法治變革的理想主義批判——讀《現(xiàn)實與理想：關(guān)于中國刑事訴訟的思考》

丁國強

左衛(wèi)民《現(xiàn)實與理想：關(guān)于中國刑事訴訟的思考》（北京大學出版社2013年版）一書，運用實證研究的方法，從社會學、政治學的角度觀察刑事訴訟法的修改，考察刑事訴訟制度的變遷，思考社會轉(zhuǎn)型背景下的司法改革、法律移植等問題，發(fā)出了久違的批判之聲。刑事司法交織著各種利益糾葛、價值沖突和意見交錯，觸摸著法治的最敏感神經(jīng)。刑事立法如何用中國話語、中國經(jīng)驗解決中國問題，實現(xiàn)符合中國國情民意的良法之治，是一個需要認真對待的問題。

面對公民個體權(quán)利主張的迫切，刑事司法改革無法回避社會關(guān)注，當然這種關(guān)注后面不僅有行使知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)的沖動，而且也有企圖影響個案的動機，這就使得刑事訴訟制度變遷中不可避免的充滿了利益博弈和話語權(quán)的較量。一些當事人、律師甚至采取上訪、網(wǎng)絡(luò)曝光、媒體發(fā)聲等方式給司法機關(guān)施加壓力，以獲得有利于自己的訴訟結(jié)果。從一些熱點個案的處理來看，這些參與刑事訴訟的非正式方式或多或少地增加了司法機關(guān)的猶豫遲疑，并且在一定程度上加以響應。出于對政治和社會效果的考慮，司法機關(guān)格外在乎輿情反應，并將之上升為民意來對待。左衛(wèi)民認為，司法機關(guān)的這種響應累積到一定程度就會誘發(fā)司法機構(gòu)既定“認知框架”和行為模式的改變?！冬F(xiàn)實與理想：關(guān)于中國刑事訴訟的思考》一書，著力考察影響法治的社會、文化等因素，從而發(fā)現(xiàn)法治話語的復雜性和日常性，挖掘法治的思想淵源和價值取向。法治不僅僅是立法者和司法者的法治，而且是廣大民眾的法治。他們是社會生活的主體，他們以什么樣的形式參與法治決定了法治的歷史和走向。因此，法治是由一個民族的生活所創(chuàng)造的。撇開具體生動的社會生活，在法學理論上搞邏輯游戲，是難以觸及法治本質(zhì)的。法律的功能不僅僅在于維護社會秩序，更重要的是它體現(xiàn)了社會的理性和合意，這是社會運行的根本。

左衛(wèi)民認為，以往由絕對的單一主體主導的刑事訴訟制度變遷的格局已不復存在，立法、司法、訴訟參加人、教學研究人員以及媒體都在中觀、微觀層面推動著刑事訴訟制度的改進，并最終影響宏觀制度的變革。律師對于刑事訴訟的制度形態(tài)的影響不可低估，他們的深度參與不僅使訴訟過程富有對抗意味，而且還強化了司法的互動性。司法機關(guān)需要對律師的行為予以回應，這一過程既是法律知識的對話過程，也是利益博弈的過程。律師不僅要為當事人利益奔走，同時也要竭力維護自身的執(zhí)業(yè)利益。公眾和媒體的“意見洪流”對刑事訴訟的影響也是難以避免的，互聯(lián)網(wǎng)為更多主體以設(shè)置公共議題的方式參與刑事訴訟實踐提供了資源與管道。熱點案件因其后面潛藏著社會矛盾和階層利益，而成為社會各方面表達不同意見的切入點。媒體不僅可以通過案件報道吸引公眾眼球，也滿足其影響高層決策、推動制度變革的成就感。但是由于中國的媒體人過于年輕和浮躁，常常簡單借用西方司法制度來批判中國的司法現(xiàn)實，對司法“黑暗”進行妖魔化想象，對諸如被羈押人員非正常死亡等個案過度闡釋，將司法機關(guān)推到有口莫辯的困境。一些并非刑事訴訟法領(lǐng)域的所謂公共知識分子動輒進行制度批判，并不斷拋出制度突變的構(gòu)想，他們所勾勒的理想圖景大多缺乏實證分析研究和本土資源支持，因而只能借助司法個案的炒作獲得話語權(quán)。

