讀解雙規(guī)偵查技術(shù)視域內(nèi)的反貪非正式程序

劉 忠

1990年代中期以后，正當(dāng)程序(due process)理論幾乎為中國(guó)刑事訴訟法和訴訟法學(xué)研究提供了全部的想象空間。作為正當(dāng)程序理論兩個(gè)核心命題之一，以下判斷影響至深：真理就是從這一立場(chǎng)出發(fā)而獲得解釋的總體正當(dāng)/可接受性既不在于過程起點(diǎn)的規(guī)定性，也不在于過程最后所得出的結(jié)果，而只在于過程本身。*借用哈特曼的表述，(法)路易·阿爾都塞：《黑格爾的幽靈——政治哲學(xué)論文集〔1〕》，唐正東、吳靜譯，南京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)157。但是何為正當(dāng)、由誰設(shè)計(jì)、以什么標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的程序?yàn)檎?dāng)，在不同的持論下，始終難以獲得共同接受的界定。以實(shí)定法作為最低限度的正當(dāng)，這一愿景亦不斷被訴訟實(shí)踐否棄。在行動(dòng)中的刑事訴訟實(shí)踐內(nèi)，“雙規(guī)”、撤回起訴等非訴訟法規(guī)定的程序在實(shí)際發(fā)揮著功能。

原本在1978年12月中央紀(jì)委成立和1979年初彭真主持《人民檢察院組織法》修改時(shí)，已經(jīng)確立了此后兩者各自的性質(zhì)分工：紀(jì)委負(fù)責(zé)的案件是違反黨紀(jì)、政紀(jì)，檢察院監(jiān)督的范圍則是犯罪。*參見《彭真?zhèn)鳌?第四卷)，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，頁(yè)1319-1320。1986年，根據(jù)鄧小平的指示，又進(jìn)行了重申和機(jī)構(gòu)調(diào)整。*“最近鄧小平同志明確指出：‘黨要管黨內(nèi)紀(jì)律的問題，法律范圍的問題應(yīng)該由國(guó)家和政府管。’各級(jí)紀(jì)委不再作為黨委領(lǐng)導(dǎo)打擊嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪斗爭(zhēng)的辦事機(jī)構(gòu)，將這項(xiàng)工作連同紀(jì)委代管的打擊嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)辦公室，交同級(jí)司法部門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和管理。今后，凡是經(jīng)濟(jì)犯罪案件，均由司法部門受理；屬于違反黨紀(jì)的案件，由黨的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理?！薄吨泄仓醒朕k公廳轉(zhuǎn)發(fā)〈關(guān)于各級(jí)紀(jì)委不再作為黨委領(lǐng)導(dǎo)打擊嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪斗爭(zhēng)辦事機(jī)構(gòu)的請(qǐng)示〉的通知》，1986年12月13日，中辦發(fā)〔1986〕38號(hào)。但是，在1997年前后，紀(jì)委和檢察院在重大職務(wù)犯罪上的關(guān)系變成了紀(jì)委立案調(diào)查、查清事實(shí)，然后移送檢察院，反貪局實(shí)際僅作為紀(jì)委的預(yù)審機(jī)構(gòu)出現(xiàn)，檢察院獨(dú)立發(fā)現(xiàn)重大案件、立案?jìng)刹榈谋壤蠓陆怠Ｔ趦烧哧P(guān)系形態(tài)中，起決定性作用的節(jié)點(diǎn)之一是紀(jì)委的“雙規(guī)”手段。

1993-1998年任最高人民檢察院檢察長(zhǎng)的張思卿曾說，反貪案件有十八般武藝，即刑事拘留、監(jiān)視居住等五種強(qiáng)制措施和傳喚、訊問等十三種偵查手段。為何這些手段被棄之不用而轉(zhuǎn)向非刑事訴訟法規(guī)定的“雙規(guī)”手段，反貪案件機(jī)關(guān)為何自我放棄自主性而選擇依附，成為本文主題的提示性問題。

本文的分析、行文脈絡(luò)是：作為反貪案件對(duì)象的犯罪在自然屬性上迥異于公安機(jī)關(guān)偵查的故意殺人、搶劫等普通刑事案件，這導(dǎo)致反貪案件對(duì)于口供的極度倚賴，口供成為“證據(jù)之源”，而口供獲取需要較長(zhǎng)時(shí)間地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽內(nèi)外信息滲透。在1996年《刑事訴訟法》修改后，傳統(tǒng)反貪案件手段趨于無效，檢察院由此全面轉(zhuǎn)向與紀(jì)委合作，依靠“雙規(guī)”作為案件突破的保障性手段。此現(xiàn)象的原因是中國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力軟弱和刑事法總體性的缺失。訴訟程序之外的刑事政策亦是檢察院行為選擇的重要考量因素。因此，反貪案件形態(tài)是被制度和技術(shù)結(jié)構(gòu)決定的次生產(chǎn)品。對(duì)正當(dāng)程序理論過于僵硬解讀而采取的齊一的偵查程序設(shè)計(jì)，必然對(duì)特殊類型案件形成管制，而管制會(huì)催生各種非正式程序，反而使得程序正當(dāng)之設(shè)計(jì)目的落空。

包括“雙規(guī)”等非正式程序在內(nèi)的刑事司法行為的發(fā)生，其引起和被引起的制度與技術(shù)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，不是站在道德制高點(diǎn)上的幾個(gè)語詞的衍生就能全部概括的。轉(zhuǎn)變以道德哲學(xué)、政治哲學(xué)的立場(chǎng)進(jìn)行昂揚(yáng)批評(píng)的姿態(tài)，而以司法是一種細(xì)膩的手藝的理路，仔細(xì)地辨析其工藝中的一招一式的展開，社會(huì)性地研究社會(huì)事實(shí)，*參見(法)E·迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館1995年版，頁(yè)106-137。對(duì)“雙規(guī)”問題進(jìn)行拆解分析，是回應(yīng)正當(dāng)程序理論何以無法踐行的有意義的解讀。

一、 反貪案件的自然屬性

“雙規(guī)”問題域的發(fā)生起點(diǎn)在于反貪案件的犯罪在類型上的殊異。人的認(rèn)知發(fā)生不是裸色的，須由一個(gè)他物作為認(rèn)知背景，認(rèn)知對(duì)象的意義通過這一背景才可以獲得。反貪案件*在1997年《刑法》罪名上包括受賄罪、單位受賄罪、徇私枉法罪和《刑法》第九章以徇私舞弊為構(gòu)成要件的瀆職犯罪，管轄權(quán)均歸檢察院，分由反貪污賄賂工作局和反瀆職侵權(quán)局(法紀(jì))偵查。為表述簡(jiǎn)潔，對(duì)該類型犯罪，筆者徑稱為反貪案件。的個(gè)性特征系相對(duì)于故意傷害、故意殺人、強(qiáng)奸婦女等公安機(jī)關(guān)偵查的普通刑事案件而獲得認(rèn)知意義的。在犯罪的自然屬性上，反貪案件的自然屬性特征是：

