探討建設(shè)工程施工中索賠與反索賠

張予軍

(平煤神馬建工集團(tuán)有限公司,河南平頂山 467000)

探討建設(shè)工程施工中索賠與反索賠

張予軍

(平煤神馬建工集團(tuán)有限公司,河南平頂山 467000)

在建設(shè)工程施工中,經(jīng)常會(huì)發(fā)生索賠以及反索賠的現(xiàn)象,施工索賠和反索賠以及成為建設(shè)工程合同雙方經(jīng)營(yíng)管理的重要的組成部分。本文主要闡述了建設(shè)工程中索賠與反索賠的相關(guān)內(nèi)容,為同類建設(shè)工程合同管理工作作參考。

建設(shè) 工程 索賠 反索賠 作用

在建設(shè)工程合同管理中，一個(gè)非常重要的內(nèi)容就是索賠與反索賠。建設(shè)工程在施工中因?yàn)槭艿綒庀?、水文以及地質(zhì)地形等多方面的因素的影響，很可能造成工程設(shè)計(jì)考慮不周或與實(shí)際情況不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各種缺陷，給合同履行帶來(lái)不確定性風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致索賠事件難以避免。

1 建設(shè)工程索賠與反索賠的概念

1.1 索賠的概念

建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過(guò)程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過(guò)合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。

1.2 反索賠概念

反索賠(count claim)，顧名思義就是反駁、反擊或防止對(duì)方提出的索賠，不讓對(duì)方索賠成功或全部成功。對(duì)于反索賠的含義一般有兩種理解：(1)認(rèn)為承包人向業(yè)主提出補(bǔ)償要求即為索賠，而業(yè)主向承包人提出補(bǔ)償要求則認(rèn)為是反索賠；(2)認(rèn)為索賠是雙向的、業(yè)主和承包人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方對(duì)對(duì)方提出的索賠要求的反駁、反擊則認(rèn)為是反索賠。

1.3 索賠與反索賠之辯證關(guān)系

在建設(shè)工程中，索賠管理主要包括兩個(gè)方面：一是索賠；二是反索賠，兩者是緊密相連不可分離的，兩者之間相互作用、相互影響。在工程中，可以通過(guò)索賠的方式將損失進(jìn)行直接的追回，能夠得到非常合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，反之，通過(guò)但索賠可以有效的損失的現(xiàn)象進(jìn)行預(yù)防，從而對(duì)建設(shè)工程的效益進(jìn)行保證。如圖1為索賠與反索賠的關(guān)系圖。

2 建設(shè)工程索賠和反索賠的作用

2.1 索賠的作用

(1)索賠是合同和法律賦予正確履行合同者免受意外損失的權(quán)利。(2)索賠是落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的手段。(3)索賠是合同實(shí)施的保證。(4)索賠對(duì)提高企業(yè)和工程項(xiàng)目管理水平起著重要的促進(jìn)作用。

2.2 反索賠的作用

(1)減少或預(yù)防損失的發(fā)生。有效的反索賠可以預(yù)防損失的發(fā)生，即使不能全部反擊對(duì)方的索賠要求，也可能減少對(duì)方的索賠值，保護(hù)自己正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。(2)一次有效的反索賠不僅會(huì)鼓舞工程管理人員的信心和勇氣，有利于整個(gè)工程的施工和管理，也會(huì)影響對(duì)方的索賠工作，使對(duì)方的索賠工作受到合理的“打擊”。(3)做好反索賠工作不僅可以全部或部分否定對(duì)方的索賠要求.使自己免受損失，而且可以從中重新發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)。(4)反索賠工作與索賠一樣，也要進(jìn)行合同分析事態(tài)調(diào)查、責(zé)任分析、審查對(duì)方索賠報(bào)告等工作正確開展反索賠工作，也會(huì)促進(jìn)和提高企業(yè)基礎(chǔ)管理工作的水平。

