刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系模式及其反思

袁彬

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京，100875)

刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系模式及其反思

袁彬

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京，100875)

刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化立場(chǎng)認(rèn)為，刑法具有從屬的、補(bǔ)充的性質(zhì)，是民法、行政法等相關(guān)部門法的保障法。但法律的邏輯起點(diǎn)與價(jià)值追求差異、二元化的刑事違法性、刑法側(cè)重事實(shí)關(guān)系保護(hù)的特點(diǎn)和刑罰輕緩化趨勢(shì)，決定了刑法作為保障法的一元化模式不能適應(yīng)現(xiàn)代刑法與相關(guān)部門法的發(fā)展，容易造成刑法對(duì)民法、行政法等部門法領(lǐng)域的侵犯。刑法與相關(guān)實(shí)體部門法之間應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持相對(duì)的一元化關(guān)系模式。只有在法益和行為重合的范圍內(nèi)，民法、行政法規(guī)范才能上升為刑法規(guī)范。

刑法；相關(guān)部門法；從屬性；獨(dú)立性；關(guān)系模式

一、問(wèn)題的提出

現(xiàn)代國(guó)家的法律部門繁多。但以訴訟程序?yàn)閰⒄眨瑢?shí)體部門法規(guī)范基本上可以被分為三大類型，即刑法(對(duì)應(yīng)刑事訴訟程序)、民法(對(duì)應(yīng)民事訴訟程序)和行政法(對(duì)應(yīng)行政訴訟程序)。因此，刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系在實(shí)體法上主要體現(xiàn)為刑法與民法、行政法之間的關(guān)系。如何處理刑法與民法、行政法等相關(guān)實(shí)體部門法的關(guān)系，是我國(guó)現(xiàn)代刑法實(shí)踐面臨的重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。一方面，“從1979年刑法典頒布至今，我國(guó)刑事立法已在犯罪化的道路上行進(jìn)了三十余年”[1]，刑法立法的擴(kuò)張導(dǎo)致大量民事、行政違法行為入罪，這在不斷擠壓民法、行政法空間的同時(shí)也模糊了刑法與民法、行政法的界限；另一方面，隨著刑法與民法、行政法等相關(guān)部門法規(guī)范體系的日益完備，各部門法逐漸形成了相對(duì)獨(dú)立的目的與話語(yǔ)體系，部門法的各自繁盛也帶來(lái)了不同法規(guī)范之間的沖突，并體現(xiàn)在近年來(lái)發(fā)生的如四川帥英保險(xiǎn)詐騙案、廣東許霆盜竊案、浙江吳英集資詐騙案等典型刑民沖突案件的法律適用上。

德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛教授認(rèn)為，刑法是“社會(huì)政策的最后手段”，只有在其他解決社會(huì)問(wèn)題的手段不起作用的情況下，才能允許被使用。[2](23)按照刑法的這一原理，刑法只有依附于行政法、民法等其他部門法并作為其他部門法的補(bǔ)充才可能存在[3]，民事違法、行政違法是刑事違法的前提。但著名法律學(xué)家伯爾曼認(rèn)為，法律不是一個(gè)簡(jiǎn)單的規(guī)則體，它“只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義”[4](13)?！敖贡I竊”規(guī)則在民法、行政法與刑法上的意義可能大不相同，其民法意義主要是“恢復(fù)原狀”“賠償損失”，但其刑法和行政法的意義則主要是剝奪金錢與自由。不同的制度、價(jià)值和思維方式?jīng)Q定著規(guī)則的不同內(nèi)涵與關(guān)系。傳統(tǒng)的“刑法保障法”立場(chǎng)，無(wú)法解釋為何有些民法、行政法規(guī)范(如契約違反、無(wú)責(zé)任能力者的看護(hù))不能上升為刑法規(guī)范。因此，我們有必要將刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系置于多元的利益主體和價(jià)值格局中，以尋找更有效的解釋路徑，為刑法“規(guī)范效力的合法性”提供更合理的“解釋證明”。[5](150)

二、刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化模式

(一) 刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化模式內(nèi)涵

刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化立場(chǎng)認(rèn)為，刑法具有從屬的、補(bǔ)充的、二次的、副次的、制裁的性質(zhì)。刑法是以違法行為中的重大者為目標(biāo)，如果完全可以用其他較輕微的法律來(lái)制裁的場(chǎng)合，就不允許科以刑罰。[6](2)只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法禁止。[7](30)據(jù)此，刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系模式是一元化的，即刑法是其他部門法的補(bǔ)充法、保障法。其依據(jù)是刑罰的嚴(yán)厲性和殘酷性?！靶谭ㄊ且孕塘P這種殘酷的制裁作為手段的，不能輕易使用，只有在使用其他法律不足以對(duì)法益進(jìn)行保護(hù)的場(chǎng)合，才將該侵害法益的行為作為犯罪進(jìn)行處罰，由此而徹底實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)?！盵8](4)

