化風(fēng)險(xiǎn)為機(jī)遇

【摘 要】律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是律師執(zhí)業(yè)過程中必須面對的一個(gè)問題。律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，包括責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和安全風(fēng)險(xiǎn)，其產(chǎn)生既有律師自身的原因，又有體制機(jī)制的原因。防范律師風(fēng)險(xiǎn)，一要加強(qiáng)律師自我修養(yǎng)，二要逐步完善相關(guān)機(jī)制。

【關(guān)鍵詞】律師；職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；立法范式；司法體制

“李莊案”和“張顯案”余波未平，2014年1月20日，北京律師協(xié)會(huì)發(fā)布消息，稱該協(xié)會(huì)已經(jīng)對“李某某強(qiáng)奸案”一案中的6名執(zhí)業(yè)律師違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的行為進(jìn)行了調(diào)查處理。這條消息一經(jīng)發(fā)布，立刻在律師界掀起了軒然大波，“律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”及其防范再次成為律師界關(guān)注的焦點(diǎn)。

當(dāng)前，中國已經(jīng)進(jìn)入改革開放的深水期，越來越多的社會(huì)矛盾凸顯，作為維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線，更多的矛盾當(dāng)事人都將通過法律來維護(hù)自身的合法權(quán)益，律師在司法實(shí)踐中的作用也越來越大，如果不能很好地解決律師執(zhí)業(yè)所面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)，就很難適應(yīng)這種變化。保護(hù)執(zhí)業(yè)律師的正當(dāng)、合法權(quán)利不受非法侵犯，為其執(zhí)業(yè)營造一個(gè)和諧、穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，是依法治國的必然訴求！

一、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的界定及其分類

律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是指律師在依法從事本職業(yè)活動(dòng)的過程中所面臨的可能發(fā)生的不利后果，主要包括以下兩種：

（一）責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，即律師在執(zhí)業(yè)過程中因其自身原因需要承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，通常包括民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)、刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)是法定風(fēng)險(xiǎn)，一般都由法律以條文的形式直接規(guī)定，具有一定的確定性。

民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，主要是指律師在辦理民商事案件的過程中所要面對的風(fēng)險(xiǎn)。隨著改革開放的不斷深入，我國民商事案件中所面臨的問題越來越復(fù)雜，對律師職業(yè)的要求同樣也越來越高。受知識(shí)儲(chǔ)備、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)等多方面的限制，執(zhí)業(yè)律師的執(zhí)業(yè)水平或高或低、參差不齊，這就極易導(dǎo)致律師在為被代理人進(jìn)行民事訴訟的過程中出現(xiàn)錯(cuò)誤。這些錯(cuò)誤既有可能基于律師的故意違約，如故意泄露當(dāng)事人的個(gè)人隱私、為了牟利而出賣當(dāng)事人的商業(yè)秘密，亦有可能基于律師自身的執(zhí)業(yè)水平，如出具的法律意見書存在紕漏、對案件的性質(zhì)判斷出現(xiàn)偏差。

刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，主要是指律師在辦理刑事案件的過程中所要面臨的風(fēng)險(xiǎn)。刑事辯護(hù)，是律師業(yè)務(wù)的永恒主題。從司法實(shí)踐來看，刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)是律師在執(zhí)業(yè)過程中面臨的最主要的風(fēng)險(xiǎn)，近些年來引起社會(huì)各界廣泛關(guān)注的律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)案件，大多都是涉及刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的案件。根據(jù)《律師法》、《刑法》和《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)過程中，因故意或者過失行為觸犯法律的，分別以辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪，泄露國家秘密罪等罪名追究刑事責(zé)任。

行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，既包括司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)對違反相關(guān)行政法規(guī)的律師給予行政處罰所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，也包括律師事務(wù)所依據(jù)其自身規(guī)章制度對律師進(jìn)行處罰所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)現(xiàn)行律師管理制度，我國的律師行業(yè)主要由各級司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)進(jìn)行規(guī)范管理。一旦律師在執(zhí)業(yè)過程中因各種不善出現(xiàn)差錯(cuò)，即便是夠不上《刑法》這條高壓線，也很有可能會(huì)因?yàn)檫`反司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)的相關(guān)規(guī)定而面臨處罰，輕則停業(yè)整頓，重則吊銷執(zhí)照。

（二）安全風(fēng)險(xiǎn)

安全風(fēng)險(xiǎn)，即律師因?yàn)閳?zhí)業(yè)給自己的人身安全所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)，不僅可以來自于案件的當(dāng)事人、特別是訴訟案件的對方當(dāng)事人，而且還可以來自法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)等國家司法機(jī)關(guān)。