其一，無被害人。有被害人和無被害人(victimless crime)作為一種學(xué)理上的犯罪分類，對(duì)于偵查的行動(dòng)意義在于：故意傷害、強(qiáng)奸婦女等案件中的被害人是最重要的證據(jù)來源，因親身經(jīng)歷犯罪，對(duì)犯罪有最切近的感知，并有最強(qiáng)的意愿提供所知的證據(jù)、線索以指證犯罪，是犯罪偵查可以低成本展開的源頭。在1996年修正的《刑事訴訟法》將被害人列入當(dāng)事人之前，被害人陳述即在中國(guó)證據(jù)法中從證人證言內(nèi)分出，被單列為六種證據(jù)形式之一。多數(shù)案件中，被害人陳述是重要的“直接證據(jù)”，即單獨(dú)一個(gè)證據(jù)即可以證明犯罪構(gòu)成中的主要部分，即使是僅有“間接證據(jù)”或線索意義，被害人陳述亦是還原犯罪(reconstruction of crime)的最重要根據(jù)之一。而反貪案件無被害人，受賄和行賄是刑法理論上的“對(duì)合犯”，雙方利益扣合，行賄者不會(huì)輕易舉發(fā)受賄者從而導(dǎo)致自己利益喪失。

其二，無物理意義上的現(xiàn)場(chǎng)(crime scene)。故意傷害、故意殺人、盜竊、搶劫等普通刑事案件均會(huì)在時(shí)空中留下痕跡，因此有一個(gè)可供勘驗(yàn)的物理意義上的現(xiàn)場(chǎng)。無論案件如何復(fù)雜，均有一個(gè)可以發(fā)掘的線索證據(jù)倉(cāng)。*Richard Saferstein, Forensic Science: From the Crime Scene to the Crime Lab, Pearson Higher Education, 2008, pp.38-163.只要足夠細(xì)致，即能根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)重構(gòu)犯罪事實(shí)。*典型如1988年12月，泛美航空公司103航班在蘇格蘭洛克比村上空爆炸，粉碎性解體，碎片散落在一百多公里長(zhǎng)、面積兩千多平方公里的田野中。但是，經(jīng)過仔細(xì)搜尋，在洛克比空難附近區(qū)域找到了一塊和手指甲差不多大的電路板，使得美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局據(jù)此找到了炸毀飛機(jī)的利比亞嫌疑人。(美)路易斯·J.弗里：《我的FBI生涯》，姚敏譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，頁(yè)4。弗里1993年-2001年擔(dān)任美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局局長(zhǎng)。洛卡德原理(Locard’s principle)*Edmond Locard(埃德蒙·洛卡德)是著名法國(guó)刑事鑒定學(xué)家，該原理的核心是：所有的接觸都會(huì)留下痕跡(Every contact leaves a trace)。James N. Gilbert, Criminal Investigation , Prentice Hall, 1998,p.26.因此構(gòu)成絕大多數(shù)普通刑事案件的偵查前提。然而，反貪案件，留存在時(shí)空中的僅有行賄、受賄雙方頭腦中的記憶感受，沒有物理現(xiàn)場(chǎng)可供考掘，普通刑事案件偵查仰賴的痕跡學(xué)、DNA鑒定、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、指紋庫(kù)、微量物證鑒定技術(shù)等利刃對(duì)反貪案件偵查無法提供相匹配的支持。*近十幾年來在中國(guó)享有盛譽(yù)、被稱為“神探”的美籍華裔李昌鈺，其工作即是微量物證鑒定，但僅適用于有物理意義現(xiàn)場(chǎng)的案件。以中國(guó)刑偵語言表述，李昌鈺的身份是刑科所的技術(shù)員、工程師，而非刑偵支隊(duì)偵查員。參見(美)李昌鈺等：《犯罪現(xiàn)場(chǎng)——李昌鈺刑事鑒定指導(dǎo)手冊(cè)》，李俊意譯，臺(tái)北商周出版城邦文化事業(yè)股份有限公司2009年版；(美)李昌鈺口述，鄧洪撰寫：《神探李昌鈺》，海天出版社2000年版。

其三，無目擊證人、視聽資料和物證、書證等不變證據(jù)。許多普通刑事案件有直接目擊證人或能證明案件片段的證人、提供可供延伸切入偵查的案件線索的知情人。近十年來，中國(guó)城市犯罪偵查、防控，日益依賴密布城市街巷、樓宇的監(jiān)控?cái)z像(電子目擊證人)。物證等證據(jù)被稱為沉默的證人(silent witness)，*Jacqueline T. Fish， Larry S. Miller， Michael C. Braswell, Crime Scene Investigation, Anderson Publishing, 2010, p.1.是無口供定罪的基本根據(jù)。但反貪案件交易于密室，“一對(duì)一”，無目擊證人、視聽資料證據(jù)和其他不變證據(jù)作為資憑。據(jù)以定案的多是口供、證言等言詞證據(jù)，而言詞證據(jù)難固定、易翻覆。

其四，嫌疑人反偵查能力強(qiáng)。盜竊、搶劫、強(qiáng)奸等普通刑事案件犯罪嫌疑人在統(tǒng)計(jì)意義上的多數(shù)是社會(huì)分層中的下層，受教育程度低，基本沒有偵查、證據(jù)、法律知識(shí)，尤其沒有中上層的社會(huì)交往關(guān)系。*社會(huì)分層內(nèi)每一層級(jí)與本層級(jí)和下一層級(jí)人交往比較容易，而與上一層級(jí)則較難。而反貪案件是特殊主體犯罪，嫌疑人均為國(guó)家工作人員，通常有過良好的學(xué)歷教育和豐富的政治、社會(huì)歷練，反偵查能力強(qiáng)。在體制內(nèi)有良好的交際、朋友關(guān)系和利益鏈條，一旦被立案，被體制內(nèi)的人員關(guān)注度高。反貪案件面臨的政治壓力遠(yuǎn)高于普通刑事案件，如果偵查人員證據(jù)、事實(shí)、程序發(fā)生錯(cuò)誤，會(huì)對(duì)本人帶來極大的職業(yè)、政治損傷，司法錯(cuò)誤成本(error cost)巨大。*參見“市長(zhǎng)劉相榮‘受賄案’”，載劉斌主編：《20世紀(jì)平反冤假錯(cuò)案案例紀(jì)實(shí)》，珠海出版社2001年版，頁(yè)219-226。