(二) 刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化模式體現(xiàn)

“法律將各種法律體系融為一體，每一種體系中的各種成分要素，其含義都部分地來(lái)源于整個(gè)體系?！盵4](13?14)它“并不樂(lè)于提倡與之相悖的行為，即我們?cè)谌魏吻闆r下都應(yīng)受同樣的目標(biāo)和政策的約束”[9](217)。刑法和其他部門法雖然基于自身的體系而具有各自獨(dú)立的目的和政策，但在法的整體性上，它們是一致的，有著一起維護(hù)法的整體秩序的共同義務(wù)。刑法與相關(guān)部門法的一元化模式認(rèn)為，刑法和其他部門法必須服從于法的整體秩序?！皣?guó)家對(duì)刑法的期望，就是制止犯罪的機(jī)能和通過(guò)它而實(shí)現(xiàn)的維持秩序的機(jī)能?！盵10](44)民法、行政法等其他部門法則是通過(guò)對(duì)民事違法、行政違法等行為的制止來(lái)恢復(fù)法秩序。在傳統(tǒng)的一元化關(guān)系模式中，刑法與民法、行政法對(duì)法秩序的維護(hù)關(guān)系主要體現(xiàn)在以下兩方面。

第一，刑法對(duì)民法的絕對(duì)補(bǔ)充。刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化模式認(rèn)為，刑法和民法相互獨(dú)立而又相互補(bǔ)充，民事責(zé)任體現(xiàn)的是對(duì)受害個(gè)體利益的彌補(bǔ)，刑事責(zé)任體現(xiàn)的則是對(duì)一般個(gè)體利益的保護(hù)，它們是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)不同方面，共同構(gòu)成了對(duì)法秩序的整體維護(hù)。以不法行為造成他人的損害為例，民事賠償責(zé)任體現(xiàn)的是對(duì)被害人受損害利益的賠償，而刑事責(zé)任體現(xiàn)的是防止其他人免受不法行為侵害的抑制，民事賠償責(zé)任不能取代刑事責(zé)任?！叭绻孕袨槿耸欠襁M(jìn)行民事賠償作為衡量行為人之行為是否構(gòu)成犯罪，那么法律警戒和抑制的內(nèi)容就被置換成對(duì)民事責(zé)任的不承擔(dān)行為，如此，則使法律的警戒和抑制方向發(fā)生嚴(yán)重的錯(cuò)位和偏離，而且會(huì)導(dǎo)致刑事責(zé)任承擔(dān)的不平等?！盵11]但在違法性上，刑事犯罪必須以民事違法為前提，只有不法行為對(duì)被害人利益的侵害上升到了需要運(yùn)用刑法進(jìn)行懲戒以防止其他人再受不法行為的侵害時(shí)，刑法才能介入。在任何情況下，民事合法行為都不能上升為刑事犯罪，否則將導(dǎo)致法秩序保護(hù)的沖突。

第二，刑法對(duì)行政法的相對(duì)補(bǔ)充。刑法與行政法所針對(duì)的都是涉及一般公眾利益的不法行為。刑法對(duì)行政法的補(bǔ)充主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在對(duì)應(yīng)的行政刑法領(lǐng)域，行政法既是法秩序的建立者，也是法秩序維護(hù)的優(yōu)先選擇，只有行政法基于自身手段的限制對(duì)部分違法行為制止無(wú)效或者效力不足時(shí)，才需要刑法的介入。刑法是行政法的補(bǔ)充法和保障法，不到萬(wàn)不得已，沒(méi)有必要?jiǎng)佑眯塘P手段。二是在對(duì)應(yīng)的自然犯輕罪領(lǐng)域，行政法是不法行為治理的優(yōu)先選擇，刑法則是行政法的補(bǔ)充。例如，對(duì)傷害、侮辱、誹謗等行為，只有行政法因其制裁手段的有限性而不足以制裁該類行為時(shí)，才能動(dòng)用刑法。但在對(duì)應(yīng)的自然犯重罪領(lǐng)域，刑法是法秩序維護(hù)的優(yōu)先選擇，行政法是刑法的補(bǔ)充。行政權(quán)的特點(diǎn)決定了行政處罰的力度不能過(guò)大，它只能適用于危害性不大的侵犯公共利益的行為。對(duì)于故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架、拐賣兒童等嚴(yán)重危害社會(huì)公共利益的行為，刑法是當(dāng)然的首選，而行政法則只是補(bǔ)充的地位。從這個(gè)角度看，刑法對(duì)行政法的補(bǔ)充是相對(duì)的。

