論工傷侵權(quán)的歸責(zé)原則

摘 要：工傷侵權(quán)是指勞動者由于工作原因遭受的侵權(quán)。工傷保險采無過錯歸責(zé)原則，民事侵權(quán)賠償一般實行過錯歸責(zé)原則。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，民事基本法律只能由人大制定。2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對工傷侵權(quán)歸責(zé)原則作了比較詳細(xì)的規(guī)定，但與我國現(xiàn)行法律規(guī)定有矛盾之處。對工傷侵權(quán)損害應(yīng)采取的歸責(zé)原則上，一方面應(yīng)考慮公平性和效率，另一方面應(yīng)遵循現(xiàn)有的法律效力體系。

關(guān)鍵詞：無過錯歸責(zé)原則；過錯歸責(zé)原則；過錯推定原則；雇主侵權(quán)；第三人侵權(quán)

中圖分類號：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）11-0083-03

工傷侵權(quán)是指勞動者由于工作原因遭受的侵權(quán)。工傷侵權(quán)損害既可以是由于雇主所造成的，還可以是第三人造成的。工傷保險是指由用工單位繳納保險費(fèi)，當(dāng)職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病時，經(jīng)工傷認(rèn)定由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付職工醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、傷殘津貼、死亡補(bǔ)助金等的社會保險制度。職工的損害既可以源于侵權(quán)行為，也可以源于自然原因，如自然災(zāi)害和疾病。顯然工傷侵權(quán)損害與工傷保險存在競合之處，但兩者并不完全相同，工傷侵權(quán)損害涵蓋了工傷保險之外的勞動者損害，如未參加工傷保險的勞動者損害和工傷保險支付范圍外的勞動者損害。工傷保險與工傷侵權(quán)賠償關(guān)系密切，從某種程度上說，工傷保險是工傷侵權(quán)賠償?shù)奶娲?，但二者的功能仍存在差異，前者關(guān)注的主要是恢復(fù)勞動力的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，后者關(guān)注損害的填補(bǔ)，因此兩者在制度設(shè)計上仍存在差別。從歸責(zé)原則上說，工傷保險采無過錯歸責(zé)原則，侵權(quán)賠償一般實行過錯歸責(zé)原則，在法律有規(guī)定的情況下，實行無過錯歸責(zé)原則或推定過錯歸責(zé)原則。

《社會保險法》將所有企業(yè)和個體工商戶都納入了應(yīng)繳納工傷保險的范圍，2011年開始實施的《工傷保險條例》修正案擴(kuò)大了參加工傷保險的主體范圍。工傷損害侵權(quán)分為兩大情形：雇主侵權(quán)和第三人侵權(quán)。

一、雇主工傷侵權(quán)歸責(zé)原則

（一）應(yīng)參加工傷保險情況下雇主工傷侵權(quán)歸責(zé)原則

在我國，在論文書籍中常常出現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任一詞，但在立法中卻沒有這一詞語。在英文中，嚴(yán)格責(zé)任（strict liability）和無過錯責(zé)任（no-fault liability）是兩個含義不同的詞語，前者是在諸如高度危險責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、污染責(zé)任中所適用的歸責(zé)原則，也就是我國常常所指的無過錯責(zé)任原則；后者常常是在本來適用過錯責(zé)任領(lǐng)域，因為實行強(qiáng)制責(zé)任保險，在一定的賠付限額內(nèi)，不管過錯的有無，只要符合一定的條件都予賠付的制度，我國道路交通事故強(qiáng)制保險、工傷保險就屬于后一種。明晰這種區(qū)別是很重要的，將兩者等同常常導(dǎo)致邏輯上的混亂[1]。

2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，應(yīng)參加工傷保險的雇主侵權(quán)損害賠償限于工傷保險。因為根據(jù)該司法解釋第十二條規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。不過，從法理上說，該司法解釋存在問題。2002年5月1日施行的《職業(yè)病防治法》第五十二條規(guī)定：“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求?！毙薷暮蟮脑摲ㄎ迨艞l仍規(guī)定了勞動者的侵權(quán)訴權(quán)。全國人大2002年頒布的《安全生產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求?！边@兩部法律都明確了勞動者對雇主侵權(quán)仍擁有訴權(quán)，司法解釋不能任意縮小當(dāng)事人的民事權(quán)利。一方面，法律未禁止當(dāng)事人在存在工傷保險情況下享有侵權(quán)訴權(quán)；另一方面，根據(jù)類推原則，對于雇主的侵權(quán)，職工也仍應(yīng)擁有訴權(quán)。而采用的歸責(zé)原則應(yīng)為在工傷保險范圍內(nèi)采無過錯歸責(zé)原則，在工傷保險范圍外，則根據(jù)我國民事法律規(guī)定，一般情況下采過錯歸責(zé)原則，在法律有規(guī)定的情況下采無過錯歸責(zé)原則和過錯推定歸責(zé)原則。