其五，公安機(jī)關(guān)偵查的普通刑事案件和檢察院自偵的瀆職“侵權(quán)”等案件均事態(tài)清晰。偵查線路是以事實(shí)結(jié)果追蹤、倒推犯罪嫌疑人，以確定嫌疑人身份信息和捕捉到流動(dòng)狀態(tài)中的嫌疑人。而反貪案件嫌疑人身份信息清楚，偵查線路是由人及事，目標(biāo)是挖掘其利用職務(wù)便利收受財(cái)物的事實(shí)。多年來，巨大經(jīng)費(fèi)投入社會(huì)控制體系建設(shè)所建立的常駐居民戶籍管理、流動(dòng)人口管理、網(wǎng)絡(luò)查緝手段、電子圍欄技術(shù)等，對(duì)于反貪案件的意義屑微。

由此，“口供是證據(jù)之源”這一命題表述，對(duì)于中國(guó)反貪案件，在偵查上比任何其他類型的犯罪都更切中要害：

第一，偵查以口供為原點(diǎn)。必須有行賄人或受賄人，其中一方開口，將僅留存于其頭腦中的記憶，以言詞的方式表達(dá)出來，供述出以下內(nèi)容：①贓款、贓物來源；②贓款數(shù)量、贓物屬性；③謀取利益事項(xiàng)；④知情人等。

第二，證明以口供為中心。在獲得口供交代后，預(yù)審人員迅速告知偵查取證人員，循口供取以下不變證據(jù)、言詞證據(jù)：①固定銀行取款、存款書證，②物證的扣押、鑒定，③謀利事項(xiàng)所涉的書證、證人證言，④對(duì)方的口供，⑤尋找案件線路上盡可能多的知情人補(bǔ)強(qiáng)口供。按照上述方向取得各種實(shí)物證據(jù)、言詞證據(jù)等旁證后，回溯補(bǔ)強(qiáng)、印證口供，從而以口供為中心形成閉合的證據(jù)鏈，最后完成反貪案件證明。

受制于受賄案件的自然屬性，1979年以來《刑事訴訟法》“無口供定案”的證據(jù)法保障條款，對(duì)于反貪案件遠(yuǎn)不及對(duì)普通案件具有更大意義。1979年，彭真主持起草《刑事訴訟法》期間，鑒于此前“兩案”審理進(jìn)入預(yù)審階段的張春橋一句話不說、從不簽字，因此在《刑事訴訟法》第35條規(guī)定“沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。*參見“審訊是一種科學(xué)——訪兩案審判工作小組成員原公安部預(yù)審局局長(zhǎng)姚倫”，載李海文、王燕玲編：《世紀(jì)對(duì)話——憶新中國(guó)法制奠基人彭真》，群眾出版社2002年版，頁(yè)108。一起普通的入室盜竊案件，如果有現(xiàn)場(chǎng)提取的被告人的指紋、腳印、被告人家中提取的部分失主的物品、被告人的ID在網(wǎng)上發(fā)布的賣贓信息、買贓人的證言、提取的物證等證據(jù)，即使被告人零供述，亦可定案。但是，反貪案件犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵要件在于“收受他人財(cái)物”，而這一構(gòu)成僅有行賄人、受賄人感知器官反映于頭腦中的記憶，如果沒有至少其中一人的口供，這一關(guān)鍵要件即完全難以證明，其他證據(jù)又無從指向這一要件。

以受賄案件和故意殺人案件為具體表達(dá)意向的所指，兩者的偵查路線圖式分別如下：

受賄罪：C----S——E0——E1

①獲得一些微量線索(clues)，根據(jù)偵查經(jīng)驗(yàn)，某人有重大犯罪嫌疑(suspect)，但僅是一些模糊的證據(jù)片段，甚至不足以達(dá)到立案的最低限度(所以以虛線----表示)。

②通過初查，證據(jù)(evidence)量由空無、屑微(E0)逐步增多(E1)。

故意殺人罪：CS——S——E1

①發(fā)現(xiàn)一個(gè)犯罪現(xiàn)場(chǎng)(criminal scene)，經(jīng)過現(xiàn)場(chǎng)勘查、重建，犯罪事實(shí)指向某人(suspect)。

②當(dāng)嫌疑人能被明確指向的時(shí)候，證據(jù)量已經(jīng)達(dá)到較多(E1)，足以采取刑事拘留等強(qiáng)制措施。

但是，反貪案件圖式中的S——E0——E1，即由嫌疑人為偵查原點(diǎn)獲取證據(jù)是一個(gè)極為艱難的過程。不管是行賄人還是受賄人，均極難開口供述。作為趨利避害的理性人，所有人都會(huì)選擇沉默。行賄人擔(dān)心自己被追究行賄責(zé)任，即使被告知其不是偵查目標(biāo)，只要如實(shí)供述，即可獲得不起訴，但是擔(dān)心今后在政界、商界會(huì)被列入不可靠、不被信任的交易對(duì)象，從而難以立足。受賄者更是明曉自己的供述就是摧垮自己的唯一證據(jù)源。在重大案件中，受賄人往往從低級(jí)官員做起，逐級(jí)升至高位，在政界多年，熟稔各種人情世故，歷經(jīng)無數(shù)風(fēng)雨，各種經(jīng)驗(yàn)豐富，反偵查能力極為強(qiáng)大。曾經(jīng)在市紀(jì)委工作過十多年、擔(dān)任過紀(jì)委副書記的湖南臨湘市副市長(zhǎng)余斌因受賄40多萬被判刑，他曾直擊要害：“我太熟悉辦案流程了，只要我不說，是很難查出來的?！?“另類副市長(zhǎng)‘受賄濟(jì)貧’？”，載《文摘報(bào)》2005年8月7日，第3版。

因此，與公安刑事科學(xué)技術(shù)在普通刑事案件偵查中的地位不同，相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，反貪案件最重要的功夫在于通過審訊掏口供，各種辦案技巧、偵查攻略、預(yù)審計(jì)謀運(yùn)用幾乎均是圍繞獲取口供為中心展開。犯罪嫌疑人在強(qiáng)大的偵查攻勢(shì)下會(huì)選擇供述，以釋放自己的心理壓力。

反貪案件“審訊——口供——證據(jù)”這一圖式能夠?qū)崿F(xiàn)，依賴以下必要條件：①能夠較長(zhǎng)時(shí)間地控制嫌疑人人身自由。預(yù)審人員所持的經(jīng)驗(yàn)是嫌疑人從被傳喚到案件突破，要經(jīng)歷“驚恐——抗拒——崩潰”的過程。從抗拒到崩潰，需要進(jìn)行心理較量，而突破嫌疑人心理防線需要一定時(shí)間；②涉案信息不被泄露。反貪案件關(guān)鍵犯罪構(gòu)成由口供、證言等言詞證據(jù)支持，極易翻轉(zhuǎn)，為防止案件信息泄露導(dǎo)致嫌疑人與相關(guān)人員串供或毀滅證據(jù)，必須控制嫌疑人信息不外漏至外部，外部信息不內(nèi)滲至嫌疑人。