不論如何，刑事訴訟制度已無法局限于法律運作，必須從政治、社會等層面來審視，以發(fā)現(xiàn)國家與社會關(guān)系的新變化。刑事訴訟成為公眾監(jiān)督公權(quán)力的重要陣地，公眾以極其敏感的神經(jīng)質(zhì)疑偵查機關(guān)采取刑訊逼供等方式濫用權(quán)力，對司法公開提出更高甚至有些苛刻的要求。這就使得司法機關(guān)不得不從吸納民意中獲取合法性支持。但是，社會心理往往與司法邏輯不合，司法對民意的尊重最終還是要納入法律信仰、法律權(quán)威之下，而不能一味遷就公眾情緒，要避免司法爭議泛社會化，更不能把不穩(wěn)定的公共輿論作為個別化的執(zhí)法標尺。隨著法治文化的發(fā)展，輿論對司法的評價也趨于理性、寬和。從整體而言，信任法治進步、理解司法程序、認同法律價值的公眾意見比那些極端的個人表達更有生命力。司法機關(guān)應對網(wǎng)絡(luò)圍觀的能力也不斷提升。針對個案的具有特定訴求的輿論流、意見流，如果沒有充分的法理支持，雖然傳播得快，消散得也快，但是，如果不能用法理影響網(wǎng)絡(luò)意識形態(tài)，就會成為一股銷蝕法治精神的潛在力量。一些網(wǎng)絡(luò)微博大V、網(wǎng)絡(luò)水軍通過大量轉(zhuǎn)發(fā)等手段，在特定的話語場內(nèi)激發(fā)情緒和非理性，從而將司法個案操作成輿論熱點，實質(zhì)上已經(jīng)成為干預司法的一種方式，輿論強勢的一方如果達到目的，就勢必會對法律面前人人平等的憲法原則造成威脅。不少網(wǎng)絡(luò)意見不僅缺乏理解和寬容，而且有意挑戰(zhàn)規(guī)則、抵抗法律秩序，以至于刑事個案在審理和傳播過程中，夾雜了大量不符合法治精神的信息。刑事訴訟充滿了評價的多元性和復雜性，甚至連法官本身也處于矛盾之中。法國最高法院院長文森特·拉曼達認為在刑事訴訟中，法官的二重性表現(xiàn)得十分突出?！坝袝r法官被認為太寬容——他對罪犯太寬容卻對受害者給予有限的同情；有時法官又被認為過于嚴苛不近人情——他把那些誤入歧途的人看作無可救藥的壞人，堅決站在公訴人一邊。如果說法官的形象明顯具有雙重性，那是因為從遠古時代起人類社會的環(huán)境就具有雙重性：美德和罪惡并存，善惡交織，壞人也不能脫離好人而存在，就像夜晚和白天相輔相成，呼氣和吸氣輪流交替”。

黑格爾將對刑事犯罪的看法當作是一種文化。他說：“由于文化的進步，對犯罪的看法已經(jīng)比較緩和了，今天刑罰早已不像百年以前那樣嚴峻。犯罪或刑罰并沒有變化，而是兩者的關(guān)系發(fā)生了變化?！碑斀裆鐣W(wǎng)絡(luò)輿論已經(jīng)深深地嵌入了刑事訴訟文化。公眾對刑事訴訟的認識，已經(jīng)成為刑事訴訟文化的一部分。一般意義的司法公開已不能適應高強度的輿論關(guān)注。建立公開、理性、常態(tài)的意見交流平臺成為迫切需要。左衛(wèi)民認為，當前中國的刑事訴訟中存在著立法精英、知識精英與公眾之間沒有形成有效有序的溝通格局，公眾情感、公共輿論沒有得到良性激發(fā)等問題。公眾情感和精英認知在刑事訴訟實踐中存在的巨大差異會產(chǎn)生撕裂共識的負面效應。民粹主義容易將刑事訴訟實踐引導到激進法治的道路上，在非理性的軌道上喊法治口號本身就是一件荒謬的事情。

