論我國關(guān)于外國法查明的立法沖突

摘 要：自《法律適用法》頒布施行以來，新法與舊法之間的矛盾、沖突逐漸凸顯出來。通過比較現(xiàn)行有效的法律法規(guī)和司法解釋中關(guān)于外國法查明的規(guī)定，試圖探討我國司法實踐中關(guān)于外國法查明的合法方法。對立法沖突進行比較分析。

關(guān)鍵詞：外國法查明;立法沖突;法律適用法

中圖分類號：D90 ? 文獻標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2014）36-0077-02

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第1款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！彪m然這一規(guī)定符合《立法法》第83條所確立的“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則，但是立法者沒有明確表示在該法之前現(xiàn)行有效的包含于法律、法規(guī)和司法解釋中的沖突規(guī)則是否繼續(xù)適用，這會在客觀上造成新舊規(guī)則并存甚至相互抵觸的局面。處理得不好，會引起涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法無法確定的問題，甚至?xí)窒路ǖ氖┬行Ч?/p>

一、我國現(xiàn)行有效的關(guān)于外國法查明的規(guī)定

1988年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（下稱《民通意見》）第193條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供;（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供;（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供;（4）由該國駐我國使館提供;（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”此項規(guī)定明確具體地規(guī)定了外國法查明的責(zé)任，但是似乎有擴大人民法院職責(zé)與權(quán)限的嫌疑[1]。

2007年6月11日《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（下稱《民商事合同規(guī)定》）第9條規(guī)定：“（1）當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。（2）人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。（3）當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以使用中華人民共和國法律。”此司法解釋只適用于涉外民商事合同糾紛的法律適用問題。

2010年10月28日頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律?！贝隧椧?guī)定籠統(tǒng)區(qū)分了外國法查明的責(zé)任，既沒有說“人民法院依職權(quán)查明”，也沒有說不是當(dāng)事人自主選擇法律時“亦可要求當(dāng)事人提供”，只是區(qū)分了兩種情況規(guī)定了外國法查明的責(zé)任[2]，忽視了在民事審判中誰主張權(quán)利，誰負(fù)責(zé)證明的基本原則。

二、我國關(guān)于外國法查明的規(guī)定的重疊與沖突

根據(jù)《法律適用法》第10條的表述可以推出，在當(dāng)事人選擇適用外國法的情況下，只能由當(dāng)事人提供該國法律，如果當(dāng)事人不能提供該國法律，則要適用中國法。而《民通意見》則認(rèn)為當(dāng)事人不能提供外國法時，還可以根據(jù)另外四種途徑查明外國法，仍不能查明時才使用中國法。也就是說，根據(jù)新法，當(dāng)事人選擇適用外國法而不能提供該國法律時，要承擔(dān)適用中國法的后果，這是舊法所沒有體現(xiàn)出來的。

根據(jù)《法律適用法》，在當(dāng)事人沒有選擇適用外國法而應(yīng)當(dāng)適用外國法時，應(yīng)當(dāng)由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明該國法。這種情況下，人民法院或仲裁機構(gòu)是否有權(quán)要求當(dāng)事人提供外國法呢？《民通意見》認(rèn)為，不管當(dāng)事人有沒有選擇適用外國法，法官都可以要求當(dāng)事人提供外國法，而根據(jù)新法，法官似乎只能依托行政機關(guān)查明外國法。

《民通意見》中的使領(lǐng)館或中外法律專家提供外國法的規(guī)定，《法律適用法》沒有提及。這樣可能會產(chǎn)生這樣一個問題，即雖然司法解釋規(guī)定詳細(xì)，但由于與新法沖突而無法適用。

《法律適用法》本身對外國法查明的責(zé)任分配其實也并不明確。除了當(dāng)事人查明外國法的責(zé)任外，人民法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)負(fù)擔(dān)的職責(zé)應(yīng)當(dāng)如何分配呢？人民法院與仲裁機構(gòu)的分工相對明確，但是這兩者與行政機關(guān)在外國法查明方面的責(zé)任卻存在潛在沖突。在什么情況下應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)而不是人民法院與仲裁機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，在該法中并沒有規(guī)定。其次，《法律適用法》在對人民法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)三者查明責(zé)任的分配方面是否隱含了優(yōu)先的順序，即人民法院或仲裁機構(gòu)為主、行政機關(guān)為輔這樣的順序？從實踐看來，目前人民法院無疑在外國法查明制度中扮演著較為重要的角色，而隨著仲裁案件數(shù)量的增長，仲裁機構(gòu)也會涉及外國法的查明問題。從事司法協(xié)助的行政機關(guān)則主要通過司法協(xié)助條約進行外國法查明。人民法院或仲裁機構(gòu)是否可以請求行政機關(guān)查明某一外國法？這樣做是否會被視為推卸其法定職責(zé)？

三、沖突的解決

（一）位階辨析

從法律規(guī)范的層級來看，《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為全國人民代表大會常務(wù)會員會制定的法律，在效力層級上高于最高人民法院作為司法解釋頒布的《民通意見》以及《民商事合同規(guī)定》。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，當(dāng)前者與后者發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用前者的規(guī)定。但是在關(guān)于外國法的查明的規(guī)定方面，前者的內(nèi)容過于單薄，對某些具體問題沒有規(guī)范或規(guī)范得不夠詳盡，在這種情況下，是否仍要堅持適用前者呢？