在1979年《刑事訴訟法》的規(guī)范下，檢察院的反貪案件實(shí)現(xiàn)以上兩個(gè)必要條件的偵查技術(shù)主要是：第一，連續(xù)使用《拘傳證》或《傳喚通知書》，以達(dá)到控制嫌疑人人身自由的目的。1979年《刑事訴訟法》對(duì)于拘傳、傳喚的時(shí)間均未作限制，且沒有明確限制連續(xù)使用拘傳、傳喚。使用拘傳、傳喚，可以將嫌疑人帶至反貪辦案所在地，而使用其他手段均無法達(dá)到此目的：①取保候?qū)?、監(jiān)視居住均是非羈押性強(qiáng)制措施；②刑事拘留必須交付公安看守所執(zhí)行，不能長(zhǎng)時(shí)間控制在反貪審訊人員手中；③歷年的偵查經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)于有較大社會(huì)活動(dòng)能力的國(guó)家工作人員嫌疑人，尤其是作為高級(jí)別干部的嫌疑人而言，看守所無法控制信息外漏和內(nèi)滲，串供、訂立攻守同盟等行為完全無法隔絕。1994年《國(guó)家賠償法》規(guī)定刑拘后如果未獲終審有罪判決，尚有國(guó)家賠償之虞，而拘傳傳喚不在國(guó)家賠償之列。第二，利用寬泛的偵查權(quán)進(jìn)行隱蔽偵查，“以案掩案”。1996年修正《刑事訴訟法》之前，檢察院反貪案件部門除管轄受賄案件之外，還管轄偷稅、假冒商標(biāo)等案件。另外，根據(jù)“認(rèn)為條款”，還可以偵查自己認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己偵查的案件。為了防止偵查意圖暴露和引起偵查對(duì)象警覺，反貪案件部門常以偵查其他犯罪罪名為由切入案件，比如以偷稅為名先將涉嫌行賄單位的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬冊(cè)調(diào)取查封以固定證據(jù)。

此外，1979年《刑事訴訟法》的兩個(gè)規(guī)定亦給反貪案件帶來極大的制度便利：第一，《刑事訴訟法》第110條規(guī)定，律師介入時(shí)間在檢察院將案件起訴到法院，法院決定開庭審判后(至遲為庭審日的前7天)。整個(gè)偵查階段、審查起訴階段沒有律師介入，審訊完全是在封閉的條件下進(jìn)行。第二，檢察院擁有免予起訴權(quán)，即對(duì)被告人作有罪宣告，但可以不起訴到法院進(jìn)行審判。對(duì)于經(jīng)過偵查但未達(dá)到起訴、審判證明標(biāo)準(zhǔn)的案件，可以自我“下臺(tái)階”。

但是，1996年3月《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》對(duì)1979年《刑事訴訟法》進(jìn)行了重大修改，反貪案件所依賴的上述四項(xiàng)制度盡被取消：第一，傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間最長(zhǎng)不得超過十二小時(shí)，不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。第二，檢察院自偵案件僅限貪污賄賂、瀆職侵權(quán)兩大類犯罪，反貪案件管轄僅限12種犯罪，大量原由反貪案件的案件轉(zhuǎn)歸公安經(jīng)偵部門，提供“以案掩案”的偵查手段的空間不復(fù)存在。第三，律師介入提前至犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，檢察院無法將案件信息在起訴之前束縛、限制于封閉空間。第四，免予起訴權(quán)被取消，而三種不起訴權(quán)均無此前的有罪宣告成分，一旦偵查不利被迫作不起訴，即給檢察院帶來政治被動(dòng)。

隨后的1997年10月，《刑法》第93條在核心規(guī)范上將受賄罪主體“國(guó)家工作人員”限制為“國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”?！耙試?guó)家工作人員論”的主體部分由于1997年十五大后開始的大規(guī)模的國(guó)企改制“抓大放小”，使實(shí)際人員數(shù)量急劇縮減。

受賄罪主體在形式和實(shí)質(zhì)上的雙重變化，使得反貪案件對(duì)象基本轉(zhuǎn)向體制內(nèi)交際廣、反偵查能力強(qiáng)、難以輕易“突破”心理獲取口供的國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有事業(yè)單位、國(guó)企工作人員。雖然此后檢察院反復(fù)強(qiáng)化正式立案前的秘密“初查”階段的各種技術(shù)，*參見王建明：“在全國(guó)檢察機(jī)關(guān)反貪案件技能研討會(huì)上的講話”，載最高人民檢察院反貪總局：《反貪工作指導(dǎo)》(2004年第2輯)，中國(guó)檢察出版社2004年版，頁(yè)15-17。強(qiáng)調(diào)初查階段要在完全不暴露偵查意圖、不接觸嫌疑人之前獲取充分的立案證據(jù)，然后再立案采取強(qiáng)制措施，即所謂“先抓證據(jù)后抓人”，但是，整個(gè)偵查制度和技術(shù)的翻轉(zhuǎn)，導(dǎo)致在相當(dāng)多案件中，“初查”僅是對(duì)嫌疑人基本身份信息了解等非重要事實(shí)的摸查，抓到有強(qiáng)證明力的證據(jù)極為困難?！跋茸プC據(jù)后抓人”、“捉賊先捉贓”等偵查模式轉(zhuǎn)移宣示，成為一個(gè)僅有語言修辭意義卻缺乏實(shí)質(zhì)行動(dòng)支持的口號(hào)。

在政治決策對(duì)反腐的重視以及民意聲浪下，既要辦案，又不得觸犯強(qiáng)行性的禁止規(guī)定，檢察院反貪案件因此尋求新的出路。

二、 倚賴雙規(guī)