當(dāng)事人雙方之所以要對簿公堂，就是因?yàn)槎咧g存在不可調(diào)和的矛盾。作為委托人的訴訟代理人，律師必須要積極主動(dòng)的維護(hù)其代理人的合法權(quán)利，這就使他們站在了另一方當(dāng)事人的對立面，成為對方攻擊的主要目標(biāo)。當(dāng)律師所代理的案件勝訴時(shí)，對方當(dāng)事人難免基于一時(shí)氣憤對律師的名譽(yù)甚至人身進(jìn)行攻擊。其次，從委托人來講，委托人委托律師的目的不外乎寄希望于律師幫其打贏官司，從而使其自身利益得到維護(hù)，倘若這種目標(biāo)最后未能實(shí)現(xiàn)，委托人極易產(chǎn)生扭曲心理，將敗訴的責(zé)任全都?xì)w咎于律師身上，認(rèn)為律師 “沒本事”，甚至?xí)J(rèn)為律師已經(jīng)與對方當(dāng)事人和法官串通一氣，從而對律師進(jìn)行傷害。

律師安全風(fēng)險(xiǎn)的另一個(gè)主要來源，就是公、檢、法等司法機(jī)關(guān)，特別是偏遠(yuǎn)地區(qū)的基層司法機(jī)關(guān)，這種風(fēng)險(xiǎn)在刑事訴訟中表現(xiàn)的更加突出。在刑事訴訟中，律師最主要的職能就是為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行無罪或罪輕辯護(hù)，從而維護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利。在這一過程中，必定會(huì)因?yàn)槭欠駱?gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪、罪輕還是罪重等問題與司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生爭執(zhí)和分歧。由于現(xiàn)階段司法機(jī)關(guān)執(zhí)法隊(duì)伍良莠不齊，“大政府主義”思想泛濫，一旦律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)影響到了公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人送進(jìn)監(jiān)獄的目的，那么他們必定會(huì)采用言語甚至暴力手段對律師進(jìn)行威脅。

二、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的成因

從現(xiàn)實(shí)中看，律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生是多方面的，既有律師自身的原因，又有來自外部，諸如歷史、立法、當(dāng)事人、司法機(jī)關(guān)等多方面的原因，具體而言：

（一）律師本身良莠不齊，道德素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平亟待提高

律師，作為一個(gè)高度專業(yè)化的職業(yè)，肩負(fù)著維護(hù)社會(huì)公平正義的光榮使命，應(yīng)當(dāng)是理論水平高、專業(yè)技術(shù)強(qiáng)、道德素質(zhì)高、綜合修養(yǎng)高的一群人。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公民只要通過了國家司法考試并經(jīng)過一年的實(shí)習(xí)期便可以拿到進(jìn)入律師行業(yè)的通行證。然而，司法考試重視的是考生的專業(yè)技術(shù)水平，考生的道德素質(zhì)并不在其考慮范圍之內(nèi)，這就導(dǎo)致一部分思想腐朽、道德敗壞的人進(jìn)入到律師之列，成為律師行業(yè)的蛀蟲；此外，通過司法考試之后進(jìn)行實(shí)習(xí)期間，不少實(shí)習(xí)生只是找到律所進(jìn)行掛靠，并不真正投入到實(shí)際工作中，從而導(dǎo)致不少新進(jìn)律師出現(xiàn)了“高分低能”的現(xiàn)象。

正是因?yàn)檫M(jìn)入門檻存在的問題，使得律師本身良莠不齊，道德素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平也存在著較大的差異。其一，由于道德素質(zhì)不高，不少律師視行業(yè)規(guī)范和相關(guān)法律法規(guī)于不顧，為了斂財(cái)不擇手段，歪曲事實(shí)、毀滅證據(jù)、規(guī)避法律、行賄受賄，這些不僅嚴(yán)重?fù)p害了律師這一行業(yè)在社會(huì)大眾中的形象，而且給司法公正帶來了巨大的障礙；其二，不少律師專業(yè)知識(shí)匱乏，理論和實(shí)踐方面存在著嚴(yán)重的缺憾和不足，這就使得他們在代理案件的過程中出現(xiàn)認(rèn)識(shí)偏差、判斷錯(cuò)誤，從而給委托人帶來了極大的利益損失。此外，因?yàn)榈赖滤刭|(zhì)存在缺陷，一些本來工作能力較強(qiáng)的律師因?yàn)閼B(tài)度不端正、工作不負(fù)責(zé)，在實(shí)踐中因?yàn)楹鲆?、錯(cuò)過訴訟時(shí)效或者丟失關(guān)鍵證據(jù)而給委托人造成了巨大侵害。endprint

