公司優(yōu)先股制度發(fā)展的反思與完善

摘要：近期，我國正式啟動(dòng)了公司優(yōu)先股制度的試點(diǎn)工作。引入優(yōu)先股制度對(duì)于我國完善公司治理結(jié)構(gòu)、拓寬企業(yè)的融資通道、深化國有企業(yè)改革等具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但我國優(yōu)先股的現(xiàn)行制度體系存在一些迫切需要解決的問題，需要通過明確優(yōu)先股制度的立法模式、修改和調(diào)整法律規(guī)定以及保障優(yōu)先股股東的知情權(quán)等方面進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：優(yōu)先股；優(yōu)先權(quán)；公司法；制度反思

優(yōu)先股是指股份有限公司發(fā)行的一種與普通股相對(duì)應(yīng)的股份形式，優(yōu)先股的股東在公司利潤分紅和剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)方面，要比普通股股東享有一定的優(yōu)先權(quán)，但一般而言，并不享有公司股東大會(huì)的表決權(quán)。優(yōu)先股最先誕生于歐洲，并逐漸發(fā)展成為發(fā)達(dá)國家或地區(qū)市場普通認(rèn)可和蓬勃發(fā)展的一種投融資工具。近期，國務(wù)院和中國證券監(jiān)管委員會(huì)（以下簡稱證監(jiān)會(huì)）頒布了《關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱試點(diǎn)指導(dǎo)意見）和《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》（以下簡稱試點(diǎn)管理辦法），這標(biāo)志著我國正式啟動(dòng)了優(yōu)先股制度的試點(diǎn)工作。引入優(yōu)先股制度是對(duì)中共十八屆三中全會(huì)“全面深化改革、健全多層次市場體系”精神的全體體現(xiàn)和具體貫徹，對(duì)我國進(jìn)一步發(fā)展資本市場，完善和深化經(jīng)濟(jì)體制改革具有重要的推動(dòng)作用。

一、 我國發(fā)展優(yōu)先股制度的意義和必要性

1. 有利于改善公司治理結(jié)構(gòu)，提高公司的運(yùn)行效率。首先，我國的股份公司特別是上市公司，普遍存在股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中、一股獨(dú)大的問題。而優(yōu)先股的股東以放棄表決權(quán)從而享有固定股息分配權(quán)，擴(kuò)充了股份發(fā)行種類和廣度，有利于克服股權(quán)集中的弊端。其次，通過發(fā)行優(yōu)先股給公司的董事、高管，讓他們持有公司的股份，會(huì)促使他們從公司的切實(shí)利益和長遠(yuǎn)利益出發(fā)來執(zhí)行決策，但同時(shí)，他們手中的優(yōu)先股并沒有表決權(quán)，并不會(huì)對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生不利影響，所以有利于改善公司的決策和執(zhí)行情況，促進(jìn)公司的穩(wěn)步發(fā)展。

2. 有利于倡導(dǎo)健康的投資觀，保護(hù)中小投資者的利益

政策市是我國股市的一個(gè)別稱，是指我國股市的波動(dòng)主要為國家政策所左右。而政策市所帶來的不利影響即是投資者大多抱有投機(jī)心理，導(dǎo)致短期投機(jī)交易橫行。而優(yōu)先股的特點(diǎn)在于具有固定的股息，其風(fēng)險(xiǎn)較小，長期持有收益較高，也就意味著投資者購買優(yōu)先股應(yīng)著重長期持有，投資意識(shí)較為穩(wěn)健，有利于提高資本市場的活躍度，倡導(dǎo)健康的投資觀，抑制政策市帶來的投機(jī)風(fēng)氣。此外，在大股東擁有絕對(duì)話語權(quán)的公司中，中小股東無法與大股東分庭抗?fàn)帲捎趦?yōu)先股的表決權(quán)受到限制，就可以保證大股東的決策權(quán)和實(shí)際利益的穩(wěn)定，也就是說大股東在追求自身利益的同時(shí)，也實(shí)現(xiàn)了中小股東利益的最大化。