當(dāng)然，從應(yīng)然性說，是否應(yīng)取消雇主侵權(quán)情況下勞動者一方的工傷侵權(quán)訴權(quán)，是值得探討的問題。從歷史發(fā)展上說，工傷保險從某種程度上說就是工傷侵權(quán)損害賠償制度的替代，從效率上說取消工傷侵權(quán)訴權(quán)能節(jié)約社會成本[2]。但取消勞動者的民事訴權(quán)只能由法律規(guī)定，在法律沒有規(guī)定的情況下，我們不能取消勞動者的侵權(quán)訴權(quán)。

（二）未參加工傷保險情況下雇主工傷侵權(quán)歸責(zé)原則

1.《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒行之前，未參加工傷保險的工傷侵權(quán)采過錯歸責(zé)原則?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二、三款確立了我國侵權(quán)責(zé)任的一般條款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”無過錯歸責(zé)原則和過錯推定歸責(zé)原則僅在法律特別規(guī)定的情況下方可適用。《侵權(quán)責(zé)任法》作了相同規(guī)定。在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒行之前，我國司法實踐中對未加入工傷保險的雇主責(zé)任導(dǎo)致的工傷損害一般采過錯歸責(zé)原則。從《最高人民法院公報》刊登的案例來看，“張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”中，天津塘沽區(qū)法院首先認(rèn)定：“被告張學(xué)珍的經(jīng)營活動代理人徐廣秋在組織、指揮施工中，不僅不按操作規(guī)程辦事，帶領(lǐng)工人違章作業(yè)，而且在發(fā)現(xiàn)事故隱患后，不采取預(yù)防措施，具有知道或者應(yīng)當(dāng)知道可能發(fā)生事故而忽視或者輕信能夠避免發(fā)生事故的心理特征。因此，這起事故，是過失責(zé)任事故?！盵3]然后在闡明了憲法、勞動法規(guī)定精神和社會主義公德從而論證雙方“工傷概不負(fù)責(zé)”的約定之后，法院宣布：“依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規(guī)定，由于過錯侵害了張國勝（工傷死亡的雇工）的人身安全，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北景革@然是采用了過錯歸責(zé)原則。

2.《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對未參加工傷保險的雇主工傷侵權(quán)采無過錯歸責(zé)原則。在《人身損害賠償司法解釋》起草過程中，學(xué)者對工傷損害的歸責(zé)原則意見一致，強(qiáng)烈要求采無過錯責(zé)任?！度松頁p害賠償司法解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！皟煽钋樾危蛦T有過錯的，適用《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條以及本解釋第二條的規(guī)定。”根據(jù)該司法解釋，雇主侵權(quán)責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則。但與工傷保險不同的是，這里適用過失相抵，該司法解釋存在問題。該司法解釋將勞動者分為應(yīng)參加工傷保險單位的職工和不參加工傷保險單位的職工，無過錯責(zé)任只適用于不參加工傷保險單位的職工。這里的無過錯責(zé)任與工傷保險中的無過錯責(zé)任并不完全相同，如同前文所述，前者實際上是嚴(yán)格責(zé)任，它不受賠償范圍和限額的限制，完全按民事法律規(guī)定予以賠償；后者受賠償范圍和限額限制，即工傷保險相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的賠償范圍和數(shù)額的限制。相對于前者，后者不僅沒有精神損害賠償，在很多相同的賠償項目上，后者的計算方法和賠償標(biāo)準(zhǔn)也與前者存在較大的差異。根據(jù)我國立法法規(guī)定，司法解釋只能針對法律適用問題對法律予以解釋，不能任意擴(kuò)大或縮小法律規(guī)定的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，更不用說違背現(xiàn)行法律。無過錯責(zé)任原則只適用于法律有規(guī)定的情形，司法解釋不能隨意擴(kuò)展之，如果是對不參加工傷保險的單位在工傷保險的賠償范圍內(nèi)適用無過錯責(zé)任，我們可以看成是對法律的類推解釋，但超出工傷保險范圍外的賠償如果也適用無過錯責(zé)任，則已經(jīng)超出了類推的范圍，破壞了法律適用的統(tǒng)一性。