反貪案件尋求新的實(shí)現(xiàn)路徑，最重要的促變?cè)蛟谟?996年《刑事訴訟法》的修正。刑訴法的變動(dòng)對(duì)于公安和檢察院的偵查程序均有約束，但由于前述公安偵查的普通刑事案件不同于反貪案件的自然屬性和制度處遇，條文修正并不對(duì)公安的案件偵查構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的挑戰(zhàn)。即使有重大、復(fù)雜、難突破的案件，12小時(shí)拘傳、傳喚訊問時(shí)間不復(fù)使用，公安機(jī)關(guān)亦可轉(zhuǎn)圜：①因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)兼有治安管理和刑事偵查雙重職能，可借用1995年《人民警察法》規(guī)定的盤問留置24小時(shí)、延長(zhǎng)留置盤問48小時(shí)程序。*《人民警察法》(1995年2月28日)第9條第2款規(guī)定：“對(duì)被盤問人的留置時(shí)間自帶至公安機(jī)關(guān)之時(shí)起不超過二十四小時(shí)，在特殊情況下，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)至四十八小時(shí)?！雹诮栌谩吨伟补芾硖幜P條例》第34條規(guī)定的查證時(shí)間24小時(shí)的規(guī)定。*2006年3月1日后，變更為《治安管理處罰法》第83條。③重大案件，借用治安拘留15天“以拘代偵”。*《治安管理處罰法》規(guī)定治安拘留合并執(zhí)行最長(zhǎng)為20天。④對(duì)特殊案件，可機(jī)巧利用《刑事訴訟法》第128條第2款的規(guī)定“犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計(jì)算”。*1998年1月25日，香港著名搶劫案嫌疑人張子強(qiáng)被廣東警方抓獲，自稱陳慶威，不供述真實(shí)姓名。廣東警方利用該條款對(duì)其刑拘，至7月2日其心理防線崩潰開始供述，于7月22日將其逮捕，9月25日起訴，12月5日交付執(zhí)行。參見楊黎光：《驚天鐵案》(上下)，作家出版社2006年版，頁(yè)9、597、629、653。⑤對(duì)更加極端案件，公安可利用自己負(fù)責(zé)審批勞教的權(quán)力“以勞代偵”，邊勞教邊查清問題。*因?yàn)閯趧?dòng)教養(yǎng)審批工作機(jī)構(gòu)在地市級(jí)公安機(jī)關(guān)法制部門。“以勞代偵”作為經(jīng)驗(yàn)被肯定，見“在廣東、上海調(diào)研社會(huì)治安問題的報(bào)告”(1985年11月22日)，載《喬石談民主與法制》(上)，人民出版社、中國(guó)長(zhǎng)安出版社2012年版，頁(yè)37。

由此，在齊一的偵查程序設(shè)計(jì)思想和立法體例之下，真正在1996年《刑事訴訟法》修正后遭遇全面束縛的是檢察院的職務(wù)犯罪偵查。其一，檢察院沒有公安機(jī)關(guān)的雙重性質(zhì)所具有的第二套手段；其二，因國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的案件性質(zhì)不同于公安的普通刑事案件，所有嫌疑人均身份信息明確，檢察院完全不可能享用《刑事訴訟法》第128條等特別授權(quán)規(guī)定。1996年《刑事訴訟法》在條文表象上壯大了檢察院反貪案件權(quán)，在“偵查”一章中，列專節(jié) 即“第十節(jié)”規(guī)定“人民檢察院對(duì)直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定”，并正式賦予了檢察院刑事拘留權(quán)。但實(shí)際上，檢察院的偵查力被削弱抽空。

在此制度夾隙中，反貪案件轉(zhuǎn)向了與紀(jì)委合作，從初查到立案階段，在手段上完全依賴于紀(jì)委的“雙規(guī)”。“雙規(guī)”的規(guī)范根據(jù)來自中央紀(jì)委1994年的規(guī)定：“凡是知道案件情況的組織和個(gè)人都有提供證據(jù)的義務(wù)。調(diào)查組有權(quán)按照規(guī)定程序，采取以下措施調(diào)查取證，有關(guān)組織和個(gè)人必須如實(shí)提供證據(jù)，不得拒絕和阻撓?！逼渲械?項(xiàng)規(guī)定，“要求有關(guān)人員在規(guī)定時(shí)間、地點(diǎn)就案件所涉及的問題作出說明”。*《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》(1994年1月28日中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六十五次會(huì)議通過)。較早的已經(jīng)被廢止的根據(jù)，見《行政監(jiān)察條例》(1990年12月9日)第21條：“(五)責(zé)令有關(guān)人員在規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)就監(jiān)察事項(xiàng)涉及的問題作出解釋和說明?！备鶕?jù)此規(guī)定，“雙規(guī)”因其以下幾個(gè)方面特征而成為反貪案件技術(shù)上的等功能、超功能替代物：

①適用對(duì)象。在條文上，其外延極寬，適用對(duì)象為“有關(guān)人員”，而沒有限制為“被檢查的黨員”?？梢杂鼗厍腥氚讣?，待證據(jù)握實(shí)后再正面接觸主要目標(biāo)，而不致事先驚擾。

②“規(guī)定時(shí)間”。1994年中紀(jì)委該規(guī)定和隨后的細(xì)則均未進(jìn)行明確的時(shí)間限制，*參見《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例實(shí)施細(xì)則》(中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)1994年3月25日印發(fā))。沒有傳喚、拘傳限制為12小時(shí)、并且不得連續(xù)拘傳、傳喚的限制，亦沒有檢察院自偵案件刑拘限制為14天等約束。

③“規(guī)定地點(diǎn)”。1994年中紀(jì)委該規(guī)定和隨后的細(xì)則均未作限定，僅規(guī)定“不準(zhǔn)使用司法機(jī)關(guān)的辦公、羈押場(chǎng)所和行政部門的收容遣送場(chǎng)所和不準(zhǔn)修建用于采用‘兩指’、‘兩規(guī)’措施的專門場(chǎng)所”。*《中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)、監(jiān)察部關(guān)于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)依法采用“兩指”、“兩規(guī)”措施若干問題的通知》(1998年6月5日)，載中央辦公廳法規(guī)室、中央紀(jì)委法規(guī)室、中央組織部辦公廳編：《中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)選編(1996-2000)》，法律出版社2001年版，頁(yè)466。沒有刑事拘留和逮捕要在看守所執(zhí)行，*“看守所是羈押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的機(jī)關(guān)。”參見《看守所條例》(1990年3月17日)。詢問證人要在辦案機(jī)關(guān)所在單位和證人的單位、住所等限制。*2010年，司法解釋將證人詢問地點(diǎn)作為無害程序錯(cuò)誤，予以寬容性規(guī)定，承認(rèn)其證據(jù)能力。參見最高人民法院等印發(fā)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(2010年7月1日)。此項(xiàng)內(nèi)容對(duì)涉嫌職務(wù)犯罪的高級(jí)別官員、政法系統(tǒng)官員尤其具有意義。因?yàn)榭词厮晒矙C(jī)關(guān)管理，而監(jiān)室數(shù)量有限，人員混關(guān)混押，分處于從刑拘、逮捕、起訴、一審、二審到等待投勞、留所執(zhí)行等不同程序階段的犯罪嫌疑人/被告人因提審、開庭、投勞等原因不斷出入，極難封閉案件信息，無法防止串供、毀證。紀(jì)委選擇封閉、偏僻、保密的招待所等地點(diǎn)作為“規(guī)定地點(diǎn)”，防止了涉案信息內(nèi)外雙向的滲入。

