美國“雙反”十大問題之二：“其他”稅率計算

文| 余盛興 凌希

美國“雙反”十大問題之二：“其他”稅率計算

文| 余盛興 凌希

Problems in anti-dumping and anti-subsides’s: calculating All-other Rate

在反傾銷和反補貼（以下簡稱“雙反”）調查中，如果涉案產品的出口商數量特別多，從而使得調查機關不堪重負時，美國商務部（以下簡稱商務部）可以通過抽樣的方法選取若干企業(yè)（商務部將它們稱為“強制調查企業(yè)”）進行調查，并逐一計算它們的傾銷或者補貼幅度。那么接下來的問題是，如何確定沒有被抽中企業(yè)的傾銷或補貼幅度呢？通常商務部根據強制調查企業(yè)的傾銷或補貼幅度的加權平均數確定它們的傾銷或補貼幅度，此即“其他”稅率(All-other Rate)。

主要問題

商務部在計算“其他”稅率時，主要存在以下問題：

1.不考慮零稅率和微幅傾銷或補貼幅度

根據美國1930年關稅法第735(c) (5)條，在反傾銷原審或復審程序中，未被抽中進行強制應訴的企業(yè)將獲得強制調查企業(yè)的加權平均稅率。但是，如果被抽中企業(yè)的稅率為零稅率或者其傾銷或補貼幅度為微幅（其中，反傾銷原審調查的微幅幅度為2%，復審程序中的微幅幅度為0.5%，而反補貼的微幅“門檻”為1%），則商務部在計算加權平均的“其他”稅率時不予考慮。這與各國貿易救濟法律大體一致，也符合世界貿易組織（WTO）協(xié)定。

但是，如果所有強制調查企業(yè)的稅率都是零或者微幅（即免予征收反傾銷稅或者反補貼稅），商務部如何計算“其他”稅率呢？在這種情況下，商務部經?！白杂砂l(fā)揮”：在對華蘋果汁反傾銷調查案中，商務部根據法院的裁定再審確定所有被強制調查企業(yè)的稅率為零，但卻裁定獲得單獨稅率的企業(yè)的傾銷幅度為14.88%（后來修改為3.83%）；在對華多層木地板反傾銷調查案中，商務部同樣迫于法院的壓力不得不將所有強制調查企業(yè)的稅率修改為零，但同時裁定單獨稅率為3.30%——總之，商務部想盡各種方法，目的就是“其他”稅率不得為零。

商務部這么做固然可以找到美國法律依據，但它顯然違背了公平與合理性原則。在針對中國進口的活性炭反傾銷稅第3年度復審中，商務部裁定兩家強制調查企業(yè)的傾銷幅度為零，但卻認定未被抽中企業(yè)的傾銷幅度與上一個復審年度一致。這顯然不公平，而且也違背了被抽中企業(yè)在相應的復審期間具有代表性的基礎和前提。對此，我們代表美國奇思公司向美國國際貿易法院提起上訴，并獲得法院的支持。最終，商務部不得不同意將該公司的傾銷幅度也修改為零。但是，在個案中取得這樣的成果是不易的，而且也無法迫使商務部改變其基本方法。

2.不排除部分根據可獲得事實裁定的結果

在反傾銷或者反補貼調查或者復審中，如果有某家強制調查企業(yè)不應訴或者應訴徹底失敗（即被商務部依據不利的可獲得得事實確定其傾銷或補貼幅度），則商務部在計算“其他”稅率時同樣不考慮該結果。商務部這么做是美國法律的要求，而且也有一定的合理性（尤其是與零稅率或者微幅幅度相比）。

但是，在很多情況下，強制調查企業(yè)并非不應訴或者應訴徹底失敗，而只是被商務部認定部分不合作（例如，問卷答復和數據中部分數據未通過核查，因此被商務部采用相對不利的信息和數據計算幅度），在這種情況下商務部往往就相關部分適用可獲得事實對該公司做出裁決，即部分采用可獲得事實（Partial Fact Available）。那么，在計算“其他”稅率時，商務部是否應當剔除此類強制調查企業(yè)的稅率，或者至少應當部分剔除或調整這種不利的結果呢？答案是否定的。根據美國法律，只有當裁定的結果完全根據可獲得事實時，商務部才不考慮其結果。換言之，如果只是部分采用可獲得事實，則商務部仍然會采用其結果，作為計算“其他”稅率的依據。

商務部這么做顯然不合理，因為它事實上導致某個強制調查企業(yè)部分不合作的不利后果同樣被轉移到未被抽中企業(yè)身上，從而造成不公平。對于該問題，日本鋼鐵企業(yè)10度年前就已經向WTO爭端解決機構投訴，而WTO爭端解決機構也裁定美國反傾銷法律違反了WTO規(guī)則。然而，美國政府以國會修法涉及復雜而漫長的構成為由一再拖延，至今沒有修改相關法律。

3.簡單平均而非加權平均

根據美國法律，“其他”稅率應為強制調查企業(yè)的傾銷幅度或者補貼幅度（剔除零稅率、微幅或者完全根據可獲得事實裁定的稅率）的加權平均（Weighted Average）數。但是，近年來，商務部認為，在只有兩家強制調查企業(yè)的情況下，如果計算加權平均數可能導致泄露強制調查企業(yè)的商業(yè)秘密為由，拒絕以加權平均的方法計算“其他”稅率，而是采取簡單平均(Simple Average)的方法。