3.《侵權(quán)責(zé)任法》和《社會保險法》關(guān)于雇主工傷侵權(quán)歸責(zé)原則的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》對于用人單位職工的人身損害賠償未作規(guī)定，但對個人勞務(wù)關(guān)系的人身損害賠償作了規(guī)定。其第三十五條規(guī)定，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。與人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尣煌?，該法在個人勞務(wù)關(guān)系上對雇主工傷侵權(quán)采用了過錯歸責(zé)原則。

《社會保險法》對此未作規(guī)定。

二、第三人侵權(quán)導(dǎo)致的工傷侵權(quán)的歸責(zé)原則

在第三人侵權(quán)時，第三人肯定是按照一般人身侵權(quán)歸責(zé)原則承擔(dān)責(zé)任，即在法律無特別規(guī)定的情況下，實行過錯歸責(zé)原則，在法律有特別規(guī)定時，實行無過錯歸責(zé)原則或推定過錯歸責(zé)原則。但第三人承擔(dān)責(zé)任并不意味著雇主不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于第三人侵權(quán)情況下存在對第三人民事侵權(quán)賠償請求權(quán)和工傷保險支付請求權(quán)競合時如何處理兩種請求權(quán)關(guān)系問題，各國立法對此有選擇模式、替代模式、補(bǔ)充模式和兼得模式幾種解決方式[4]，采用不同的模式歸責(zé)原則會隨之有所不同。我國目前在第三人侵權(quán)情況下采用的只有兼得模式和補(bǔ)充模式兩種，前者指勞動者一方可兼得侵權(quán)賠償和工傷保險支付，后者指勞動者一方只可就兩者中金額較大的一種獲得賠付，如果先請求的是較小的一種，可就兩者之間的差額請求另一種賠付?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》針對應(yīng)參加工傷保險和不參加工傷保險兩種不同的情形作了不同的規(guī)定。

（一）應(yīng)參加工傷保險的用人單位在第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷情況下的歸責(zé)原則

在《最高人民法院關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補(bǔ)償問題的答復(fù)》中規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，因第三人造成工傷的職工或其近親屬，從第三人處獲得民事賠償后，可以按照《工傷保險條例》第三十七條的規(guī)定，向工傷保險機(jī)構(gòu)申請工傷保險待遇補(bǔ)償?！卑凑赵摶貜?fù)，勞動者一方可兼得侵權(quán)賠償和工傷保險支付。在工傷保險的范圍內(nèi)，工傷保險機(jī)構(gòu)根據(jù)無過錯歸責(zé)原則承擔(dān)責(zé)任。但審判實踐中各級法院也并未完全按照最高法院的回復(fù)行事。地方政府制定的法規(guī)，如《貴陽市工傷保險適用辦法》第二十一條規(guī)定：“同一工傷事故兼有民事賠償?shù)模瓌t按照先民事賠償后工傷保險支付待遇的順序處理，工傷保險基金不重復(fù)支付相應(yīng)待遇，民事賠償標(biāo)準(zhǔn)低于工傷保險待遇相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險基金補(bǔ)充差額部分?！边@意味著在第三人侵權(quán)的情況下，如果勞動者從第三人處獲得的賠償?shù)陀诠ｋU支付的情況下，工傷保險機(jī)構(gòu)仍須就工傷保險范圍內(nèi)未獲賠付的部分承擔(dān)支付責(zé)任，這時候就工傷保險范圍內(nèi)未賠付部分采用的仍是無過錯歸責(zé)原則。

《社會保險法》的規(guī)定與以往的規(guī)定和實踐不同，在第三人侵權(quán)情形下，勞動者一方在向第三人請求后依然未獲或未完全獲得醫(yī)療費(fèi)的情況下，方可就工傷保險范圍內(nèi)的未獲或未完全獲得的醫(yī)療費(fèi)請求工傷保險機(jī)構(gòu)支付。這意味著工傷保險機(jī)構(gòu)或應(yīng)參加但未參加工傷保險的用人單位僅就第三人未賠付或未完全賠付的工傷保險范圍內(nèi)的醫(yī)療費(fèi)承擔(dān)無過錯責(zé)任。至于其他項目的損害，用人單位是否承擔(dān)責(zé)任，如果承擔(dān)責(zé)任歸責(zé)原則是什么，我們從《侵權(quán)責(zé)任法》和《社會保險法》都無法窺其端倪。如果我們據(jù)此推出工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位都無須對第三人侵權(quán)情況下的醫(yī)療費(fèi)以外的損失進(jìn)行賠付，那對于保護(hù)勞動者極為不利?！渡鐣ｋU法》和《工傷保險條例》在其賠付的規(guī)定中也并未明文排除工傷保險機(jī)構(gòu)在第三人侵權(quán)情況下對其他項目的支付責(zé)任，根據(jù)該兩法的立法目的（保護(hù)勞動力的生產(chǎn)和再生產(chǎn)），我們應(yīng)將之解釋為工傷保險機(jī)構(gòu)和用人單位仍須對第三人侵權(quán)情況下的醫(yī)療費(fèi)以外的損失進(jìn)行賠付，對工傷保險范圍內(nèi)的其他未獲賠付部分，工傷保險機(jī)構(gòu)或雇主承擔(dān)的責(zé)任仍適用無過錯歸責(zé)原則。