(三) 刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化模式實(shí)現(xiàn)

刑法與相關(guān)部門法的一元化關(guān)系要求刑法與相關(guān)部門法在法律概念、行為模式和法律制裁等方面保持一致。

第一，法律概念的銜接。法律概念包括常用概念、常用的但在法律中有其專門含義的概念、專門法律概念和技術(shù)性概念。[12]刑法中的法律概念很多，其中不少概念，如“集資”“惡意透支”“金融憑證”“有價(jià)證券”，都與民法、行政法等相關(guān)部門法的概念相同或者類似，表明了兩者在規(guī)范上的競(jìng)合。[13]但也有許多刑法概念，如“結(jié)婚”“占有”“信用卡”，與民法、行政法等相關(guān)部門法上的概念明顯不同。法律概念的差異無(wú)疑會(huì)在一定程度上影響刑法與相關(guān)部門法的銜接。一元化關(guān)系模式要求加強(qiáng)刑法與相關(guān)部門法在概念上的銜接。

第二，行為模式的協(xié)調(diào)。這主要體現(xiàn)在空白罪狀和不純正的不作為犯、過(guò)失犯等典型的開放性犯罪構(gòu)成場(chǎng)合。其中，刑法上的空白罪狀需要借助其他法律規(guī)范來(lái)明確犯罪的行為要件，其標(biāo)志是罪狀表述上存在“違反某特定法律法規(guī)”。由于所參照援引的非刑事法律規(guī)范對(duì)犯罪構(gòu)成起著補(bǔ)充說(shuō)明的作用，空白罪狀具有明顯的補(bǔ)充規(guī)范性質(zhì)，是對(duì)民法、行政法等相關(guān)部門法的補(bǔ)充。[14](11)而不作為犯、過(guò)失犯以行為人的作為義務(wù)和認(rèn)識(shí)義務(wù)為前提，民法、行政法等相關(guān)部門法規(guī)定的義務(wù)是不作為犯、過(guò)失犯等開放性犯罪構(gòu)成的主要義務(wù)來(lái)源。如不作為犯之作為義務(wù)的主要來(lái)源是“法律明文規(guī)定的義務(wù)”，包括憲法、法律(狹義的)、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等。[15](67)可以說(shuō)，刑法上不作為犯、過(guò)失犯等犯罪類型的存在，就是為強(qiáng)制人們履行其應(yīng)盡的義務(wù)，體現(xiàn)了明顯的補(bǔ)充法色彩，也是刑法與民法、行政法等相關(guān)部門法的銜接手段，刑法與相關(guān)部門法的一元化關(guān)系模式要求加強(qiáng)它們之間的銜接。

第三，法律制裁的平衡。刑事制裁與民事、行政制裁共同構(gòu)成了一國(guó)法秩序的保障體系?；谛谭ǖ难a(bǔ)充法立場(chǎng)，行政制裁的強(qiáng)度不能大于刑事制裁。但目前兩者倒置的現(xiàn)象在我國(guó)并不鮮見。例如，我國(guó)行政處罰上的吊銷許可證在處罰力度上可能要嚴(yán)于刑事制裁中的罰金、管制等刑罰，同時(shí)作為行政處罰的收容教育要重于作為刑事制裁手段的拘役、短期徒刑。這一方面是因?yàn)槲覈?guó)刑法上的附加刑種類嚴(yán)重不足，導(dǎo)致不同類型的刑事處罰與行政處罰的嚴(yán)厲性倒掛；另一方面是因?yàn)槲覈?guó)對(duì)行政權(quán)的限制不足，過(guò)去長(zhǎng)期存在的勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育就因其處罰嚴(yán)厲卻又缺乏必要的司法審查程序限制，導(dǎo)致刑事處罰與行政處罰的倒掛。合理的做法是增設(shè)相應(yīng)的附加刑種類，同時(shí)改造收容教育等行政處罰制度。

三、刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化模式反思

刑法與相關(guān)部門法的一元化模式對(duì)限制國(guó)家刑罰權(quán)的濫用、最大化地保障公民的自由，發(fā)揮了極其重要的歷史和現(xiàn)實(shí)作用。但隨著社會(huì)的變遷，現(xiàn)代法律的觀念、功能和結(jié)構(gòu)正在分化，逐漸形成了各自獨(dú)立的思維范式，并在法律思維的邏輯起點(diǎn)、實(shí)質(zhì)違法觀和法的價(jià)值等方面自成體系。刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化模式正面臨著新的矛盾和沖突。