圖1 索賠與反索賠的關(guān)系圖

3 提高索賠成功率的關(guān)鍵

3.1 做好收集,整理簽證工作

索賠對(duì)雙方當(dāng)事人的切身利益產(chǎn)生著直接的影響，索賠工作是以事實(shí)為主要依據(jù)，必須要具備充分的事實(shí)證明，保證事實(shí)證據(jù)的確鑿，同時(shí)需要采取并且利用對(duì)應(yīng)的合同條款以及法律法規(guī)，保證資料的收集能夠成為索賠真正的依據(jù)。在資料的收集過(guò)程中，必須要進(jìn)行全面周詳?shù)目紤]，保證措施的嚴(yán)謹(jǐn)性，并且保證計(jì)價(jià)依據(jù)的明確，具有齊全的開工資料以及清楚的圖紙，并且進(jìn)行詳細(xì)的記錄，對(duì)于建設(shè)方或者讓監(jiān)理方的原因產(chǎn)生的工程返工或者窩工的現(xiàn)象所增加的工程量，必須要一一進(jìn)行簽證，絕不輕易放過(guò)每一個(gè)細(xì)節(jié)。

3.2 主動(dòng)創(chuàng)造索賠機(jī)會(huì)

在建設(shè)工程施工中，必須保證所有的指令都是書面形式的，并且對(duì)于施工現(xiàn)場(chǎng)所產(chǎn)生的損失需要具有錄像，對(duì)因?yàn)樵O(shè)計(jì)變更或者其他原因造成的損失要具有完整的資料，對(duì)于工程建設(shè)中的土石方工程、隱蔽工程以及拆除工程，其簽證時(shí)間必須要牢牢記住，并且及時(shí)的進(jìn)行記錄，保證不露項(xiàng)、不錯(cuò)項(xiàng)，抓住索賠的機(jī)會(huì)，不放過(guò)任何一個(gè)索賠的機(jī)會(huì)。

3.3 注意索賠技巧

采取有效的索賠技術(shù)可以保證索賠工作的效率，主要采取以下三種措施：一是施工單位必須嚴(yán)于律己，對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行保證，在業(yè)主的心中贏得良好的企業(yè)形象，對(duì)需要索賠的項(xiàng)目必須做到合情合理，并且具有完整的索賠資料，并且不應(yīng)輕易的將索賠的意向流露出來(lái)，具有確鑿的事實(shí)依據(jù)，具有充分的理由，并且注意把握時(shí)機(jī)。二是索賠需要一定的時(shí)間和空間，對(duì)一些數(shù)額較大或造成損失事實(shí)不明顯和有爭(zhēng)議的項(xiàng)目，不能急于提出索賠，要不斷收集和整理好索賠的證據(jù)，時(shí)機(jī)成熟則促其成，對(duì)于事實(shí)清晰，損失價(jià)值不大的，則作短平快處理，并可適量妥協(xié)，目的是培養(yǎng)大額索賠的成功，以取得以一當(dāng)十的作用，切忌過(guò)多的小額索賠，會(huì)使工程監(jiān)理，業(yè)主反感，影響大額的索賠的順利進(jìn)行。

4 如何做好反索賠

反索賠的工作內(nèi)容可包括兩個(gè)方面：一是防止對(duì)方提出索賠；二是反擊或反駁對(duì)方的索賠要求。

4.1 防止對(duì)方提出索賠

要成功地防止對(duì)方提出索賠，應(yīng)采取積極防御的策略。 嚴(yán)格履行合同中規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)，防止自己違約。如果在工程實(shí)施過(guò)程中發(fā)生了干擾事件，則應(yīng)立即著手研究和分析合同依據(jù)，收集證據(jù)，為提出索賠或反擊對(duì)手的索賠做好兩手準(zhǔn)備。體現(xiàn)積極防御策略的常用手段是先發(fā)制人，首先向?qū)Ψ教岢鏊髻r。