④“雙規(guī)”性質(zhì)。原中央紀(jì)委書記尉健行講話中說：“‘兩規(guī)’和‘兩指’是黨的組織和行政監(jiān)察機(jī)關(guān)在確屬必要的情況下，對(duì)一些重要或復(fù)雜的案件所涉及的有重大嫌疑的黨員、干部和有關(guān)人員進(jìn)行內(nèi)部審查的一種措施?！?“依紀(jì)依法查辦案件，嚴(yán)厲打擊腐敗分子”(1999年10月13日)，載尉健行：《論黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭(zhēng)》，中央文獻(xiàn)出版社、中國(guó)方正出版社2009年版，頁(yè)426。著重號(hào)為引者加。中紀(jì)委辦公廳印發(fā)規(guī)定稱：“雙規(guī)”是黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定的紀(jì)檢機(jī)關(guān)查處違反黨紀(jì)案件的一項(xiàng)紀(jì)律約束措施和組織措施。*《中共中央紀(jì)委辦公廳關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于紀(jì)檢機(jī)關(guān)使用“兩規(guī)”措施的辦法(試行)〉的通知》，中紀(jì)辦發(fā)〔2000〕1號(hào)，2000年1月20日。由此，紀(jì)委對(duì)黨員涉嫌違犯黨紀(jì)進(jìn)行調(diào)查，不是刑事立案程序，“雙規(guī)”既不是訊問，也不是強(qiáng)制措施，所以不存在1996年《刑事訴訟法》第96條所規(guī)定的犯罪嫌疑人在被第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施后即可聘請(qǐng)律師介入案件的問題。

此外，紀(jì)委介入亦修復(fù)了此前反貪案件“以案掩案”的偵查方式。紀(jì)委對(duì)大量細(xì)密的事務(wù)擁有極為寬泛的管轄權(quán)、調(diào)查權(quán)，紀(jì)委在實(shí)踐中形成“三項(xiàng)工作”的格局，即領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律、查辦違法違紀(jì)案件、糾正部門和行業(yè)不正之風(fēng)。如到上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)所在地宴請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)工作人員，利用各種學(xué)習(xí)、培訓(xùn)之機(jī)互相宴請(qǐng)，*《關(guān)于對(duì)違反〈關(guān)于黨政機(jī)關(guān)厲行節(jié)約制止奢侈浪費(fèi)行為的若干規(guī)定〉行為的黨紀(jì)處理辦法》(1997年10月1日發(fā)布)。以及違反規(guī)定買賣股票、違反規(guī)定配備、使用小汽車、擅自使用公款配備、使用通信工具*《中國(guó)共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律從政若干準(zhǔn)則(試行)實(shí)施辦法》以33個(gè)條文詳細(xì)規(guī)定了對(duì)30種行為的處理。等均為紀(jì)委查處之列。這樣，在行動(dòng)謀略上，紀(jì)委可以先以非主攻方向事由，對(duì)涉案人員進(jìn)行談話直至執(zhí)行“雙規(guī)”，或采取層層剝筍戰(zhàn)術(shù)，從外圍人物、事件切入先固定證據(jù)，從而掩蓋真實(shí)的意圖，防止可能的主攻方向上的涉案人員提前知悉真實(shí)目的后潛逃、串供、毀滅證據(jù)。*雙規(guī)的適用程序、審批等，參見《中共中央紀(jì)委辦公廳關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于紀(jì)檢機(jī)關(guān)使用“兩規(guī)”措施的辦法(試行)〉的通知》，中紀(jì)辦發(fā)〔2000〕1號(hào)，2000年1月20日。

作為一種并非普遍的現(xiàn)象，1997年之前，檢察院反貪局和紀(jì)委聯(lián)合辦案在實(shí)踐中即有出現(xiàn)，但在基本態(tài)勢(shì)上完全依賴紀(jì)委、手段上依賴“雙規(guī)”，則出現(xiàn)在1997年之后。由于檢察院自身在反貪案件上的困境及與之相對(duì)應(yīng)的“雙規(guī)”強(qiáng)大的功能替代，以及紀(jì)委對(duì)此前反貪案件的偵查謀略的修復(fù)，最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》第16條規(guī)定：“各級(jí)檢察院要積極支持紀(jì)委對(duì)有關(guān)案件的協(xié)調(diào)。對(duì)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦的重大違紀(jì)違法案件，需要了解情況，熟悉案情的，應(yīng)該積極介入；對(duì)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪的案件，要認(rèn)真進(jìn)行審查，屬于檢察機(jī)關(guān)管轄且符合立案條件的，要及時(shí)立案，開展偵查；檢察機(jī)關(guān)受理或者立案?jìng)刹椋胁粯?gòu)成犯罪或者依法作出不起訴決定的案件，認(rèn)為需要追究黨紀(jì)政紀(jì)責(zé)任的，要移送紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)。”當(dāng)1998年1月兩高三部一委“四十八條”規(guī)定頒布后，為解決辦案機(jī)關(guān)的猶疑，中央紀(jì)委、監(jiān)察部專門在1998年6月通知：“兩指”、“兩規(guī)”“是國(guó)家法律和黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查處黨紀(jì)、政紀(jì)案件的必要措施。實(shí)踐證明，正確采用這項(xiàng)措施對(duì)于突破案件具有十分重要的作用，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依法采用?！?見前注〔23〕。2001年中央紀(jì)委進(jìn)行了重申：“這些年來的實(shí)踐表明，‘兩規(guī)’對(duì)突破一些重大案件發(fā)揮了很好的作用，必須繼續(xù)使用。”*尉健行：“查辦案件工作的方針政策”(2001年8月22日)，見前注〔25〕，頁(yè)568-569。

這就在工作方式上，表現(xiàn)為：第一，紀(jì)委、檢察院聯(lián)合辦案。檢察院發(fā)現(xiàn)了犯罪線索，主動(dòng)請(qǐng)紀(jì)委介入，以紀(jì)委名義將嫌疑人“雙規(guī)”，待證據(jù)收集齊全后，再正式轉(zhuǎn)為檢察院名義的立案?jìng)刹?。第二，紀(jì)委辦理的案件，在案件突破后，單起犯罪事實(shí)金額5000元以上，認(rèn)為需要移送司法機(jī)關(guān)處理的，移交檢察院進(jìn)行立案、刑拘、批捕。在合法的羈押期限內(nèi)，檢察院深挖事實(shí)、擴(kuò)大戰(zhàn)果，發(fā)現(xiàn)更多犯罪事實(shí)，全案移送起訴審判。第三，相當(dāng)多重大案件中，紀(jì)委在封閉的“雙規(guī)”期間，在較長(zhǎng)時(shí)段內(nèi)，待查清全部可能的犯罪嫌疑，再移交檢察院，由反貪局將紀(jì)委階段的取證轉(zhuǎn)化為符合刑事證據(jù)規(guī)范所要求證據(jù)能力的證據(jù)。