(一) 一元化模式不符合不同部門法的不同邏輯起點(diǎn)要求

邏輯起點(diǎn)是思維的出發(fā)點(diǎn)和支點(diǎn)。法律思維的不同邏輯起點(diǎn)導(dǎo)致了不同的法學(xué)流派，自然法學(xué)以價(jià)值為邏輯起點(diǎn)，規(guī)范法學(xué)以規(guī)范為邏輯起點(diǎn)，社會(huì)法學(xué)以社會(huì)事實(shí)為邏輯起點(diǎn)。[16]與法學(xué)流派不同，現(xiàn)代法律都是建立在事實(shí)之上，行為被認(rèn)為是法律當(dāng)然的、事實(shí)的邏輯起點(diǎn)。

但不同法律對(duì)行為這一邏輯起點(diǎn)的側(cè)重并不相同?！懊袷仑?zé)任之基本，全在客觀之實(shí)害，刑事責(zé)任之基本，則全在主觀之惡性；故依社會(huì)進(jìn)化趨勢(shì)，以后民事責(zé)任當(dāng)愈為客觀化，刑事責(zé)任當(dāng)愈為主觀

化?！盵17](2)這種認(rèn)識(shí)雖然未免過(guò)于絕對(duì)，但也的確指出了不同法律之間的邏輯起點(diǎn)差異。例如，我國(guó)刑法不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任，刑事責(zé)任的有無(wú)及程度與行為人主觀過(guò)錯(cuò)的有無(wú)及程度密切相關(guān)；我國(guó)民法承認(rèn)公平責(zé)任，在無(wú)過(guò)錯(cuò)的場(chǎng)合，行為人也要根據(jù)公平原則承擔(dān)一定的賠償責(zé)任；我國(guó)行政法上的強(qiáng)制措施重視行為的危險(xiǎn)性，“包含著預(yù)防、制止危害行為或事件的發(fā)生或蔓延的因素”[18](189)。這導(dǎo)致了刑法與民法、行政法的不同：刑法強(qiáng)調(diào)行為的主觀責(zé)任，無(wú)罪過(guò)則無(wú)刑事責(zé)任；民法注重行為的客觀實(shí)害，無(wú)實(shí)害即無(wú)民事責(zé)任；而行政法則側(cè)重行為的危險(xiǎn)性，行政手段的種類和強(qiáng)度取決于行為危險(xiǎn)性的大小。因此，刑法與民法、行政法之間并不存在必然的互為前提關(guān)系。正如依法成立的合同給相對(duì)人造成的損害再大，也不能追究行為人的刑事責(zé)任，因?yàn)樗炗啞⒙男泻贤瑫r(shí)主觀上沒(méi)有罪過(guò)；實(shí)施犯罪預(yù)備行為的人主觀惡性再深，也不能追究其民事責(zé)任，因?yàn)樗麤](méi)有造成客觀實(shí)害。這對(duì)刑法與相關(guān)部門法的一元化關(guān)系模式提出了挑戰(zhàn)。

(二) 一元化模式不適應(yīng)刑事違法性的二元化要求

英美刑法理論認(rèn)為，犯罪行為有本質(zhì)惡與禁止惡之分，前者是指某種行為就其自身性質(zhì)而言是不法的，后者則指違反制定法的作為與不作為。[19](58)德日刑事違法性理論則逐漸由一元的規(guī)范違反說(shuō)、法益侵害說(shuō)走向了折中的二元論，認(rèn)為刑法的實(shí)質(zhì)違法性既是對(duì)國(guó)家、社會(huì)倫理規(guī)范的侵犯，也是對(duì)法益的侵害或威脅。[20](116)犯罪有自然犯與法定犯之分。從形式上看，自然犯和法定犯都可看成是對(duì)規(guī)范的違反或者法益的侵害。但進(jìn)一步地看，自然犯與法定犯的實(shí)質(zhì)違法性并不相同。

自然犯屬于“本質(zhì)惡”的犯罪，無(wú)論是否有制定法的規(guī)定，它在倫理道德上都是不法的，而法定犯的違法性源于制定法的特別規(guī)定，它“侵害或者威脅法益但沒(méi)有明顯違反倫理道德”[7](116)。沒(méi)有實(shí)定法的設(shè)定就不會(huì)有法定犯。這如同沒(méi)有稅法關(guān)于納稅的規(guī)定，就不會(huì)有刑法上的逃稅罪；沒(méi)有金融法關(guān)于信用卡的規(guī)定，就不會(huì)有刑法上的妨害信用卡管理罪。法定犯的刑事違法是以民事、行政違法為前提，但自然犯的刑事違法性則源于它對(duì)作為自然法的倫理道德的違反。

