解析銀行P2P刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

肖颯

回首過往十年間，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸（Peer-to-Peer Lending）服務(wù)行業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)蓬勃的勢(shì)頭在世界各主要國家發(fā)展興盛。及至我國，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)自2007年濫觴，至今仍呈現(xiàn)出長足發(fā)展的態(tài)勢(shì)。截至2013年年底，全國各類線上P2P借貸服務(wù)平臺(tái)的數(shù)量接近700家，相比2012年的110家增長了5倍多，年度交易額約為1100億元，較之2012年的100億元增長了10倍。行業(yè)累計(jì)借貸人數(shù)在10萬至20萬人之間，累計(jì)投資人數(shù)達(dá)100萬人左右。

2013年，我國銀行開始涉足P2P借貸服務(wù)行業(yè)，然而這一過程卻頗為曲折。2013年4月，招商銀行正式推出了專門面向中小企業(yè)客戶的互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺(tái)——“小企業(yè)E家”。這一服務(wù)一經(jīng)推出，馬上被外界解讀為“銀行P2P業(yè)務(wù)第一單”?！靶∑髽I(yè)E家”自2013年9月開始了為期一個(gè)月的投融資平臺(tái)試運(yùn)行，試運(yùn)行期間平臺(tái)共發(fā)布融資項(xiàng)目8期。截至當(dāng)年10月中旬推出第七個(gè)項(xiàng)目時(shí)，這項(xiàng)業(yè)務(wù)交易量已達(dá)1.4391億元。這相當(dāng)于國內(nèi)首家P2P平臺(tái)——拍拍貸——五年總交易量的三分之一。

然而，接下來事態(tài)的發(fā)展卻使得眾多觀察家與投資人大跌眼鏡。2013年11月，招商銀行“小企業(yè)E家”停止運(yùn)營。據(jù)外界傳聞，招商銀行“小企業(yè)E家”被有關(guān)部門叫停。由于招行此前在推介該新項(xiàng)目時(shí)的信用認(rèn)證均標(biāo)注“本息安全”，通過“安全對(duì)接銀行兌付憑證”保證投資人一定比例的資金兌付。因此，招行P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺(tái)遭暫停的真正原因可能在于平臺(tái)擔(dān)保的問題。但招商銀行對(duì)于平臺(tái)被暫停所給出的說法則是“目前正在對(duì)投融資平臺(tái)的技術(shù)架構(gòu)、業(yè)務(wù)流程、用戶體驗(yàn)等方面進(jìn)行優(yōu)化和升級(jí)”，至此，“小企業(yè)E家”停止運(yùn)營一事愈發(fā)顯得撲朔迷離。

不過，時(shí)至2014年，讓“銀行家”們興奮的情況出現(xiàn)了——招商銀行“小企業(yè)E家”金融服務(wù)平臺(tái)在暫停3個(gè)月之后重啟，其P2P項(xiàng)目收益率由6%提升至7%左右，同時(shí)伴隨著投資門檻的大幅提高，原有的“本息安全”標(biāo)識(shí)則不見蹤影，而平臺(tái)上的產(chǎn)品一經(jīng)推出很快就被一搶而空。緊接著，P2P借貸服務(wù)行業(yè)內(nèi)“銀行系”異軍突起，多家銀行隨即宣布進(jìn)軍P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)行業(yè)，試圖在此新興市場(chǎng)中分得一杯美羹。

需要思考的是，招商銀行“小企業(yè)E家”金融服務(wù)平臺(tái)經(jīng)歷的“起落”過程反映出的“產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新紅線”究竟應(yīng)當(dāng)劃落至何處？在筆者看來，由于目前有關(guān)部門尚未制定出可以依據(jù)的法律、法規(guī)，所以銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時(shí)，應(yīng)務(wù)必做到如履薄冰，謹(jǐn)慎前行——至少要做到不能涉嫌刑事犯罪。