《現(xiàn)實與理想：關(guān)于中國刑事訴訟的思考》對刑事訴訟法律移植的達馬斯卡命題進行了反思。美國比較刑事訴訟法學者達馬斯卡認為，移植他國的程序制度，其成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。我國刑事訴訟法30余年的發(fā)展變遷過程，既是法律移植與本土資源融合的過程，也是觀念沖突、利益博弈的過程。刑事訴訟程序設(shè)計不僅關(guān)系到程序的正當性，而且也關(guān)系到司法資源的分配、司法權(quán)力的制衡、話語權(quán)力的平衡等。這些問題大大超出了刑事訴訟法學范疇，觸及憲法層面乃至政治層面的敏感地帶，呼應著社會轉(zhuǎn)型的深刻變化。刑事訴訟制度的發(fā)展注定不能在法律邏輯內(nèi)部自我循環(huán)，而是必須呼應政治、經(jīng)濟、文化、社會的發(fā)展變遷。當然，社會的復雜性與案件的復雜性是兩回事，但是，社會的復雜性必然帶來對司法審判的理解和評價的復雜性。法國著名律師在《錯案》一書中寫道：“公眾的輿論不會有什么了不起，任何人也沒有權(quán)力責問您，而您只是憑著自己的良心辦事。”這一論斷在中國語境中顯得太過迂闊。輿論總是在無形中影響著司法的態(tài)度甚至結(jié)論。在當下新媒體時代，熱點案件的傳播不僅作用于司法審判，而且對社會管理甚至執(zhí)政理念產(chǎn)生影響。一起案件的審判到底能夠承受多大的信息量，如何有效剔除非理性的、人為策劃的負面信息，是一個需要細細思量的問題。無論如何強調(diào)公開，司法審判不都應當演化為一場媒體審判。司法與輿論達成“合意”是危險的。不同人群對于司法審判的心理預期、價值評判大相徑庭。

《現(xiàn)實與理想：關(guān)于中國刑事訴訟的思考》一書，對1996年、2012年兩次修訂《刑事訴訟法》過程中體現(xiàn)出的因受域外法治影響，“移植內(nèi)容中面向未來的理想成分稍多一些”進行了反思。左衛(wèi)民指出，2012年《刑事訴訟法》的部分移植，存在未經(jīng)深思熟慮就直接照搬的情況，其借鑒的理想成分略多一些，效果也不好判斷。這一判斷與那些“里程碑意義”的歡呼聲相比是清醒的。碎片化移植造成了刑事訴訟程序改革的虛假繁榮。立法吸收了“不得強迫任何人證明自己有罪”、“排除合理懷疑”等只言片語，但是卻并沒有引入與之配套的機制。從蘇聯(lián)模式到英美模式，中國的刑事訴訟制度始終處在主體性缺失的狀態(tài)之中，對中國語境、中國問題缺乏自主性回應。法律移植的生命力無法靠“死磕派”的利益訴求堅持。法律實施是多元主體的積極參與過程，而并非是某一利益群體的自我陶醉。2012年刑事訴訟法修改雖然確立了羈押必要性審查制度，但是高羈押率和超期羈押的問題并沒有迎刃而解，司法理念、辦案方式的轉(zhuǎn)變還需要一個很長的過程。

刑事訴訟立法公開性的增強使得刑事訴訟法修改成為公共意見表達的平臺，體現(xiàn)了國家與公眾的互動。社會力量和社會意見的崛起，將刑事訴訟法修改由法律問題變成社會問題和政治問題。左衛(wèi)民指出，這種自下而上的立法模式存在著參與不平衡、理性溝通不夠、專業(yè)理性欠缺等問題，致使立法過程難免受到工具主義、民粹主義和部門主義的影響，交織著現(xiàn)實與理想、實務(wù)與部門、公眾與法學家之間的利益平衡和妥協(xié)，從而離“正義分配”的目標還有一段距離。這里面既有立法技術(shù)不成熟的因素，也有急于求成、操之過急的因素。要防止應然與實然的脫節(jié)，就必須實現(xiàn)從價值取向到技術(shù)理性的全面完善，讓法律制度的變革在厚實積累上進行，以免墜入法治形式化的陷阱，在復雜的社會現(xiàn)實面前不再尷尬。