自然犯的行為雖然也可同時(shí)構(gòu)成民事、行政違法，但這只是從不同的角度對(duì)同一違反倫理道德行為的法律規(guī)制，民法、行政法乃至憲法等制定法是否將這些行為設(shè)定為違法并不影響自然犯的刑事違法性。正因?yàn)槿绱?，殺人、搶劫、?qiáng)奸等嚴(yán)重違反社會(huì)倫理的行為可不經(jīng)由行政法的調(diào)整直接上升為刑法上的犯罪。刑法、民法、行政法對(duì)這些違法行為的規(guī)制之間并不存在嚴(yán)格的先后關(guān)系。法的違法性判斷“應(yīng)當(dāng)以各個(gè)法領(lǐng)域所固有的目的、政策考慮為基礎(chǔ)，針對(duì)各個(gè)不同法領(lǐng)域，分別進(jìn)行”[21](130)。要求刑事違法必須以民事、行政違法為前提的一元化關(guān)系模式不符合刑事違法性的二元化要求。

(三) 一元化模式不符合不同部門法的價(jià)值追求

公法與私法的分立是學(xué)理的創(chuàng)造。古羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，“公法是有關(guān)羅馬國(guó)家穩(wěn)定的法，私法是涉及個(gè)人利益的法”[22](33)?，F(xiàn)代西方法學(xué)家認(rèn)為，公法主要是調(diào)整國(guó)家與個(gè)人之間關(guān)系的法律，私法主要是調(diào)整個(gè)人之間關(guān)系的法律。[23](403)公法與私法對(duì)利益的保護(hù)差異決定了刑法與民法不同的價(jià)值追求：民法強(qiáng)調(diào)意思自治、契約自由，注重個(gè)人私益的保護(hù)；而刑法強(qiáng)調(diào)秩序與人權(quán)，注重社會(huì)公共利益的保護(hù)?！靶谭ㄒ_(dá)到的效果是對(duì)規(guī)范同一性的保障、對(duì)憲法和社會(huì)的保障?！盵24](101)這要求立法者既要確保私人契約權(quán)利和意思自治神圣不可侵犯，又要有效防止自利行為的失控。[25]這難免會(huì)產(chǎn)生沖突或失衡。

按照《合同法》第52條的規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的合同經(jīng)受損方補(bǔ)正后仍然有效。從內(nèi)涵上看，這里的“欺詐”“脅迫”包括了我國(guó)刑法上的詐騙、搶劫、強(qiáng)迫交易等犯罪手段。在受損害方不請(qǐng)求變更或者撤銷的情況下，行為人以這些不法手段訂立的合同在《合同法》上是合法、有效的?！叭绻?dāng)事人自愿接受該合同的拘束，愿意履行合同，或者用不使合同無(wú)效的其他方式補(bǔ)救，如果立法使其無(wú)效，那么可能違背了當(dāng)事人意愿，消滅了一些不應(yīng)當(dāng)消滅的交易，不利于保護(hù)善意第三人”，而且“由受欺詐、脅迫人根據(jù)其自身利益的考慮決定是否撤銷更有利于其利益的充分保護(hù)”，[26]因而允許受損害方事后追認(rèn)合同的有效性。但被害人事后的寬恕與追認(rèn)并不能改變行為人既成的犯罪事實(shí)。[18](127)刑法對(duì)秩序的追求決定了它必須禁止詐騙、暴力、強(qiáng)迫等有損社會(huì)公共利益的行為。民法與刑法的價(jià)值差異導(dǎo)致了同一行為的不同法律性質(zhì)。刑法與相關(guān)部門法的一元化關(guān)系模式顯然無(wú)法解決這種沖突。

(四) 一元化模式不符合刑法重事實(shí)關(guān)系保護(hù)的特點(diǎn)

按照一元化關(guān)系模式，刑法是其他部門法的保護(hù)法。如果把其他部門法比作“第一道防線”，刑法則是“第二道防線”，沒(méi)有刑法作后盾、作保證，其他部門法往往難以得到徹底貫徹實(shí)施。[15](8)按照這種思維，刑法對(duì)社會(huì)關(guān)系或者法益的保護(hù)應(yīng)以民法、行政法等部門法的確認(rèn)為前提。但現(xiàn)實(shí)的情況卻是“民法上的承認(rèn)不是刑法保護(hù)的前提。不具有民事合法性的事實(shí)利益，也是財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益”[27]。刑法注重的是對(duì)事實(shí)關(guān)系的保護(hù)，該關(guān)系是否在其他部門法上受保護(hù)，不是刑法保護(hù)的前提。財(cái)產(chǎn)關(guān)系就是這方面的典型代表。