當(dāng)然，這并不意味著“非銀行主體”參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)就可以觸碰刑事法律紅線，而是說銀行應(yīng)當(dāng)做到極致的審慎義務(wù)來參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)。因?yàn)殂y行在我國的特殊地位，使得其不僅僅處于公眾儲(chǔ)蓄守護(hù)者的地位，而且在某種程度上還代表著國家信用。一旦銀行從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)觸碰刑法，公眾存款勢(shì)必受到威脅，而這會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致國家信用受到質(zhì)疑，如此一來，后果將不堪設(shè)想。

“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”似乎頗具“天然的”行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺(tái)的興盛伴隨著相對(duì)頻繁的“擠兌”和“倒閉”事件。2012年之前，P2P借貸平臺(tái)倒閉的總數(shù)量約為20家，而自2013年10月至2013年12月的短短的三個(gè)月內(nèi)，P2P借貸服務(wù)平臺(tái)就已經(jīng)倒下了70多家，單月出現(xiàn)嚴(yán)重問題的平臺(tái)則高達(dá)41家。人們不禁疑惑，銀行究竟怎樣參與“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”才會(huì)避免步此后塵？在筆者看來，由于刑法在某種程度上可以被解讀為各部門法的“保障法”，因此，分析銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)的模式及其刑事法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)避免銀行“誤入歧途”具有重要意義。

一般認(rèn)為，現(xiàn)有的“銀行系”P2P平臺(tái)分為三種模式：第一種是銀行自建P2P平臺(tái)，比如招商銀行“小企業(yè)e家”、包商銀行的“小馬bank”;第二種是由子公司入股新建獨(dú)立的P2P公司，例如國家開發(fā)銀行子公司國開金融設(shè)立的“開鑫貸”;第三種就是銀行所在集團(tuán)設(shè)立的獨(dú)立P2P公司，如平安集團(tuán)的“陸金所”。此三種模式的共同點(diǎn)，系“銀行直接參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺(tái)建設(shè)”，因此，其所面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)在本質(zhì)上是一致的。筆者將此三類模式的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)歸結(jié)為“銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)研究”。

基于“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”的基本原理，銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)明確平臺(tái)的中介性質(zhì)，其自身只能起到居間作用，為債權(quán)人及債務(wù)人提供達(dá)成借貸合同的機(jī)會(huì)，協(xié)助、撮合債權(quán)人、債務(wù)人達(dá)成債權(quán)債務(wù)協(xié)議，銀行“本身不得提供擔(dān)保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款，更不能實(shí)施集資詐騙。”因此，銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)必須把握好自身在“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”中的定位，否則可能涉及“非法吸收公眾存款罪”的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

銀行雖然可以合法吸收公眾存款，且是公眾存款的管理單位，但是，其不當(dāng)行為仍然可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。所謂“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金，且同時(shí)具備下列四個(gè)條件的行為：第一，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;第二，通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳;第三，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào);第四，向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

為了避免銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”陷入非法吸收公眾存款罪的刑事指控，有必要對(duì)以上“四個(gè)條件”進(jìn)行具體分析。

首先，要把握銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”進(jìn)行P2P借貸服務(wù)是否具有“非法性”的特征。非法性特征是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。銀行在建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”進(jìn)行P2P借貸服務(wù)時(shí)，必須取得相關(guān)資質(zhì)，取得相關(guān)部門的批準(zhǔn)，不能隨意利用其在吸收公眾存款方面具有的天然優(yōu)勢(shì)違法吸收公眾存款、借用合法經(jīng)營形式吸收公眾資金。

其次，要把握銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”進(jìn)行P2P借貸服務(wù)是否具有“公開性”的特征。公開性特征是指通過足以使不特定的多數(shù)人知曉的方式向社會(huì)公開宣傳。建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”進(jìn)行P2P借貸服務(wù)勢(shì)必進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)營銷，因此，銀行在進(jìn)行營銷時(shí)，務(wù)必應(yīng)當(dāng)使自身作為“中介平臺(tái)”，不能夠直接以自己名義發(fā)布集資信息。

再次，要把握銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”進(jìn)行P2P借貸服務(wù)是否具有“利誘性”的特征。利誘性是指集資人向公眾承諾其在一定期限內(nèi)以貨幣等方式還本付息或者給付回報(bào)。銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”進(jìn)行融資時(shí)，不得對(duì)債務(wù)人承諾保本付息，不得以利息誘使投資人進(jìn)行投資。