3. 有利于拓寬企業(yè)的融資通道，構(gòu)建多層次資本市場結(jié)構(gòu)。現(xiàn)行企業(yè)的融資渠道狹窄，是困擾我國企業(yè)發(fā)展的一大難題。而優(yōu)先股的投資購買方式簡單，只需發(fā)行方和購買方達(dá)成一致協(xié)議即可認(rèn)購，而且成本相對(duì)較小，對(duì)于擴(kuò)寬中小企業(yè)的融資通道，解決中小企業(yè)融資難具有積極的推動(dòng)作用。此外，我國很多行業(yè)受到美國次貸危機(jī)和歐債危機(jī)的影響陷入持續(xù)的衰退，產(chǎn)能過剩，導(dǎo)致社會(huì)閑置資金紛紛投向如房地產(chǎn)等領(lǐng)域，致使這些領(lǐng)域的資金過多，價(jià)格上漲明顯，泡沫化現(xiàn)象嚴(yán)重。此時(shí)，發(fā)行優(yōu)先股就是一種行之有效的投資渠道。優(yōu)先股具有的風(fēng)險(xiǎn)較低、投資收益穩(wěn)定的特點(diǎn)，有利于吸引社會(huì)閑置資金，減輕某些市場領(lǐng)域的供求壓力，完善資本市場的供需結(jié)構(gòu)，有利于促進(jìn)我國建立多層次的資本市場。

4. 有利于深化國有企業(yè)改革，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值。股份制是國有企業(yè)改革的必由之路，而優(yōu)先股制度可以為深化國有企業(yè)改革，解決國企改革中諸多問題提供解決之道。我國上市公司普遍存在著不分紅或者少分紅的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的存在，一方面是由于國有股東保留資金以用于個(gè)人消費(fèi)和提高自身報(bào)酬的錯(cuò)誤做法，另一方面也體現(xiàn)了上市公司存在內(nèi)部人控制等問題，這些問題和傾向的存在最終會(huì)導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。而將國有股轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股發(fā)行不失為一種抑制國有股權(quán)流失的可行且合理的做法。首先，由于優(yōu)先股無表決權(quán)的特點(diǎn)，所以將國有股轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股發(fā)行，可以稀釋國有股東在上市公司的控制權(quán)和表決權(quán)，減少政府的對(duì)上市公司經(jīng)營活動(dòng)的不當(dāng)干預(yù)，實(shí)現(xiàn)表決權(quán)和股份的有效分離，達(dá)到國有企業(yè)改革所要求的市場化經(jīng)營。其次，盡管國有優(yōu)先股股東并不享有表決權(quán)，但可以獲得穩(wěn)定持續(xù)的股息收入，相應(yīng)的公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)也相對(duì)較小，而且優(yōu)先股股東所特有的剩余財(cái)產(chǎn)優(yōu)先分配權(quán)，也使得將國有股轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股，可以達(dá)到國有資產(chǎn)保值增值的目的。

二、 我國優(yōu)先股制度發(fā)展的現(xiàn)狀與困境

1. 我國優(yōu)先股制度的立法現(xiàn)狀。

（1）《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》。國務(wù)院于2013 年 11 月發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，主要在優(yōu)先股股東的權(quán)利與義務(wù)、優(yōu)先股發(fā)行與交易、組織管理和配套政策等三個(gè)方面對(duì)優(yōu)先股試點(diǎn)進(jìn)行了規(guī)定。該意見明確了優(yōu)先股的權(quán)利主要在于優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財(cái)產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制。并規(guī)定了優(yōu)先股股東在哪些情況下可以行使表決權(quán)，以及表決權(quán)恢復(fù)的具體情形。此外，該意見還對(duì)優(yōu)先股的發(fā)行人、發(fā)行條件、交易轉(zhuǎn)讓、信息披露作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。

（2）《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》。根據(jù)試點(diǎn)指導(dǎo)意見等規(guī)定，證監(jiān)會(huì)于2014年3月發(fā)布了《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》，該辦法分總則、優(yōu)先股股東權(quán)利的行使、上市公司發(fā)行優(yōu)先股、非上市公眾公司非公開發(fā)行優(yōu)先股、交易轉(zhuǎn)讓及登記結(jié)算、信息披露、回購與并購重組、監(jiān)管措施和法律責(zé)任、附則等。試點(diǎn)管理辦法是試點(diǎn)指導(dǎo)意見的細(xì)化和補(bǔ)充，比如試點(diǎn)管理辦法第25條細(xì)化了上市公司不得發(fā)行優(yōu)先股的具體情形，第26條細(xì)化了上市公司公開發(fā)行優(yōu)先股的具體情形，以及第七章補(bǔ)充規(guī)定了回購與并購重組等內(nèi)容。

