規(guī)定的犯罪形態(tài)進行區(qū)分。我們應(yīng)該從這三個犯罪未遂的特征上進行整體的理解，去把握犯罪未遂這一犯罪形態(tài)的特有屬性。

(三)犯罪未遂的認定

1、主觀方面的認定

犯罪意圖的判定是犯罪未遂主觀上的認定關(guān)系。案件中的行為人的主觀犯罪意圖的有無，具體進行分析并加以判斷。根據(jù)犯罪未遂中的犯罪意識進行界定，應(yīng)首先注意到犯罪意識在客觀行為當(dāng)中是否有體現(xiàn)，應(yīng)根據(jù)行為人的客觀行為指向來判斷其主觀犯罪意圖。例如，行為人說要謀殺某人，而后跟蹤某人的行為。如果行為人跟蹤的行為是為了保護跟蹤人，也就是說在后續(xù)的行為中并未體現(xiàn)出之前他說要殺某人的行為。那么就可以認定行為人的跟蹤行為不具備犯罪意圖。反之如果跟蹤后，又要實施殺人行為，就可以說行為人跟蹤時已經(jīng)具備犯罪意圖。

2、客觀方面的認定

客觀上有兩方面需要認定，第一是著手認定，第二是犯罪沒有達到既遂的問題。第二個問題的認定并不困難，只要行為人的行為沒有達到刑法分則中得客觀結(jié)果構(gòu)成要件就認定行為人的行為沒有達到既遂的停止形態(tài)。重點在于著手的判定，它也是犯罪未遂中的爭點之一。個人認為認定著手的關(guān)鍵應(yīng)該在于兩點。第一，把握行為人的行為是否直接指向了被害人，也就是相對于被害人來說是否具有法益的緊迫性。第二，判斷行為是否為刑法分這種犯罪的具體客觀行為。比如，一殺人犯，去超市購買作案工具，并尾隨其到達被害人的住處，剛要實行殺人行為卻不慎被掉下來的壁燈意外砸倒。這個案例中，犯人購買作案用品屬于犯罪的預(yù)備行為，即如果行為人在購買工具時被阻斷則應(yīng)屬于犯罪預(yù)備的停止形態(tài)。但是后面的行為就有一定的爭議了，也有學(xué)者認為，未遂屬于準(zhǔn)備行為。通過調(diào)查研究未遂應(yīng)該屬于著手行為，而且不能狹義的理解著手行為就是殺人的一瞬間，因為從未遂開始就已經(jīng)對被害人產(chǎn)生了預(yù)期的侵害，可以說行為已經(jīng)直接指向了被害人，對被害人的法益產(chǎn)生了侵害的緊迫性。因此著手的判斷應(yīng)該綜合考慮刑法分則中的具體行為和具體案件中對于被害人合法權(quán)益是否具有緊迫性。在必要的時候我們應(yīng)該更加廣義的理解著手行為與刑法分則中的具體行為的從屬關(guān)系。

二、犯罪未遂的類型

犯罪未遂的類型問題是犯罪未遂學(xué)術(shù)專題中重要研究問題之一。犯罪未遂的主要類型有兩種，我國刑法有關(guān)犯罪未遂類型的分類與法國派一致，有實施終了犯罪未遂與未實行終了的犯罪未遂以及能犯未遂與不能犯未遂的兩種類型。以下是對這兩種犯罪未遂類型進行詳細說明。

(一)實行終了的犯罪未遂與未實行終了的犯罪未遂

在中國的刑法上是根據(jù)具體犯罪構(gòu)成要件的行為是否實施終了，對犯罪未遂進行區(qū)分，具體區(qū)分為實施終了犯罪未遂和未實施終了的犯罪未遂。應(yīng)該把理論是實踐進行結(jié)合去研究犯罪未遂這兩種類型。對兩種犯罪未遂的類型研究應(yīng)該從兩個方面入手：首先是犯罪行為是否實行終了的標(biāo)準(zhǔn)是什么;最后是在犯罪未遂的刑事案件中，犯罪行為的實施和犯罪行為未實行終了所造成的社會危害程度是否有所不同，如果有所危害不同是怎樣體現(xiàn)出來的，是否對量刑有一定的影響。行為人已經(jīng)著手實施具體犯罪客觀方面的實行行為是未實行終了未遂，在犯罪行為實施終了之前，因為實施犯罪者一直之外的原因而沒有繼續(xù)實施犯罪的犯罪停止形態(tài)。如小李潛入公司財會準(zhǔn)備實施盜竊，在剛打開保險柜門時，且并沒來得及盜取保險柜中的財務(wù)就被公司保安抓獲。這就屬于未實施終了未遂。如果盜竊財務(wù)成功，第二天公安機關(guān)機關(guān)通過監(jiān)控錄像等線索在小李家中抓獲小李，則屬于實行終了未遂。