在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》中，第13條“外國法的查明”第1款規(guī)定：“依照本法規(guī)定適用外國法律時，中華人民共和國法院或者行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明該外國法律的內(nèi)容，也可以要求當(dāng)事人協(xié)助查明?！薄吨腥A人民共和國國際私法示范法（第六稿）》第12條“外國法的查明”規(guī)定法院和仲裁機構(gòu)“可以責(zé)成當(dāng)事人提供或者證明本法規(guī)定應(yīng)適用的外國法律，也可以依職權(quán)查明”?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》第11條規(guī)定當(dāng)事人沒有選擇適用外國法律的，“人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)可以要求當(dāng)事人提供，也可以依職權(quán)查明”。綜觀各國立法和實踐，外國法的查明方法不外乎是當(dāng)事人舉證證明或者法官依職權(quán)查明，或是二者兼具。上述三者都采取了法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)的查明方法，可是正式通過《法律適用法》中卻沒有對當(dāng)事人協(xié)助查明義務(wù)的規(guī)定。由此或許可以推斷出立法者的意圖是：當(dāng)事人沒有選擇適用外國法律時，不承擔(dān)協(xié)助查明義務(wù)，法院、仲裁機構(gòu)也無權(quán)責(zé)令當(dāng)事人協(xié)助查明。

（二）一般規(guī)定與特別規(guī)定

《法律適用法》第2條第1款規(guī)定符合《立法法》第83條所確立的“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則。按照法律適用法第2條的規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@一條文旨在確定法律適用法在各種法律適用規(guī)范中優(yōu)先適用的地位，該條文同時也隱含了兩層意思：一是“其他法律”繼續(xù)有效，并不因為“本法”的施行而失去效力;二是與“其他法律”中的“特別規(guī)定”相對應(yīng)，“本法”的規(guī)定屬于“一般規(guī)定”[3]。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第51條規(guī)定：《民法通則》第146條、第147條和《繼承法》第36條“與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”為了解決《法律適用法》在司法實踐中與“舊法”可能發(fā)生的沖突，該法第51條與《法律適用法司法解釋（一）》規(guī)定了其與“舊法”之間如何進行協(xié)調(diào)，但只限于涉外侵權(quán)、涉外婚姻、涉外繼承三個領(lǐng)域以及票據(jù)、海商、民用航空等商事領(lǐng)域和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，未提到《民通意見》第193條。這是否意味著，除了第51條所列舉的三項規(guī)定之外，“舊法”中已經(jīng)沒有與《法律適用法》不一致的規(guī)定了呢？然而實際并非如此。上述法律和司法解釋之間存在著一些重疊規(guī)定，而這些重疊規(guī)定則有可能在涉外民事關(guān)系法律適用的司法實踐中發(fā)生重大沖突[4]。

（三）時間順位

關(guān)于新舊法律的過渡和銜接問題，《涉外民事關(guān)系法律適用法》原則上應(yīng)適用于自它施行之日（2011年4月1日）起發(fā)生的涉外民商事關(guān)系。在此之前發(fā)生的涉外民商事關(guān)系仍應(yīng)適用《民法通則》第8章和其他含有沖突規(guī)則的法律、法規(guī)以及司法解釋，因為根據(jù)《立法法》第84條，我國法律原則上不溯及既往。因此，對于2011年4月1日之前發(fā)生的涉外民商事關(guān)系所涉及的外國法查明問題，仍應(yīng)適用《民通意見》和《民商事合同規(guī)定》的規(guī)定，之后則應(yīng)優(yōu)先適用《法律適用法》的相關(guān)規(guī)定。

李雙元先生認(rèn)為，二者相比較，最高人民法院的司法解釋更為具體而合理。上述司法解釋并未遭到廢除，因此，在查明外國法的問題上，我國法院仍有充分理由堅持適用舊法[1]。

綜上所述，當(dāng)事人沒有選擇適用外國法律時，不承擔(dān)協(xié)助查明義務(wù)，法院、仲裁機構(gòu)也無權(quán)責(zé)令當(dāng)事人協(xié)助查明;對于2011年4月1日之前發(fā)生的涉外民商事關(guān)系所涉及的外國法查明問題，仍應(yīng)適用《民通意見》和《民商事合同規(guī)定》的規(guī)定，之后則應(yīng)優(yōu)先適用《法律適用法》的相關(guān)規(guī)定。

參考文獻：

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[3]丁偉.涉外民事關(guān)系法律適用法與“其他法律”相互關(guān)系辨析[J].政法論壇，2011（5）.

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[5]肖芳.論我國關(guān)于“外國法的查明”的立法[J].武大國際法評論，2011，14（1）.

收稿日期：2014-10-10

作者簡介：梁蜜（1991-），女，湖北武漢人，碩士研究生，從事國際私法研究。

（責(zé)任編輯：李鵬飛）