刑法上的盜竊、詐騙等財(cái)產(chǎn)犯罪的成立并不以他人對(duì)財(cái)物的占有符合民法或者行政法為前提。盜竊違禁品、他人非法占有的財(cái)物(如搶劫、盜竊、賭博所得)、警察非法扣押的財(cái)物等民法、行政法上不予保護(hù)的財(cái)物都可構(gòu)成盜竊罪。此種情況下，盜竊所侵害的依然是財(cái)物占有關(guān)系，但這種占有關(guān)系因其不受民法、行政法的保護(hù)，不是一種合法的占有關(guān)系，而只是他人對(duì)財(cái)物的一種事實(shí)占有關(guān)系。刑法對(duì)這種事實(shí)上的財(cái)物占有關(guān)系的保護(hù)表明，刑法并不只是其他部門法保護(hù)的“第二道防線”，不以其他部門法對(duì)事實(shí)關(guān)系的合法性確認(rèn)為基本前提。

(五) 一元化模式不符合現(xiàn)代刑法的輕緩化趨勢(shì)

刑法與相關(guān)部門法的一元化關(guān)系模式是基于刑罰的嚴(yán)厲性和殘酷性。刑罰是所有法律手段中最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性制裁方法，“能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段”[28](128)。但如今看來(lái)，“這卻是一種落后的刑罰觀，與現(xiàn)代社會(huì)中的刑罰現(xiàn)狀有很大的差別，也與我國(guó)刑法中的有關(guān)規(guī)定不符”[29](330)。

現(xiàn)代刑罰的手段日益多元化，并呈現(xiàn)出明顯的輕緩化傾向：一是刑罰處罰的行政罰化。許多以保安為目的的行政處罰措施，如日本的“科料”、德國(guó)的“禁止駕駛”、俄羅斯的“義務(wù)勞動(dòng)”、我國(guó)的“社區(qū)矯正”，逐漸上升為刑罰手段并成為刑罰適用的主要方式；二是刑罰處罰的民事罰化。民事賠償、擔(dān)保、向被害人賠禮道歉等民事處罰措施逐漸成為影響刑罰適用的重要因素和替代傳統(tǒng)刑罰手段的措施。這在降低刑罰懲罰性的同時(shí)，也加強(qiáng)了對(duì)被害人的補(bǔ)償和對(duì)行為人的風(fēng)險(xiǎn)防范。在一些輕微的刑事案件中，行為人甚至寧愿接受刑罰處罰，也不愿接受被害人提出的巨額賠償要求。因此，在法律意義上，刑罰只是犯罪行為的法律效果，是“區(qū)分刑法與其他法律部門惟一的外部標(biāo)志”[30]。刑法與相關(guān)部門法的一元化關(guān)系模式不符合現(xiàn)代刑罰的這種發(fā)展趨勢(shì)。

法律的邏輯起點(diǎn)差異與不同的價(jià)值追求、刑事違法性的二元化、刑法重事實(shí)保護(hù)的特點(diǎn)和刑罰輕緩化趨勢(shì)表明，刑法與相關(guān)部門法之間不是單一的保障法關(guān)系，民事、行政違法行為不能直接上升為刑事犯罪行為。

四、刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的一元化模式修正

“刑罰的功效在于，從另一個(gè)方面與對(duì)具有同一性的社會(huì)規(guī)范的對(duì)抗相對(duì)抗?！盵24](103)從法秩序的統(tǒng)一性角度，作為國(guó)家意思的適法還是違法的判斷，在全體法秩序可能的限度內(nèi)不應(yīng)該發(fā)生沖突，違法具有統(tǒng)一性。但從部門法的角度，基于不同的法秩序調(diào)整需要，不同部門法的調(diào)整范圍必然存在一定差異，違法性在刑法、民法、行政法等領(lǐng)域具有相對(duì)性，并可能發(fā)生一定的沖突：符合構(gòu)成要件的行為即便為民法或者行政法所許可，也有成立犯罪的可能性；而民法或者行政法上禁止且符合構(gòu)成要件的行為，在刑法上也可能不具有違法性或者可罰性。[31]違法的相對(duì)性表明，刑法與相關(guān)部門法之間并非純粹的一元主義關(guān)系，除了補(bǔ)充性，它們之間也存在獨(dú)立性。

(一) 私益保護(hù)下的民法獨(dú)立

“追求利益是人類最一般、最基礎(chǔ)的心理特征和行為規(guī)律，是一切創(chuàng)造性活動(dòng)的源泉和動(dòng)力?！盵32](220)私益是市民社會(huì)的基礎(chǔ)。對(duì)私益的維護(hù)是現(xiàn)代法律的重要任務(wù)，對(duì)私益的特殊保護(hù)決定了民法的獨(dú)立性。這是因?yàn)椋?/p>