（3）其他規(guī)范性文件。國家計(jì)委和體改委曾于1992年5月頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》，第23條對(duì)優(yōu)先股制度作了規(guī)定：公司設(shè)置普通股，并可設(shè)置優(yōu)先股。普通股的股利在支付優(yōu)先股股利之后分配。而之后的1994年，國務(wù)院證券委、國家體改委制定了《到境外上市公司章程必備條款》。其中，第 9 章專章規(guī)定了類別股東表決的特別程序。其后，2006年國家發(fā)改委聯(lián)合其他部門頒布的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》第15條規(guī)定，經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以股權(quán)和優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等準(zhǔn)股權(quán)方式對(duì)未上市企業(yè)進(jìn)行投資。

2. 我國發(fā)行優(yōu)先股制度的困境。

首先，優(yōu)先股制度缺乏法律層面的保障。從上文可以看出，我國優(yōu)先股制度的現(xiàn)行立法框架中，只有行政法規(guī)和部門規(guī)章層面的立法，缺乏如《公司法》和《證券法》等法律層面的確認(rèn)和保護(hù)，《公司法》等法律并沒有明確規(guī)定優(yōu)先股制度?！豆痉ā返?32規(guī)定，國務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。該條規(guī)定只是為日后設(shè)立優(yōu)先股制度提供了空間，但并沒有對(duì)優(yōu)先股的含義、利潤分配、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)作出規(guī)定，也沒有明確優(yōu)先股股東行使表決權(quán)的期限、程序、以及什么情形下應(yīng)該恢復(fù)表決權(quán)等內(nèi)容，導(dǎo)致優(yōu)先股制度缺乏法律層面的保障。不可否認(rèn)的是，如此規(guī)定的合理性。以暫行條例或辦法的形式先行加以規(guī)范，等時(shí)機(jī)成熟之后再以法律的形式進(jìn)行確認(rèn)。這種漸進(jìn)式的做法可以有效的減少制度試錯(cuò)的成本，提高立法制度的完備性和認(rèn)同度。但具體到優(yōu)先股制度中，這種做法并不適用。原因在于，創(chuàng)新和擴(kuò)展股份種類不僅僅是出臺(tái)幾個(gè)暫行條例和辦法就可以解決的問題，而是關(guān)系到多項(xiàng)公司法基本制度的修改，而且用行政法規(guī)和部門規(guī)章的形式加以規(guī)范，容易出現(xiàn)下位法違反上位法無效的情形，難以在制度構(gòu)建上取得創(chuàng)新。

其次，優(yōu)先股的現(xiàn)行立法與《公司法》相抵觸。剛剛頒布的試點(diǎn)指導(dǎo)意見和管理辦法規(guī)定，除以下情況外，優(yōu)先股股東不出席股東大會(huì)會(huì)議，所持股份沒有表決權(quán)：（1）修改公司章程中與優(yōu)先股相關(guān)的內(nèi)容；（2）一次或累計(jì)減少公司注冊資本超過百分之十；（3）公司合并、分立、解散或變更公司形式；（4）發(fā)行優(yōu)先股；（5）公司章程規(guī)定的其他情形。上述事項(xiàng)的決議，除須經(jīng)出席會(huì)議的普通股股東（含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東）所持表決權(quán)的三分之二以上通過之外，還須經(jīng)出席會(huì)議的優(yōu)先股股東（不含表決權(quán)恢復(fù)的優(yōu)先股股東）所持表決權(quán)的三分之二以上通過。該條文存在兩處與《公司法》第103條相抵觸的部分：其一，《公司法》明確規(guī)定了一股一權(quán)制度，而試點(diǎn)指導(dǎo)意見和管理辦法卻規(guī)定只有五種情況下，優(yōu)先股股東才有表決權(quán)，才能出席股東大會(huì)會(huì)議。其二，《公司法》對(duì)股東大會(huì)的特別決議事項(xiàng)作了限定，但并未授予其他形式的立法和公司章程可以作出其他擴(kuò)展性規(guī)定。很明顯，試點(diǎn)指導(dǎo)意見和管理辦法中的（4）（5）項(xiàng)情形違反了《公司法》第103條的規(guī)定。