（二）體制機(jī)制存在缺陷，律師的管理和保護(hù)制度有待進(jìn)一步完善

1. 歷史原因造成律師行業(yè)先天不足、后天無力。受封建傳統(tǒng)思想和儒家倫理綱常的影響，律師（訟師）在訴訟活動(dòng)中一直處于一種較為低下的狀態(tài)。律師在民間被視為民風(fēng)澆灌的罪魁禍?zhǔn)?，被歷代封建統(tǒng)治者以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為由加以排斥。在經(jīng)歷了封建社會(huì)幾千年思想（主要是封建司法訴訟操作模式的深刻影響）控制之后，時(shí)至今日，與法官和檢察官等行業(yè)相比，律師仍然不是一個(gè)令人向往和受人尊重的職業(yè)，很多人之所以從事律師執(zhí)業(yè)，大多是因?yàn)榧瓤疾簧稀肮珓?wù)員”，又去不了大型公司。先天不足、后天無力，這就導(dǎo)致律師這一行業(yè)始終擺脫不了其位于“下流行業(yè)”的尷尬境遇。

2. 立法缺憾，造成律師合法權(quán)利保護(hù)上的缺失。當(dāng)前我國當(dāng)前對律師進(jìn)行行業(yè)規(guī)范的主要依據(jù)《刑法》、《律師法》和三大訴訟法等法律。作為訴訟中的弱勢群體，律師的合法權(quán)利亟待法律法規(guī)的保護(hù)。然而，我國現(xiàn)行法律制度更注重于對律師的義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定，而忽視了對律師權(quán)利的保護(hù)。以《律師法》為例，該法共有條款60個(gè)，其中載明律師、律所、律協(xié)“必須、應(yīng)當(dāng)、不得”等禁止性字眼的條款有30個(gè)，標(biāo)有“可以、有權(quán)”的條款有8個(gè)，至于對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利進(jìn)行保障的問題，更是只有第36、37條做了原則性規(guī)定。立法不完善不僅給律師的權(quán)利保護(hù)造成了無法可依的狀況，而且還給外界侵犯律師的合法權(quán)利帶來了便利，這也就在無形中加大了律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

3. 現(xiàn)行司法模式將律師置于明顯不利的地位?？剞q雙方就相關(guān)問題展開辯論、法官居中進(jìn)行裁判，是現(xiàn)代法治文明最基本的一個(gè)特征。作為一方委托代理人的律師，自然也應(yīng)具有與當(dāng)事人相近的法律地位，但事實(shí)恰恰相反。公檢法作為國家追訴犯罪的公權(quán)力機(jī)關(guān)，在某些方面必定會(huì)存在著共通之處，當(dāng)律師作為辯護(hù)人為犯罪嫌疑人、被告人的罪名或罪行進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，往往會(huì)引起公權(quán)力機(jī)關(guān)的不快，一旦雙方發(fā)生實(shí)質(zhì)沖突，前者就會(huì)利用職權(quán)之便對律師進(jìn)行威脅甚至打擊報(bào)復(fù)。

三、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范

風(fēng)險(xiǎn)，是每個(gè)行業(yè)與生俱來的，不可避免、只可防范。最大限度的避免律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，為律師執(zhí)業(yè)創(chuàng)造一個(gè)健康有利的社會(huì)環(huán)境，需要包括律師自身、立法者、社會(huì)大眾等多方面在內(nèi)的共同努力！

（一）加強(qiáng)自我道德修養(yǎng)、提升自身執(zhí)業(yè)水平

先天不足，是律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的關(guān)鍵因素。打鐵還需自身硬，要想真正提高律師在社會(huì)上的地位，切實(shí)維護(hù)律師的合法權(quán)利，就必須要以壯士斷腕的勇氣進(jìn)行自我修正。首先，要逐步提高律師行業(yè)的準(zhǔn)入門檻，逐步加強(qiáng)對“待入律師”的思想道德考核，堅(jiān)決將那些思想道德敗壞的人據(jù)于律師行業(yè)之外；其次，要加強(qiáng)對律師的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律教育，使律師在道德和法律的雙重監(jiān)督下從業(yè)，避免其遭受外界不良風(fēng)氣的侵蝕和影響，使其在嚴(yán)格遵循行業(yè)規(guī)范的前提下切實(shí)維護(hù)好委托人的合法權(quán)利；再次，要注重對自身理論素養(yǎng)、專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐能力的培養(yǎng)，不斷提高自己的理論和實(shí)踐水平，主動(dòng)學(xué)習(xí)各方面新頒布的法律法規(guī)，自覺總結(jié)在執(zhí)業(yè)過程中形成的各種經(jīng)驗(yàn)，使自己在道德和能力上都站在一個(gè)較高的平臺(tái)，從而在根本上避免執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