第一，私益侵害是許多公益侵害的起點(diǎn)。公共利益是社會(huì)上一般人的共同利益?！肮娴木S護(hù)和提倡，可以說(shuō)是現(xiàn)代國(guó)家積極的任務(wù)，也是許多實(shí)際政治運(yùn)作行為所追求的目標(biāo)之一。”[33](181)不過(guò)，除了公共財(cái)產(chǎn)、公共場(chǎng)所秩序等可見的利益外，公共利益更多的是從個(gè)體私人利益中抽象出來(lái)的共同社會(huì)利益。例如，搶劫罪的設(shè)置是為了保護(hù)一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，但這里的“一般”是從具體個(gè)體中抽象出來(lái)的。搶劫罪立法所要保護(hù)的一般財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是否受到侵害，最終還是體現(xiàn)為個(gè)體的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是否受到侵害。被害人的私益是否受到侵害是公共利益是否受到侵害的判斷起點(diǎn)，也是許多公共利益保護(hù)的基礎(chǔ)。加強(qiáng)被害人私益的保護(hù)對(duì)刑法的公共利益保護(hù)而言，意義尤甚。

“犯罪是針對(duì)社會(huì)之害”，是“加害于社會(huì)整體的行為而不只是針對(duì)特定被害人的行為”[34]?！叭绻撤N行為根本不可能給社會(huì)帶來(lái)危害，法律就沒(méi)有必要把它規(guī)定為犯罪，也不會(huì)對(duì)它進(jìn)行懲罰?！盵15](44)侵犯私人利益的行為只有同時(shí)侵犯了公共利益才能進(jìn)入行政法和刑法的調(diào)整范圍。公共利益是連接民法與刑法的紐帶。我國(guó)《著作權(quán)法》第47條規(guī)定，侵犯著作權(quán)的行為只有“同時(shí)損害公共利益”，才可以由著作權(quán)行政管理部門給予行政處罰，進(jìn)而構(gòu)成犯罪，追究其刑事責(zé)任。而《刑法修正案(八)》第41條也規(guī)定，不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為只有經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，才可上升為刑法上的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪?？梢姡瑑H僅侵犯私人利益的行為被劃入了民法的調(diào)整范圍，只有由私益引發(fā)對(duì)公共利益侵害的行為才是行政法和刑法的調(diào)整對(duì)象。

第二，私益保護(hù)是公益保護(hù)的歸宿。“利益是主體所追求的目的，權(quán)力和權(quán)利則是主體追求目的的手段?！盵35](33)在保護(hù)手段上，民法是私益保護(hù)的主要法律手段，而刑法則以保護(hù)公益為己任。不過(guò)，從根本目的上看，刑法對(duì)公共利益的保護(hù)終歸要落實(shí)到私人利益之上。以故意殺人罪為例，刑法設(shè)置故意殺人罪的目的是要保護(hù)一般的生命，而不僅僅是被害人的生命。但刑法上的一般生命仍可細(xì)化為社會(huì)上不同個(gè)體的具體生命。刑法通過(guò)故意殺人罪立法所保護(hù)的一般生命終究要體現(xiàn)為具體個(gè)體的生命沒(méi)有受到侵害。從這個(gè)角度看，私益保護(hù)是刑法保護(hù)的歸宿。

在私益保護(hù)的目的下，民法與刑法的規(guī)范沖突得以存在，并強(qiáng)化了民法的獨(dú)立性。《德國(guó)民法典》第134條規(guī)定：“違反法律禁令的法律行為無(wú)效，但法律另有規(guī)定的除外。”我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效，但該法第54條第2、3款同時(shí)規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”“當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！笨梢?，民法允許被害人基于私益補(bǔ)正無(wú)權(quán)代理行為、以欺詐、脅迫手段或者乘人之危簽訂合同行為的效力，是基于私益保護(hù)的需要，它并不影響刑法對(duì)詐騙、強(qiáng)迫行為的責(zé)任追究。

(二) 行為差異下的相互獨(dú)立

基于法目的的不同，作為法調(diào)整對(duì)象的行為在刑法、民法、行政法上的屬性不可能完全相同。在行為差異的范圍內(nèi)，刑法與民法、行政法之間應(yīng)當(dāng)各自獨(dú)立。