再次，《公司法》的很多條款并沒有考慮到發(fā)行優(yōu)先股的特殊情況，會(huì)造成法律適用上的模糊和沖突。比如第4條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。第98條規(guī)定，股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成。事實(shí)上，以上規(guī)定主要是針對(duì)普通股股東而設(shè)置，并未考慮到優(yōu)先股股東的特殊性。優(yōu)先股股東的表決權(quán)和參與股東大會(huì)的權(quán)利都受到一定的限制，所以以上條款并不完全適用優(yōu)先股股東，但是《公司法》并沒有說明如果解決這種法律適用的沖突。

三、 完善優(yōu)先股制度的政策建議

1. 應(yīng)以法律為根基，完善優(yōu)先股制度的立法模式?？v觀世界各國對(duì)于優(yōu)先股制度的立法，都是以法律為基礎(chǔ)進(jìn)行制度構(gòu)建的。在大陸法系國家，比如德國的《德國股份公司法》，該法在第四部分股份公司組織法中股東大會(huì)一章中專門對(duì)優(yōu)先股制度作了詳盡的規(guī)定，主要包括優(yōu)先股股東的權(quán)利義務(wù)、優(yōu)先股的發(fā)行制度、優(yōu)先股權(quán)利的限制和恢復(fù)等內(nèi)容。同樣是大陸法系的法國，在優(yōu)先股制度的立法保障方面，既體現(xiàn)了大陸法系立法的嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，又吸收了諸如美國等英美法系的自治精神，賦予了公司章程更大的自由和權(quán)利。體現(xiàn)在立法文件中，主要為《法國商事公司法》。該法對(duì)優(yōu)先股制度的股東權(quán)利和義務(wù)，優(yōu)先股的發(fā)行和轉(zhuǎn)換，優(yōu)先股的回購等內(nèi)容作了規(guī)定。而在日本，《日本公司法》中盡管沒有明確使用優(yōu)先股的概念，但用特別股來替代，更有利于股份公司的發(fā)展，以及股份種類體系的創(chuàng)新和完善。該法同樣對(duì)優(yōu)先股股東的權(quán)利義務(wù)、權(quán)利的限制、優(yōu)先股的發(fā)行作了規(guī)定。而在英美法系國家，盡管該法系有以判例法為主的傳統(tǒng)，但仍然在制定法中規(guī)定了優(yōu)先股制度。美國是世界上優(yōu)先股制度發(fā)展最為成熟、制度建構(gòu)最為完善的國家。美國美國律師協(xié)會(huì)公司法委員會(huì)于1950年頒布的《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》作為各州公司法的淵源和樣本，對(duì)優(yōu)先股制度作了原則性的規(guī)定，其他的交由各州立法、公司章程等規(guī)定。

而反觀我國，依上文可知，我國《公司法》并未對(duì)優(yōu)先股制度進(jìn)行規(guī)定，只是以行政法規(guī)和部門規(guī)章為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)建，這種立法模式并不符合我國的制定法的立法傳統(tǒng)和法律環(huán)境，建議應(yīng)以《公司法》為基礎(chǔ)，專列一節(jié)對(duì)優(yōu)先股制度的主要方面進(jìn)行規(guī)定，其他的細(xì)節(jié)性事宜交由行政法規(guī)和部門規(guī)章加以規(guī)定。進(jìn)一步說，首先應(yīng)在《公司法》明確引入優(yōu)先股的概念，建議修改該法第132條，規(guī)定公司除了發(fā)行一般的普通股之外，還可以發(fā)行優(yōu)先股。其次，按照現(xiàn)代公司理論，公司事務(wù)應(yīng)該給予公司的參與主體更多的自治區(qū)和選擇權(quán)，而不應(yīng)完全依靠法律的強(qiáng)制約束力來解決。所以，《公司法》對(duì)于優(yōu)先股制度也應(yīng)明確哪些屬于法律應(yīng)該規(guī)制的范疇，哪些應(yīng)該賦予公司以及公司章程加以規(guī)定？這樣做的優(yōu)點(diǎn)在于，既可以保證優(yōu)先股制度的社會(huì)認(rèn)同度，節(jié)約立法成本，又可以結(jié)合制度運(yùn)行實(shí)際，增強(qiáng)制度運(yùn)行的靈活性和可操作性。