最后，應(yīng)把握銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”進(jìn)行P2P借貸服務(wù)是否具有“社會(huì)性”的特征。社會(huì)性特征是指向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。社會(huì)性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。銀行在建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”進(jìn)行P2P借貸服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)吸收資金對(duì)象進(jìn)行一定限制，在起到銀行自身作為中介平臺(tái)的作用的前提下，應(yīng)盡力限縮其集資行為的社會(huì)輻射能力，僅針對(duì)具備抗風(fēng)險(xiǎn)能力的公眾提供服務(wù)。

可見，從本罪構(gòu)成要件來看，銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)一旦在客觀上未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或者使用公眾儲(chǔ)蓄的形式吸收資金（如歸集客戶資金搞資金池），且公開向社會(huì)宣傳，并承諾返本付息，主觀上具有非法吸收公眾存款的故意，即明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，希望并放任這種結(jié)果的發(fā)生，則該銀行構(gòu)成本罪，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

在筆者看來，上述風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生原因在于平臺(tái)本身的定位錯(cuò)誤，為追求利益最大化，將原有的“信息中介平臺(tái)”演變?yōu)榫哂薪鹑跈C(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)屬性的借貸平臺(tái)，這在現(xiàn)階段必然會(huì)觸碰國家相關(guān)政策和法律。因此，銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺(tái)”應(yīng)當(dāng)作為中介機(jī)構(gòu)，不得演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機(jī)構(gòu)，甚至演變成非法集資。

我國《刑法》規(guī)定了洗錢罪。因此，銀行在參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反洗錢法》的規(guī)定，設(shè)立相應(yīng)的反洗錢機(jī)制，審查借貸雙方資金是否為毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，維護(hù)我國正常的金融秩序，避免銀行受到“洗錢罪”的牽連。此外，我國刑法還規(guī)定了“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，銀行在從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查來源的合法性，防止P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)成為犯罪分子銷贓的渠道。

我國《刑法》規(guī)定了“職務(wù)侵占罪”、“貪污罪”、“挪用資金罪”、“挪用公款罪”等罪名。究其共性，主要予以維護(hù)國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位以及非國家機(jī)關(guān)、企業(yè)等單位工作人員的職務(wù)廉潔性。銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時(shí)，依照銀行主體的不同，銀行工作人員可能觸及“職務(wù)侵占罪”、“貪污罪”、“挪用資金罪”和“挪用公款罪”等罪名，這就要求銀行在參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時(shí)，建立相應(yīng)的反瀆職機(jī)制，確保相關(guān)工作人員職務(wù)行為廉潔性，在從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時(shí)應(yīng)盡職、盡責(zé)，以規(guī)避“職務(wù)侵占罪”、“貪污罪”、“挪用資金罪”、“挪用公款罪”等罪名的指控。

我國《刑法》規(guī)定了“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”、“非法獲取公民個(gè)人信息罪”，其主要是為了保護(hù)防止公民個(gè)人信息被非法使用，保護(hù)公民的合法權(quán)益。銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的“公民個(gè)人信息保護(hù)”機(jī)制，不向合法居間、借貸關(guān)系外的第三方出售、非法提供公民個(gè)人信息，不得為了招攬客戶非法獲取公民個(gè)人信息，以避免“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”、“非法獲取公民個(gè)人信息罪”的指控。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)并無原罪。銀行以其得天獨(dú)厚的客戶優(yōu)勢(shì)與商譽(yù)優(yōu)勢(shì)參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)更是大勢(shì)所趨。但是，我們應(yīng)當(dāng)注意到，改革創(chuàng)新必須扎實(shí)、穩(wěn)定。在現(xiàn)階段相關(guān)法律和政策并不完善的環(huán)境下，要做好“創(chuàng)新”，必須走合法的路徑。銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)能夠喚起健康的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，可以預(yù)見，一旦銀行P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)具備規(guī)模，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)行業(yè)也將面臨“洗牌”。在此“蛻變”之際，銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)須務(wù)必把握好刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及其相應(yīng)紅線，做到不保守、不冒進(jìn)、不驕不躁，合法穩(wěn)步前進(jìn)。