試論行政規(guī)范性文件的損害賠償

楊相鵬

在我國長期的法律實踐當(dāng)中，對抽象行政行為不能提起國家賠償，已經(jīng)成為一種固定的思維模式和理念。因為行政規(guī)章和規(guī)范性文件造成的損害往往是間接的，其效力是通過具體的行政行為體現(xiàn)出來，所以其損害常常被人們所忽視。在現(xiàn)實生活中，行政機關(guān)制定違法的規(guī)范性文件損害公民、法人和其他社會組織的人身財產(chǎn)權(quán)利的決不在少數(shù)。特別是一些政府和部門的亂收費、亂罰款、亂集資、亂攤派、亂設(shè)許可項目、實行地方保護(hù)甚至非法限制拘禁公民人身自由和財產(chǎn)權(quán)利等違法行為，都是以制定和執(zhí)行違法行政規(guī)范性文件的方式進(jìn)行的，如果對這類行為沒有損害賠償機制，不利于對公民權(quán)利的保護(hù)和法治社會的建設(shè)。

一、行政規(guī)范性文件侵權(quán)的成因

（一）行政規(guī)范性文件存在違法的現(xiàn)實性和功利性。進(jìn)入20世紀(jì)之后，行政權(quán)擴(kuò)張和行政機構(gòu)膨脹的趨勢越來越強，行政規(guī)范性文件的制定也越來越多。行政機關(guān)借權(quán)擴(kuò)張，以法謀利，法成了強化本位權(quán)利、推行行政意圖的工具、牟取自身利益最大化的有效手段。實際生活中的亂收費、亂罰款、亂攤派、亂設(shè)許可、行政性壟斷經(jīng)營、不正當(dāng)干預(yù)乃至強行拆遷和征地等泛濫成災(zāi)，往往是行政機關(guān)通過行政規(guī)范性文件的制定這一“準(zhǔn)立法”形式將非法行為合法化。行政性規(guī)范文件異化為行政權(quán)擴(kuò)張的一種武器，這種行為侵害了正當(dāng)?shù)臋?quán)益關(guān)系，維護(hù)了不正當(dāng)?shù)臋?quán)益關(guān)系。

（二）行政規(guī)范性文件的制定中存在混亂現(xiàn)象。一是規(guī)范性文件的制定主體混亂。從中央到地方的各級行政機關(guān)以及它們下屬的各個職能部門，都可以用本機關(guān)、本部門的相關(guān)職權(quán)下發(fā)各種紅頭文件。二是規(guī)范性文件內(nèi)容非常混亂。行政規(guī)范性文件所規(guī)定的問題和事項幾乎涵蓋了社會的方方面面，對于哪些事項可以制定規(guī)范性文件沒有明確的界定。三是制定程序非常混亂。各個行政機關(guān)和職能部門究竟是在按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，沒有統(tǒng)一的規(guī)定。對誰有權(quán)制定行政規(guī)范性文件，哪些事項才能由行政規(guī)范性文件加以規(guī)定，需要按照什么樣的程序制定行政規(guī)范性文件，國家還沒有嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一的制定程序？。加上目前國內(nèi)制定規(guī)范性文件的地方化和部門化傾向嚴(yán)重，各個地方和各個部門都是從自身利益最大化的出發(fā)點制定規(guī)范性文件，導(dǎo)致政府紅頭文件已經(jīng)成為規(guī)范性文件管理中最為混亂的領(lǐng)域。

（三）對行政規(guī)范性文件缺乏有效的制約和監(jiān)督。憲法、地方組織法等法律明確規(guī)定，各級人大及其常委會有權(quán)撤銷行政機關(guān)制定的同憲法、法律相抵觸的決定和命令;上一級行政機關(guān)有權(quán)撤銷下一級行政機關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，但在實際中這些規(guī)定基本處于虛置狀態(tài)，沒有起到應(yīng)有的作用，目前對各種規(guī)范性行政文件沒有形成有效的監(jiān)督和糾正體制。即使立法法已經(jīng)對法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了違法審查程序，國家至今也沒有對多少違法的法規(guī)、規(guī)章予以審查撤銷，而違背法律的法規(guī)、規(guī)章決不在少數(shù)。監(jiān)督手段的虛置使已經(jīng)違反法律的文件得不到糾正，從而間接放縱了行政規(guī)范性文件對法律的沖突。

（四）對行政規(guī)范性文件缺乏救濟(jì)手段。雖然行政復(fù)議規(guī)定了行政規(guī)范性文件的附帶審查機制，但并未從真正意義上把行政規(guī)范性文件納入行政復(fù)議的審查范圍。行政復(fù)議法對規(guī)范性文件的復(fù)議進(jìn)行了嚴(yán)格限制，只能在具體行政行為的案件中附帶提起，不能單獨提起，復(fù)議機關(guān)也無權(quán)單獨將規(guī)范性文件作為復(fù)議審查對象。而且只能進(jìn)行合法性審查不能進(jìn)行合理性審查。另外，對規(guī)范性文件的復(fù)議審查是封閉的，當(dāng)事人沒有知情權(quán)、陳述權(quán)和申辯權(quán)等，只能被動的等待審查的結(jié)果。