2. 修改《公司法》相關(guān)條款，調(diào)適法律沖突的條文。以上從總體上論述了《公司法》規(guī)定優(yōu)先股制度應(yīng)該注意的主要問題，但《公司法》現(xiàn)有的某些條款與優(yōu)先股制度的基本精神和原則相違背，也應(yīng)該進(jìn)行調(diào)整和修改。首先，建議將《公司法》第4條增加一款，其他類型股份的股東權(quán)益，依照本法和公司章程確定。其次，將《公司法》原有第 82條關(guān)于公司章程的規(guī)定中增加股份種類、優(yōu)先股股東的姓名或名稱。將《公司法》第 98 條、第 102 條、第 121 條中的“股東"修改為"除去無表決權(quán)的股東”。其次，將《公司法》第 103 條關(guān)于股東表決權(quán)與大會(huì)議事規(guī)則中的第一款修改為"除去無表決權(quán)的股東出席股東大會(huì)，所持股份一股一權(quán)。授予公司章程可以對(duì)優(yōu)先股股東的表決權(quán)作出與本法規(guī)定不違背的約定。但是，公司持有的本公司的股份沒有表決權(quán)。將該條第二款的“股東”修改為“除去無表決權(quán)的股東”。第四，將《公司法》第166條第4款改為：公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，股份有限公司應(yīng)先按照公司章程的規(guī)定向優(yōu)先股股東分配股息，然后再按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。第五，將《公司法》186條第2款改為：公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，股份有限公司應(yīng)先按照公司章程的規(guī)定向優(yōu)先股股東分配，然后再按照股東持有的股份比例進(jìn)行分配。

3. 保障優(yōu)先股股東的知情權(quán)，完善優(yōu)先股股東權(quán)利保護(hù)體系。對(duì)優(yōu)先股股東權(quán)利的限制，主要表現(xiàn)在表決權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)上，這兩種權(quán)利的完善，需要通過修改和調(diào)整《公司法》的原有條文。除以上限制之外，優(yōu)先股股東和普通股股東在股東權(quán)利上并無不同，都應(yīng)該平等的享有股東應(yīng)有的權(quán)利，比如知情權(quán)等。在公司理論中，股東的知情權(quán)，是指法律賦予的股東大會(huì)出席權(quán)，查閱公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、會(huì)計(jì)賬簿，了解公司運(yùn)行、決策、管理等其他與之有關(guān)的公司情況，以便保障自身權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，而且還關(guān)系到公司管理經(jīng)營是否可以規(guī)范化和正?；９蓶|的知情權(quán)并不是一個(gè)簡單的權(quán)利，而是一個(gè)權(quán)利體系，包括參與和出席股東大會(huì)、查閱公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等一系列權(quán)利構(gòu)成。試點(diǎn)管理辦法第12條規(guī)定了優(yōu)先股股東的查閱權(quán)，比如查閱會(huì)計(jì)報(bào)告、公司章程和會(huì)議記錄等。但忽略了優(yōu)先權(quán)股東的出席股東大會(huì)的權(quán)利。盡管優(yōu)先股股東對(duì)股東大會(huì)的大多事項(xiàng)沒有表決權(quán)，但如果完全剝奪優(yōu)先股股東的出席權(quán)利，勢必會(huì)影響其股東權(quán)利的行使。所以，建議借鑒國外立法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)該制度進(jìn)行完善。《法國商事法》規(guī)定，公司章程可以允許優(yōu)先股持有人派出一名或者多名代表人參加普通股股東大會(huì)，并在大會(huì)上發(fā)言。優(yōu)先股持有人的意見將被記載于會(huì)議記錄，供股東大會(huì)參考，但并不計(jì)入大會(huì)決議表決中。筆者建議將該條款列入公司章程，既可以保障優(yōu)先股持有人的知情權(quán)，又可以為我國公司股份持有人從普通股轉(zhuǎn)為限制表決權(quán)的優(yōu)先股提供緩沖。

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基金項(xiàng)目：教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大攻關(guān)項(xiàng)目“國際金融中心法制環(huán)境研究”（項(xiàng)目號(hào)：11JZD009）；上海高校青年教師培養(yǎng)資助計(jì)劃“后危機(jī)時(shí)代賣空交易監(jiān)管研究”（項(xiàng)目號(hào)：ZZszf12002）；上海政法學(xué)院校級(jí)青年科研項(xiàng)目“金融仲裁制度研究”（項(xiàng)目號(hào)：2013XQN12）。

作者簡介：齊萌， 上海政法學(xué)院國際法學(xué)院副教授，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，華東政法大學(xué)博士后。

收稿日期：2014-10-15。