檢察院反貪局與紀(jì)委成為類似1997年公安部石家莊會(huì)議刑偵體制改革之前的公安刑警支隊(duì)和預(yù)審處的關(guān)系，反貪局成為事實(shí)上的紀(jì)委的預(yù)審機(jī)構(gòu)，而自己基本喪失了獨(dú)立突破案件的能力(窩案、串供中已經(jīng)構(gòu)成共犯可以采取強(qiáng)制措施的除外)。1997年中共十五大當(dāng)選的中央紀(jì)委常務(wù)副書記韓杼濱于1998年出任最高人民檢察院檢察長(zhǎng)，*“最高人民檢察院檢察長(zhǎng)簡(jiǎn)歷”，載《人民日?qǐng)?bào)》1998年3月18日，第2版。又給上述三種做法提供了一種組織正當(dāng)外觀。最高檢分管反貪工作的副檢察長(zhǎng)王振川在1996年《刑事訴訟法》實(shí)施七年后仍然喟嘆：“近年來，檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)同紀(jì)委的協(xié)調(diào)配合，涉及縣處級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部的不少案件都是先由紀(jì)委審查，再移送檢察機(jī)關(guān)進(jìn)入司法程序的。長(zhǎng)期下來，一些地方因此形成了過于依賴紀(jì)委的現(xiàn)象，檢察機(jī)關(guān)的偵查主要變成了審查轉(zhuǎn)換證據(jù)，偵查職能未有效發(fā)揮，偵查權(quán)趨于弱化?！?王振川：“在全國(guó)檢察機(jī)關(guān)反貪案件技能研討會(huì)上的講話”，見前注〔15〕，頁(yè)6。

由上可見，“雙規(guī)”是被發(fā)現(xiàn)和被擇取的。行動(dòng)者的行為并不是在某個(gè)時(shí)間、某個(gè)地點(diǎn)恰巧的偶然和隨意，而是由制度所塑造，是一種被決定的選擇。作為一種規(guī)范，“雙規(guī)”的制度力量并非原本即被賦予和被識(shí)別出來的，而是在實(shí)踐中被逐漸挖掘出來并放大的，這種被逐漸放大的規(guī)范力量和實(shí)踐意義，是由檢察院反貪案件在1996年《刑事訴訟法》后的能力萎縮中而獲得的?！半p規(guī)”這一初始潛行而后逐漸為學(xué)術(shù)界、公眾所知的制度，逐漸引來許多批評(píng)：

第一，形式的合法性問題。1998年中國(guó)簽署(尚未加入)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第1項(xiàng)規(guī)定：“除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！?000年《立法法》第8條規(guī)定了十項(xiàng)只能制定法律的事項(xiàng)，其中第(五)項(xiàng)包括“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”，由此《紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》的“雙規(guī)”規(guī)定在合法性上與《立法法》沖突。

第二，依據(jù)實(shí)體性的正當(dāng)程序原理及“比例性原則”，*參見林鈺雄：《刑事訴訟法》(上冊(cè)·總論編)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)233-234?！半p規(guī)”的制度根據(jù)被質(zhì)疑。

對(duì)于前者，“雙規(guī)”形式的合法性問題因中央紀(jì)委的組織體制調(diào)整而解決。1993年2月22日中共中央、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)了中央紀(jì)委機(jī)關(guān)、監(jiān)察部《關(guān)于中央紀(jì)委、監(jiān)察部機(jī)關(guān)合署辦公和機(jī)構(gòu)設(shè)置有關(guān)問題的請(qǐng)示》，規(guī)定中央紀(jì)委、監(jiān)察部合署辦公，實(shí)行一套工作機(jī)構(gòu)、兩個(gè)機(jī)關(guān)名稱的體制。*與中共中央軍委和國(guó)家中央軍委、中央外宣辦和國(guó)務(wù)院新聞辦、中央對(duì)臺(tái)辦和國(guó)務(wù)院臺(tái)辦等其他“一套人馬，兩塊牌子”機(jī)構(gòu)稍有不同，中央紀(jì)委機(jī)關(guān)和監(jiān)察部的合署辦公，法律形式合法性意義獲取更重。而1997年《行政監(jiān)察法》第20條第3項(xiàng)規(guī)定：“責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時(shí)間、地點(diǎn)就調(diào)查事項(xiàng)涉及的問題作出說明和解釋，但是不得對(duì)其實(shí)行拘禁或者變相拘禁?！庇纱?，在合法性上，“雙規(guī)”的來源就不再是1994年中央紀(jì)委《紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》第28條的“兩規(guī)”，而是《行政監(jiān)察法》第20 條的“兩指”。形式上的合法性危機(jī)被化解。對(duì)于后者，批評(píng)是無法回避的。因?yàn)橐粋€(gè)符合《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羈押期限一般是2個(gè)月，最長(zhǎng)7個(gè)月。*《刑事訴訟法》(2012年)第154、155、156、157條。何以僅“有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員”被限制人身自由時(shí)間即可無期限？批評(píng)意見拿出域外法例如《法國(guó)刑事訴訟法》“偵查之無效”第171條“違反本法典或其他刑事訴訟程序條款規(guī)定的某項(xiàng)實(shí)質(zhì)性手續(xù)，已經(jīng)危害到與訴訟有關(guān)的當(dāng)事人的利益時(shí)，即產(chǎn)生無效”。*《法國(guó)刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2006年版，頁(yè)17。此外，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第3項(xiàng)“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或被釋放?！?/p>

懸置一個(gè)更高法，據(jù)此可以輕易對(duì)實(shí)定法和實(shí)踐行為進(jìn)行激昂的批評(píng)，但是解釋雙規(guī)如何發(fā)生，則是解決問題所必需且必須平和地細(xì)致搜索的。因?yàn)槿魏蝺蓚€(gè)行動(dòng)方案，如果制度收益相同，行動(dòng)者一定會(huì)選擇低成本的方案。如果是一個(gè)具有更高政治可責(zé)難性和制度成本的方案被適用，一定是有行動(dòng)者身不由己之處。這個(gè)使行動(dòng)者身不由己的點(diǎn)何在？