很顯然，商務部采用簡單平均的方法違反了美國法律的強制性規(guī)定，同時也與WTO規(guī)則不符。商務部以采用加權平均方法可能使得一家強制調查企業(yè)可以推算另一家強制調查企業(yè)的銷售數據為由拒絕執(zhí)行美國法律強制性規(guī)定，這顯然是不合理的。筆者認為，可能導致泄密不能成為商務部拒絕遵守美國法律、遵守WTO規(guī)則的借口。進而言之，所有可能的泄密都是因為商務部抽樣限制數量（很多情況下只抽取2家強制調查企業(yè)）而導致的，如果有任何不利后果，商務部應當自行承擔。

4.完全根據可獲得事實裁定中國普遍稅率

對于中國、越南等“非市場經濟國家”來說，并不是每一個非強制調查企業(yè)都能獲得“其他”稅率。實際上，商務部采用較為嚴格而且審查日趨嚴苛的標準，嚴格審查和控制享受“其他”稅率的企業(yè)名單。其目的只有一個：對它們裁定一個更高的“中國普遍稅率”，將更多的中國企業(yè)阻擋在美國市場之外。

相比較而言，商務部在計算中國普遍稅率時更為隨意，有時甚至帶著明顯的惡意。一個明顯的例子是，商務部完全根據可獲得事實（通常情況下是不利的事實）推算中國普遍稅率，其后果可想而知。

不利后果及應對策略

商務部“其他”稅率的計算方法對包括中國企業(yè)在內的應訴企業(yè)和美國進口商都造成不利影響。概括起來，包括：

1.未被抽中的企業(yè)可能無法享受強制調查企業(yè)勝利的果實

筆者無意質疑商務部在計算“其他”稅率時排除零稅率、微幅和根據可獲得事實計算的結果。但是，在所有強制調查企業(yè)的結果都是零稅率或者傾銷或補貼幅度均為微幅的情況下，它們卻無法享受這種結果——盡管它們在各方面的條件（包括價格、成本）都與強制調查企業(yè)類似，這種結果顯然是不公平的。

必須明確，非強制調查企業(yè)是合作的，而商務部選取若干企業(yè)作為強制調查企業(yè)并不是其他企業(yè)不愿意出力，而其唯一的原因在于因為商務部“資源有限”。在這種情況下，商務部拒絕采用作為樣本企業(yè)的結果（至少它們一定程度上代表了其他企業(yè)），剝奪了它們公平接受審查和獲得代表人的結果的機會。

2.強制調查企業(yè)不合作可能牽連其他企業(yè)

首先，在強制調查企業(yè)配合調查的情況下，商務部可能因為各種原因裁定它們在某些方面沒有提供足夠的信息或者沒有全力合作（從公司和律師的角度來說，在“雙反”程序中百分之百滿足調查當局的要求是非常困難的），則商務部可以對相應的部分做出不利推定。如上文所提出的，商務部在計算“其他”稅率時，不考慮部分適用可獲得事實的部分，這意味著未被強制調查而獲得“其他”稅率的企業(yè)不得不承擔強制調查企業(yè)部分不合作（不管是主觀原因還是客觀因素）的不利后果。盡管WTO早已裁定美國在這方面的法律和實踐違反WTO規(guī)則，但美國一直拒絕修改。

當所有強制調查企業(yè)都不合作或者被商務部認定為不合作的情況下，應訴或者不管是否應訴但按照法律與實踐應當獲得“其他”稅率的企業(yè)的稅率如何確定？在多數情況下，商務部都對它們確定懲罰性結果。這同樣是不合理的，也有違WTO規(guī)則。

3.“其他”稅率結果可能受到扭曲

如上文所指出的，一方面商務部在選取強制調查企業(yè)時最小數量（不超過3家，通常為2家），但另一方面又以此為由拒絕采用加權平均辦法計算“其他”稅率。這明顯違反了美國法律。顯然，采用簡單平均的方法會導致某些情況下“其他”稅率的結果不公平（見上表）。

綜上，商務部在反傾銷或反補貼調查中計算“其他”稅率時不僅無視WTO爭端解決機構的裁決和修改建議，同時拒絕按照美國法律的明確要求進行計算，而且在個案操作中采用各種技術手段，從而實現在部分案件中操縱結果，尤其是大量應訴但未被選定為強制調查企業(yè)的稅率。

“其他”稅率問題由來已久，過去包括日本在內的美國“雙反”調查的主要受害國通過各種途徑據理力爭，但都沒有有效促使商務部改弦易轍。同樣，“其他”稅率問題也不時成為WTO針對美國貿易政策審議、中美雙邊磋商和WTO規(guī)則談判的議題，但施加的壓力都不足以促使美國修改法律或者商務部修正方法。對此，筆者認為，有實力、有一定社會責任的企業(yè)應當在個案中據理力爭，并毫不猶豫地將商務部訴至美國法院。另一方面，鑒于此類問題的普遍性和對中國應訴企業(yè)帶來的不利影響，我國政府也應當積極考慮采取行動，包括將美國政府訴至WTO爭端解決機構。

（作者單位：海華永泰律師事務所）

編輯｜趙麗芳 lifang.zhao@wtoguide.net