行政訴訟法則是明確的把規(guī)范性文件排除出了受案范圍。《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。該法第二章規(guī)定了人民法院受理行政訴訟案的范圍，在立法體例上采取的是列舉式與排除式相結(jié)合的方式。第十一條列舉了可以提起行政訴訟的具體行政行為的種類，第十二條排除了不屬于行政訴訟受案范圍的四種行為，其中，第（二）項是“行政法規(guī);規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。據(jù)此，行政訴訟法明確把規(guī)范性文件排除在司法審查范圍之外。

二，構(gòu)建行政規(guī)范性文件的損害賠償制度

（一）侵權(quán)的規(guī)范性文件的構(gòu)成要件。第一個要件是侵權(quán)的行政規(guī)范性文件必須是已經(jīng)付諸實施的。該文件已經(jīng)生效并且付諸實行，已經(jīng)在社會上產(chǎn)生效力，對當(dāng)事人產(chǎn)生了實際影響。第二個要件是該規(guī)范性文件被有關(guān)機關(guān)認(rèn)定為違法或者不當(dāng)。只有不合法的規(guī)范性文件才會產(chǎn)生侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益，發(fā)生賠償問題。認(rèn)定機關(guān)必須是有權(quán)認(rèn)定的機關(guān)，比如是相應(yīng)的權(quán)力機關(guān)或者上級行政機關(guān)。第三個要件是必須是已經(jīng)產(chǎn)生了實際損害后果的規(guī)范性文件。沒有發(fā)生實際的損害后果的規(guī)范性文件沒有賠償?shù)谋匾?。第四個要件是實際發(fā)生的損害后果和違法的規(guī)范性文件之間有著必然聯(lián)系的因果關(guān)系。

（二）規(guī)范性文件侵權(quán)的歸責(zé)原則。定量負(fù)擔(dān)和確定界限相結(jié)合的原則。以定量負(fù)擔(dān)為一般原則，以確定界限作為例外，這樣既減輕了行政機關(guān)的負(fù)擔(dān)，又能使行政相對人得到相應(yīng)的補償。時效和追溯相結(jié)合的原則。因為行政機關(guān)往往無力承擔(dān)規(guī)范性文件生效時期內(nèi)全部損失，因此規(guī)定時效是必須的。但時效原則不是絕對的，規(guī)范性文件的實施對某些當(dāng)事人造成巨大損失的、終身性的難以補償?shù)暮蠊?，?yīng)該把追溯列為時效的補充。這樣規(guī)定有利于平衡各方利益。

物質(zhì)補償和精神補償相結(jié)合的原則。物質(zhì)補償?shù)娜N形式：給付金錢、返還原物和恢復(fù)原狀。精神補償包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽和精神損失補償金等。

（三）加強和改進(jìn)現(xiàn)有的行政規(guī)范性文件監(jiān)督機制。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，對行政機關(guān)及其工作人員制定違法行政規(guī)范性文件，有兩個監(jiān)督和糾正途徑：一是權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督體制。我國各級權(quán)力機關(guān)可以依法動用的追究違法行政規(guī)范性文件責(zé)任的方式，包括撤銷文件和質(zhì)詢、罷免有關(guān)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人等。二是行政機關(guān)監(jiān)督體制。行政機關(guān)對違法行政規(guī)范性文件的追究屬于本系統(tǒng)的內(nèi)部追究。各級行政機關(guān)可以依法動用的追究違法行政規(guī)范性文件的方式包括改變和撤銷違法文件，任免、考核和處分有關(guān)國家行政機關(guān)工作人員。但是，多年的實踐表明，憲法和法律規(guī)定的這兩種監(jiān)督并不十分成功，各級人大及其常委會對規(guī)范性文件的監(jiān)督權(quán)沒有起到應(yīng)有的作用，而由行政機關(guān)對違法行政規(guī)范性文件實行自我審查效果也并不如人意。下一步應(yīng)該加強人大的監(jiān)督作用，建立專業(yè)化的法制監(jiān)督隊伍和監(jiān)督體制;同時也要加強行政機關(guān)對規(guī)范性文件的監(jiān)督，建立制定規(guī)范性法律文件的評估機制，引入第三方進(jìn)行評估，廣泛征求群眾意見擴(kuò)大群眾參與，制定規(guī)章和規(guī)范性文件更加科學(xué)和民主。

（四）建立規(guī)范性文件司法審查機制。 依照現(xiàn)行行政訴訟

法，人民法院只能受理具體行政行為的案件，抽象行政行為完全排除在司法審查范圍之外。許多遭受或潛在遭受違法或不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件侵害的社會公眾只能消極地等待具體行政行為損害的發(fā)生。因此，把規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍勢在必行。從法理上來說，行政訴權(quán)的保護(hù)對象是行政相對人的合法權(quán)益，侵害行政相對人合法利益的既可能是直接的具體行政行為，也可能是間接的抽象行政行為，侵犯的可能是行政相對人的法定即得利益，也可能是行政相對人的法定應(yīng)得利益。法律應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)社會公眾的利益，擴(kuò)大行政訴權(quán)的保護(hù)對象，防止所有行政行為對行政相對人利益的侵害。

行政訴訟法施行已十余年，人民法院審理了大量的行政爭議案件，積累了處理違法行政行為的經(jīng)驗，具備審查規(guī)范性文件的條件。從立法上把規(guī)范性文件納入司法審查范圍，是完全可行的。endprint