（二）不參加工傷保險情況下第三人侵權(quán)導(dǎo)致的工傷侵權(quán)歸責(zé)原則

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中自身受到傷害的，應(yīng)當(dāng)列雇主為被告并由其承擔(dān)賠償責(zé)任。如果損害是由雇主以外或者其他共同受雇人以外的第三人造成的，受害人可以請求雇主承擔(dān)責(zé)任，也可以請求第三人承擔(dān)責(zé)任。雇主承擔(dān)責(zé)任的，有權(quán)代位受害人向第三人請求賠償?！睂Σ粎⒓庸ｋU的單位的雇員遭受的工傷損害，依該司法解釋規(guī)定雇主無論是否在工傷保險范圍內(nèi)，都要承擔(dān)無過錯責(zé)任。這里的雇主應(yīng)當(dāng)既包括用人單位，也包括個人勞務(wù)關(guān)系中的雇主。該司法解釋擴(kuò)大了雇主的責(zé)任，與前述類似，如果工傷保險范圍內(nèi)的賠償適用無過錯歸責(zé)原則屬于法律解釋中的類推的話，超出工傷保險范圍的賠償仍適用無過錯歸責(zé)原則則違反了我國立法法的規(guī)定。其中關(guān)于個人勞務(wù)的規(guī)定顯然與《侵權(quán)責(zé)任法》不符，已不再有效。

三、完善工傷侵權(quán)歸責(zé)原則的建議

侵權(quán)賠償歸責(zé)原則是侵權(quán)法的核心問題，與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有著十分重大的關(guān)系，屬于民事基本法的范疇。在工傷侵權(quán)損害中，現(xiàn)有的法律、法規(guī)和司法解釋對勞動者的工傷侵權(quán)損害賠償采何種歸責(zé)原則是存在矛盾之處的。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，全國人大法律層次以下的法律都無權(quán)規(guī)定，因此由全國人大制定的法律作出明確規(guī)定當(dāng)然是最好的選擇。但在《侵權(quán)責(zé)任法》和《社會保險法》實施不久的情況下，希望很快予以修改不太現(xiàn)實，在未來的司法解釋和實施細(xì)則及司法實踐中，筆者認(rèn)為，從應(yīng)然性出發(fā)，應(yīng)考慮公平性，從公平性出發(fā)，無論是應(yīng)參加工傷保險的用人單位還是不參加工傷保險的用人單位，在歸責(zé)原則上應(yīng)盡量采用同樣的做法。據(jù)此筆者提出如下建議：在未來的《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋及與工傷損害相關(guān)法律法規(guī)的制定中對歸責(zé)原則應(yīng)予以高度重視，對現(xiàn)有的與相關(guān)法律不符的法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以清理。在用人單位侵權(quán)情況下，應(yīng)在工傷保險范圍內(nèi)，實行無過錯歸責(zé)原則，不適用過失相抵原則；在工傷保險范圍外，則依一般民事侵權(quán)歸責(zé)原則予以處理，即一般情況下實行過錯歸責(zé)原則，在法律有特別規(guī)定的情況下實行無過錯歸責(zé)原則或過錯推定原則，在采過錯歸責(zé)原則和過錯推定原則時，適用過失相抵；除法律有特別規(guī)定外，適用無過錯歸責(zé)原則不適用過失相抵。在第三人侵權(quán)情況下，應(yīng)先向第三人請求賠付，在第三人未賠付或未完全賠付的情況下，工傷保險機(jī)構(gòu)或用人單位依無過錯歸責(zé)原則對工傷保險支付范圍內(nèi)的未獲支付部分承擔(dān)責(zé)任。對個人勞務(wù)關(guān)系，則依《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，按一般民事侵權(quán)處理，一般情況下適用過錯責(zé)任原則，法律規(guī)定的特殊情況下適用無過錯責(zé)任原則或推定過錯責(zé)任原則。

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（責(zé)任編輯 張海鵬）