(二)能犯未遂與不能犯未遂

中國的刑法理論以實際上能否構(gòu)成既遂的這種標(biāo)準(zhǔn)對犯罪未遂進行區(qū)分，具體區(qū)分為能犯未遂和不能犯未遂。指犯罪人有實際可能犯罪、達到既遂狀態(tài)是能犯未遂。但是在犯罪行為人著手實行犯罪后，因為犯罪分子意志以外的原因而未能實施犯罪行為，則屬于未能達到既遂情況。犯罪人因?qū)κ聦嵳J識錯誤而不可能完成犯罪或者不可能達到既遂的這種犯罪未遂是不能犯未遂。通過這兩種分類，使得能犯未遂有了清楚的界限和區(qū)分。但不能犯未遂上仍然存在爭議，這種爭議存在與能犯未遂的區(qū)別，這兩種犯罪未遂在危害程度和量刑的意義上有一定的區(qū)別。通常來說，就是否存在造成犯罪結(jié)果的概率上來說，不能犯未遂比能犯未遂的可能性小，對于社會的危害性和影響性相對較小，所以在量刑上也要有一定的區(qū)別。

三、犯罪未遂應(yīng)負刑事責(zé)任的根據(jù)及處罰原則

(一)犯罪未遂應(yīng)負刑事責(zé)任的根據(jù)

在當(dāng)今的刑事立法記載中，犯罪未遂己是一個最基本的刑事法律制度?，F(xiàn)代刑法理論研究學(xué)者也通常認同犯罪未遂具有可罰性，但對犯罪未遂行為應(yīng)該承擔(dān)的具體刑事責(zé)任的解釋有一定的不同。在西方法學(xué)刑法理論中，更加側(cè)重于犯罪未遂行為所造成的結(jié)果，西方法學(xué)理論推崇危害結(jié)果的“客觀歸責(zé)論”，犯罪行為的客觀危害性是犯罪行為人所應(yīng)該所負法律刑事責(zé)任的根源。因為犯罪未遂已經(jīng)表現(xiàn)出其外部的危害行為，犯罪未遂也對刑法所保護的法益有客觀上的威脅，甚至有的犯罪未遂行為已經(jīng)對刑法所保護的法益造成了損害，所以應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

根據(jù)我國《刑法》第23條第一款對于犯罪未遂的規(guī)定：“犯罪未遂是指已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因沒有完成犯罪的行為狀態(tài)。犯罪未遂的行為人即是未遂犯。”“著手”就標(biāo)志著犯罪預(yù)備階段結(jié)束，行為人已經(jīng)對犯罪行為進行了犯罪實行。如果犯罪行為并沒有進行實施，犯罪實行者就已經(jīng)停止，那就不存在犯罪未遂這一罪名，只能叫做犯罪預(yù)備或犯罪預(yù)備階段的犯罪中止。

實行的著手是犯罪未遂形態(tài)的形成的重要環(huán)節(jié)，但是著手的具體概念難以確定，因此導(dǎo)致這種認定的情形很困難，因此著手這一問題在我國刑法很受重視，也是許多法學(xué)學(xué)者爭論和探討的刑法問題，但一直未得到明確的結(jié)果，由于著手在犯罪未遂認定中的獨特位置，筆者對犯罪未遂中的“著手”行為如何認定加以論述。