4.2 反擊或反駁對(duì)方的索賠要求

如果對(duì)方先提出了索賠要求或索賠報(bào)告，則自己一方應(yīng)采取各種措施來(lái)反擊或反駁對(duì)方的索賠要求。常用的措施有：將對(duì)方的失誤抓住，并且向?qū)Ψ教岢鏊髻r，這樣可以對(duì)對(duì)方的索賠要求進(jìn)行平衡或者對(duì)抗，從而在最終在歲索賠的解決中能夠達(dá)到互不賠償?shù)慕Y(jié)果。針對(duì)對(duì)方的索賠報(bào)告，進(jìn)行仔細(xì)、認(rèn)真的研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對(duì)方索賠要求或索賠報(bào)告不符合實(shí)際情況和合同規(guī)定、沒(méi)有合同依據(jù)或事實(shí)證據(jù)、索賠值計(jì)算不合理或不被確等問(wèn)題，反擊對(duì)方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分.推卸或減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。

5 案例分析

5.1 案例一

某工程合同中補(bǔ)充條款中寫道，甲方在開工日前10天提供合同規(guī)定的施工場(chǎng)地和其他施工條件。乙方必須保證按質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及合同工期完工交用，不得以任何由提出延期。否則，每延期一天按合同總價(jià)萬(wàn)分之五扣罰工程款以作為甲方損失，直至驗(yàn)收交工合格日為止。起初，乙方根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)判斷，完全有把握按期完成。在合同執(zhí)行過(guò)程中，開工45天后，甲方仍沒(méi)有解決需要拆遷的施工場(chǎng)地，給施工帶來(lái)極大不便。但因合同沒(méi)有對(duì)甲方這種違約作具體的規(guī)定，索賠中雙方扯皮，甲方以并沒(méi)有影響施工進(jìn)展為由拒絕賠償。同時(shí)，甲方因資金缺乏，連續(xù)三個(gè)月拖欠工程進(jìn)度款，由于合同中對(duì)拖欠工程款的問(wèn)題也沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，為避免延期的高額罰金，乙方只好自行墊貸大量資金，十分被動(dòng)。

由此可見，能否有效的進(jìn)行反索賠，維護(hù)自方的正當(dāng)利益，從簽訂合同時(shí)就應(yīng)建立反索賠和索賠意識(shí)。認(rèn)真分析合同的每一條款是否公平，對(duì)日后提出索賠是否有利。如何利用制約對(duì)方的條款來(lái)緩解對(duì)方對(duì)自方的制約。使自方在合同階段就處于不被對(duì)方制約的有利地位。

5.2 案例二

某工程合同中關(guān)于設(shè)備、材料的供應(yīng)方式在條款中這樣寫入：甲方按乙方中標(biāo)書的數(shù)量供應(yīng)鋼材、木材、水泥到現(xiàn)場(chǎng)。對(duì)于不能滿足工程使用的少數(shù)品種鋼材由乙方負(fù)責(zé)調(diào)劑使用。在合同執(zhí)行過(guò)程中，有兩種用量較多的鋼筋甲方無(wú)貨供應(yīng)，在乙方盡力調(diào)劑也不能滿足工程使用的情況下，甲方同意了以大代小的辦法，使鋼筋用量增加很多。乙方提出了索賠要求，希望甲方能對(duì)以大代小多用的鋼筋量的差價(jià)給予補(bǔ)償。

甲方對(duì)該項(xiàng)索賠要求審查的意見如下：(1)工程中因貨源問(wèn)題發(fā)生了以大代小多用鋼筋的情況屬實(shí)。(2)合同中甲方已明確了少數(shù)品種和鋼材不能滿足，乙方承擔(dān)了負(fù)責(zé)調(diào)劑的責(zé)任。因此，甲 方不能承擔(dān)該部分費(fèi)用。(3)合同中已明確，甲方按乙方中標(biāo)書的數(shù)量供應(yīng)。在以大代小的簽證中，沒(méi)有提及增加鋼 筋數(shù)量及費(fèi)用問(wèn)題。(4)發(fā)生以大代小的工程部位，其實(shí)際含鋼量仍在相應(yīng)預(yù)算定額子目含鋼量的范圍之內(nèi)。

6 結(jié)語(yǔ)

綜上所述，在建設(shè)過(guò)程施工中，索賠和反索賠的現(xiàn)象是非常常見的，必須充分認(rèn)識(shí)到索賠以及反索賠的作用以及重要性，采取有效的措施做好索賠以及反索賠工作。

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