刑法、行政法、民法的行為概念差異主要源于刑法、行政法和民法的法目的不同。刑法追求的目標(biāo)是“欲求允許”，即保障意志載體的意志自由，行政法追求的是福利，民法的目的主要是對(duì)已經(jīng)造成的權(quán)利損害和財(cái)產(chǎn)損失給予填補(bǔ)和救濟(jì)，使其恢復(fù)到未受侵害的狀態(tài)。[36](45)從結(jié)果上看，刑事和民事不法造成的是實(shí)際的損失，而行政不法造成的是通過(guò)行政行為所欲達(dá)到的更大的福利的不可實(shí)現(xiàn)。[37]因此，刑法更注重違法行為已經(jīng)造成的法益侵害和威脅。犯罪“對(duì)法益的侵犯性包括對(duì)法益的侵害性和威脅性(危險(xiǎn)性)。侵害性是行為造成了法益的現(xiàn)實(shí)損害；威脅性是行為具有侵害法益的危險(xiǎn)”[7](97)。責(zé)任以損害賠償為核心，賠償損失是所有民事違法行為的最后責(zé)任，其前提是違法行為已經(jīng)造成了他人的損失(實(shí)害)。[38](186)而行政法強(qiáng)調(diào)的是行為的危險(xiǎn)屬性，行為的危害后果、主觀惡性雖然也是行為危害性的判斷依據(jù)，但并非決定因素?！盀榱松鐣?huì)秩序的需要，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為本身給予處罰，其目的是威懾，而不是懲罰?！盵39]對(duì)行政管理秩序的實(shí)際或者潛在威脅是判斷行政違法行為的關(guān)鍵。

行為概念的差異導(dǎo)致了各部門法規(guī)范的不同以及刑法與民法、行政法之間互補(bǔ)關(guān)系的有限性。例如，在賄賂罪的場(chǎng)合，因無(wú)實(shí)際受損害人，行為人就不必承擔(dān)民法上的責(zé)任而只承擔(dān)刑法或者行政法上的責(zé)任；同理，在行為人無(wú)過(guò)錯(cuò)致人受傷的場(chǎng)合，因無(wú)罪責(zé)和危險(xiǎn)，行為人只需承擔(dān)民法上的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而不須承擔(dān)刑法或者行政法上的責(zé)任。在此范圍內(nèi)，刑法、民法、行政法對(duì)其不法行為的調(diào)整是完全獨(dú)立的。部門法內(nèi)在目的的一致性要求其價(jià)值的統(tǒng)一性?！爱?dāng)以國(guó)家或社會(huì)必要性或目的，以多重意義的，受時(shí)代制約和具有爭(zhēng)議性的價(jià)值觀名義處刑時(shí)，施刑的手就不能不顫抖?！盵40](88)因此，無(wú)論此種民法違法、行政違法行為的危害如何嚴(yán)重，也不能將其直接上升為刑事犯罪，除非刑法對(duì)行為的屬性要求發(fā)生了變化。從這個(gè)意義上看，刑法作為保障法的一元化模式形式上具有限制刑罰權(quán)的作用，但在行為不重合的范圍內(nèi)，它也可能導(dǎo)致刑法對(duì)民法、行政法領(lǐng)域的侵犯。從這個(gè)角度看，在我國(guó)2013年廢止勞動(dòng)教養(yǎng)后，筆者不贊同許多學(xué)者主張的據(jù)此對(duì)刑法進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，因?yàn)閯趧?dòng)教養(yǎng)制度調(diào)整的對(duì)象只是具有較大危險(xiǎn)性而不具有較明顯法益侵害性的行為，它們主要屬于行政法調(diào)整的范圍，而不應(yīng)將其作為犯罪處理。

可見，刑法與民法、行政法等相關(guān)部門法之間具有補(bǔ)充性，但并非單純地刑法補(bǔ)充民法、行政法等相關(guān)部門法，而是基于法整體秩序之保護(hù)需要的互補(bǔ)關(guān)系，它們之間是一種相對(duì)的一元化關(guān)系。在法益和行為不重合的范圍內(nèi)，民法、行政法規(guī)范不能上升為刑法規(guī)范，以防止刑法對(duì)民法、行政法領(lǐng)域的侵犯。

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Reflection of the relationship between criminal law and the relevant department laws

YUAN Bin
(College for Criminal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

According to the theory of unified relationship between criminal law and relevant department laws, criminal law is subordinate and complementary, functioning as the security law for relevant department laws. But characteristics including the differences between the logical starting point of the law and value pursuit, normalized criminal illegality, the focus on the fact protection and the tendency of the alleviation of criminal law, all determine that criminal law as the unified model of security law is not suitable for the development of modern criminal law and the relevant department laws. As a result, it is easy for the criminal law to infringe upon such fields as civil law, administrative law and other department laws, according to the absolute unified relationship. Therefore, relative relationship model should be advocated between criminal law and the relevant department laws. Only in the identical scope of benefit and act, can the rules of civil laws and administrative law be stipulated in criminal law.

criminal law; relevant department laws; subordinate property; independent property; relationship model

D914

A

1672-3104(2015)01?0044?07

[編輯: 蘇慧]

2014?05?08；

2014?06?11

袁彬(1976?)，男，江西臨川人，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，北京市人民檢察院第二分院檢察員，主要研究方向：中國(guó)刑法