（二）完善立法，加強(qiáng)對律師基本權(quán)利的保護(hù)

前文中已經(jīng)提到，我國當(dāng)前法律更加注重的是對律師的義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定，而忽視了對律師權(quán)利的保護(hù)。不僅《刑法》和《刑事訴訟法》未能有效地對律師進(jìn)行保護(hù)，就連《律師法》也在這一方面形成了空白，盡管修訂后的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》對律師參與訴訟規(guī)定了較以往更加合理的程序，但律師權(quán)利保護(hù)這一問題仍然未能引起立法者足夠的重視。完善立法，首先就是要完善《律師法》，要逐步減少《律師法》中對律師執(zhí)業(yè)進(jìn)行不當(dāng)限制的條款，進(jìn)一步完善對律師執(zhí)業(yè)的保護(hù)制度，使《律師法》不僅成為限權(quán)大法，而且成為律師依法執(zhí)業(yè)、維護(hù)自身合法權(quán)益的尚方寶劍；其次要完善《刑法》和“訴訟法”，要全面修改或是刪除這三部法律中對律師執(zhí)業(yè)明顯不公平的條款，增加對律師依法執(zhí)業(yè)進(jìn)行保護(hù)的條款，完善包括律師責(zé)任豁免制在內(nèi)的各項(xiàng)法律制度，從法律上為律師正名。

（三）探索建立律師執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)制，實(shí)現(xiàn)律師執(zhí)業(yè)責(zé)任有限化

律師執(zhí)業(yè)過程中面臨的一大風(fēng)險(xiǎn)，就是因自身失誤給委托人造成損失時(shí)的經(jīng)濟(jì)賠償問題。2000年以來，律師界數(shù)次發(fā)生因?yàn)槁蓭熥陨硎д`而承擔(dān)幾十萬甚至上百萬經(jīng)濟(jì)賠償?shù)陌咐@不僅給律師本身帶來了沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，同時(shí)也給整個(gè)律師行業(yè)帶來了極大的心理陰影。事實(shí)上，讓律師為其執(zhí)業(yè)過程中產(chǎn)生的失誤承擔(dān)無限責(zé)任顯然是不公平的，而且從現(xiàn)實(shí)來看，80%以上的律師根本無力承擔(dān)巨額的損害賠償，這一方面給委托人帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，另一方面也給律師的形象造成了不利的影響。有鑒于此，探索建立并逐步完善律師執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)制，不僅可以更好的維護(hù)訴訟當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且可以解決執(zhí)業(yè)律師的后顧之憂。這也是近些年來各地逐步探索防范律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

（四）加強(qiáng)管理，實(shí)現(xiàn)律師行業(yè)的整體規(guī)范化

各級司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)要加強(qiáng)對律師的管理和監(jiān)督，以期實(shí)現(xiàn)律師行業(yè)的整體規(guī)范化。要逐漸制定出律師行業(yè)統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)規(guī)范，對案件受理、費(fèi)用收取、執(zhí)業(yè)過程等律師執(zhí)業(yè)的整個(gè)過程進(jìn)行約束，使全體律師嚴(yán)格在法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的框架內(nèi)活動(dòng)，對于違反相關(guān)規(guī)范的行為予以嚴(yán)格打擊，從而逐步提升律師行業(yè)的總體素質(zhì)。與此同時(shí)，各個(gè)律師事務(wù)所也要加強(qiáng)對律師執(zhí)業(yè)的管理，在遵守整體行業(yè)規(guī)范的前提下，結(jié)合自身實(shí)際，建立起從立案到結(jié)案的一整套的制度規(guī)范，加強(qiáng)對本所執(zhí)業(yè)律師的執(zhí)業(yè)指導(dǎo)，避免本所律師在執(zhí)業(yè)的過程中進(jìn)行暗箱操作，從而影響到整個(gè)行業(yè)的聲譽(yù)。

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作者簡介：楊帆（1991- ），男，漢族，山東臨邑人，遼寧大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。endprint