著手是實行行為的開始，因此著手的性質(zhì)和實行行為的性質(zhì)是統(tǒng)一的。在我國刑法理論上關(guān)于犯罪實行行為的性質(zhì)有很多不同的看法，通常來說，實行行為是指刑法分則規(guī)定的作為犯罪構(gòu)成要件的行為。行為人實施了作為犯罪構(gòu)成要件的行為，就屬于實行行為，反之就是預(yù)備行為。還有其他觀點認為，導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的行為是實行行為，筆者個人認為，這兩種觀點是從不同的視角對犯罪實行行為特征進行分析，其內(nèi)涵是沒有根本上的區(qū)別的。但這兩種的認定都有一定的缺陷。犯罪的實施行為，是指刑法分則規(guī)定的體現(xiàn)犯罪本質(zhì)的特點的行為。1、實行行為是體現(xiàn)犯罪本質(zhì)特點的行為，例如，詐騙罪的本質(zhì)特征是虛構(gòu)事實隱瞞事實真相，從而騙取公私財物，行為人實施了這樣的行為，就是詐騙罪的實施行為，否則就是預(yù)備行為或者不構(gòu)成犯罪的行為。2、實行行為是指刑法分則規(guī)定的構(gòu)成犯罪客觀方面要件的行為，不是與客觀方面要件無關(guān)的行為。3、實行行為能否造成實際的危害結(jié)果，是否造成了實際的危害結(jié)果，本身具有不確定性。

(二)犯罪未遂處罰原則

在犯罪未遂與犯罪既遂兩者相比較應(yīng)該采取怎樣的處罰原則問題上，各國刑法理論主要有三種規(guī)定:

1.必減主義。必減主義認為處罰輕重應(yīng)以實害大小為準(zhǔn)，未遂未發(fā)生既遂的結(jié)果，實害比既遂顯著輕微，因此未遂應(yīng)當(dāng)比既遂減輕處罰。例如，1986年修訂的《意大利刑法典》采必減主義。

2.同等主義。同等主義認為刑罰為有效地防衛(wèi)社會，應(yīng)注意犯罪人主觀惡性的大小，而未遂犯與既遂犯的主觀惡性并無差異，因此對未遂犯應(yīng)當(dāng)與既遂犯處以同等的處罰。例如，1810年《法國刑法典》采同等主義。

3.得減主義。得減主義認為對未遂犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰，也可以不從輕、減輕處罰，是否從輕、減輕，應(yīng)由審判機關(guān)根據(jù)實害大小和犯罪人主觀惡性大小等因素來決定。例如，1971年修正的《瑞士刑法典》第21條。

我國刑法中第二十三條規(guī)定了犯罪未遂的處罰原則，對預(yù)備犯的處罰原則是“可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰”，對中止犯的處罰原則是“應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰”，這兩點的處罰原則相對應(yīng)犯罪未遂的處罰較輕。我國刑法中主客觀因素的統(tǒng)一所決定的犯罪未遂不同于犯罪的既遂、預(yù)備和中止的社會危害性程度，是犯罪未遂處罰原則的合理依據(jù)，也就是我國刑法中罪刑相適應(yīng)基本原則的要求。

這種要求首先是犯罪行為人已經(jīng)著手實施犯罪，這個與犯罪預(yù)備進行區(qū)別，其次是犯罪行為未完成就停止了，這與犯罪既遂進行區(qū)別，最后，犯罪行為未完成形態(tài)是由于犯罪分子意志以外的原因造成的，這與犯罪中止進行區(qū)分。

結(jié)語

本文主要是從犯罪未遂的認定與研究作了簡單的梳理，簡單概述了我國的處罰原則。通過我個人梳理與查閱對犯罪未遂的類型和認定有了一定的了解，其前提條件是“已經(jīng)著手實行犯罪”客觀相統(tǒng)一作為認定“著手”的刑法標(biāo)準(zhǔn)，其本質(zhì)條件在于犯罪未得逞是“由于犯罪分子意志以外的原因”。以上就是筆者整理的論文，由于自身原因，思維沙恩度尚淺，廣度也尚且不夠。希望老師能幫助指證。(作者單位：渤海大學(xué)文理學(xué)院)

參考文獻:

[1]刁榮華主編：《中國法學(xué)論著選集》，漢林出版社1976年版，第329頁

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[3]何秉松主編：《刑法教科書》，法制出版社，2000版。

[4]高銘暄、王作富主編：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社，1995年版。

作者簡介：玄鑫淼(1994.04-),女,遼寧省沈陽市人,渤海大學(xué)文理學(xué)院,本科學(xué)歷,法學(xué)專業(yè)。