三、 “雙規(guī)”如何發(fā)生？

在較長(zhǎng)時(shí)段里，黨內(nèi)對(duì)于重大政治案件多使用隔離審查手段。*相關(guān)程序和規(guī)定可參見《上海市革命委員會(huì)關(guān)于隔離審查的審批權(quán)限的規(guī)定》，滬革〔68〕第11號(hào)，1968年2月5日，載《中共中央文件匯編(1966.5-1968.5)》，1968年5月編，頁(yè)474-476。隔離審查最大的制度效用除了能提供充分的偵查取證時(shí)間之外，還更在于關(guān)押地點(diǎn)可以根據(jù)對(duì)象的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和政治利害需要采取的安全防護(hù)級(jí)別而進(jìn)行選擇。1971年“九·一三”事件之后的黃永勝、吳法憲、李作鵬、邱會(huì)作等人于1971年9月23日晚被隔離審查，*1976年四人被逮捕后，則按照法律程序(1954年《逮捕拘留條例》)被關(guān)押進(jìn)公安部看守所(秦城監(jiān)獄)，參見《李作鵬回憶錄》(下)，北星出版社2011年版，頁(yè)741。四人均是中央政治局委員并分別擔(dān)任總參謀長(zhǎng)、空軍司令員、海軍第一政委、總后勤部長(zhǎng)。在直到1976年的整個(gè)隔離審查期間，四人均被關(guān)押在北京衛(wèi)戍區(qū)的營(yíng)房區(qū)內(nèi)，吳忠要求擔(dān)任看管的師、團(tuán)的首長(zhǎng)負(fù)責(zé)，做到不死、不跑、不被搶走。*參見周家鼎等：“無欲則剛——憶吳忠同志在京工作十年數(shù)事”，載《吳忠追懷錄》，廣東人民出版社1993年版，頁(yè)207-208。吳忠曾為北京衛(wèi)戍區(qū)司令員。

1979年《逮捕拘留條例》*1979年2月23日五屆人大常委會(huì)第六次會(huì)議通過。頒布，解放軍軍事法院請(qǐng)示最高人民法院：在《條例》公布前，有些單位用“行政看管”、“隔離審查”代替逮捕、拘留，剝奪了被告人的人身自由，現(xiàn)在判刑時(shí)，“看管”和“隔離”的時(shí)間應(yīng)否折抵刑期、如何折抵刑期。最高人民法院批復(fù)解放軍軍事法院：“看管”、“隔離”一日折抵刑期一日。*《最高人民法院關(guān)于罪犯在逮捕前被“隔離審查”的日期可否折抵刑期的復(fù)函》(1979年4月27日)。1979年6月《刑法》、《刑事訴訟法》頒布后，最高人民法院又批復(fù)福建高院對(duì)審前隔離審查折抵刑期問題進(jìn)行確認(rèn)。*《最高人民法院對(duì)揭批“四人幫”斗爭(zhēng)中清查出來的犯罪分子在逮捕判刑前被隔離審查的日期可否折抵刑期的問題的批復(fù)》，1980年4月17日，〔80〕法研字第13號(hào)。但這均屬于文革期間遺留問題。1991年廣西玉林中院經(jīng)廣西高院請(qǐng)示的縣紀(jì)檢、監(jiān)察部門對(duì)一批貪污、受賄案件被告人在逮捕前放到招待所隔離審查折抵刑期問題進(jìn)行請(qǐng)示，直接觸及到在《刑事訴訟法》實(shí)施十年后，紀(jì)檢部門繼續(xù)使用隔離審查的問題。*《最高人民法院研究室關(guān)于隔離審查日期可否折抵刑期問題的電話答復(fù)》(1991年12月17日)；《最高人民法院關(guān)于依法監(jiān)視居住期間可否折抵刑期問題的批復(fù)》(1984年〔84〕法研字第16號(hào))。這實(shí)際上是在后果意義上確認(rèn)了隔離審查等同于刑事強(qiáng)制措施，因而一旦被告人無罪，會(huì)倒究此前的隔離審查。此后，隔離審查少有使用，逐漸淡出辦案實(shí)踐。

然而，規(guī)范的更易可以在紙上隨意劃出，現(xiàn)實(shí)的個(gè)體能動(dòng)者/行動(dòng)者(agent)非生活在意識(shí)形態(tài)天空，而是匍匐于現(xiàn)世的規(guī)則叢中，受制于制度結(jié)構(gòu)。在結(jié)構(gòu)未移易之前，個(gè)體的行為形態(tài)不可能變化，只能是名義進(jìn)行更換。摘掉了某一個(gè)制度形式，而沒有改變剛性的需求，此需求又不是可有可無的修飾性要件，那么需求和制度供給之間就會(huì)有一個(gè)緊張的對(duì)立關(guān)系。取消了隔離審查，對(duì)于特殊類型的特殊嫌疑人，普通的程序適用在時(shí)間和地點(diǎn)安全性上完全無法應(yīng)對(duì)，此張力如何克服？在此局促下，1994年“雙規(guī)”產(chǎn)生，1997年之后的檢察院反貪案件也開始基本上依靠紀(jì)委“雙規(guī)”。

“雙規(guī)”并非隔離審查的一個(gè)簡(jiǎn)單歷史性回歸，而是被中國(guó)反貪案件這一問題域所矗立于內(nèi)的中國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)存在所塑造，這一視域下的特征表現(xiàn)為：

第一，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力(infrastructural power)*參見(英)邁克爾·曼：《社會(huì)權(quán)力的來源》(第一卷)，劉北成、李少軍譯，上海人民出版社2007年版，頁(yè)1-45。軟弱。在管制經(jīng)濟(jì)時(shí)代，糧票、布票、副食券等各種票證的一個(gè)非預(yù)期功能是社會(huì)控制。1980年代以后中國(guó)逐漸取消計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的票證，紙幣作為貨幣符號(hào)真正成為中國(guó)市場(chǎng)充當(dāng)一切商品的統(tǒng)一價(jià)值表現(xiàn)材料的、唯一的一般等價(jià)物。此后，現(xiàn)金的流轉(zhuǎn)監(jiān)控始終是中國(guó)社會(huì)控制的一個(gè)難項(xiàng)，而受賄罪中最難查證亦最普遍發(fā)生的犯罪形式即是現(xiàn)金收受。反觀西方現(xiàn)代銀行業(yè)，其近代以來逐漸發(fā)展出了金融實(shí)名、客戶身份識(shí)別、交易報(bào)告、防止拆分洗錢交易(smurf)等制度，以及貨幣流轉(zhuǎn)以精準(zhǔn)個(gè)體性識(shí)別方式流動(dòng)(一定金額以上貨幣交易強(qiáng)制性的使用支票、匯票等票據(jù)，以及電子轉(zhuǎn)賬、實(shí)踐中普遍的使用信用卡)，逐漸收緊了現(xiàn)金監(jiān)管。為建立一個(gè)可提供信賴的市場(chǎng)交易秩序，現(xiàn)代市場(chǎng)體系亦培育了多種制度，如完備的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記、公開等制度。*2012年中國(guó)各地的房叔、房姐事件，使得此制度對(duì)于中國(guó)似更顯制度收益。此外，基于國(guó)家管控需要，還建立了嚴(yán)密的稅收征管體系和反洗錢犯罪制度以及公務(wù)人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)等制度。以上制度大多并非專為反貪案件所設(shè)，但是其制度收益溢出，表現(xiàn)出了正的外部性(positive externality)，為受賄犯罪偵查提供了一個(gè)非物質(zhì)的卻是實(shí)在的“現(xiàn)場(chǎng)”(crime scene)。而諸制度在中國(guó)1996年《刑事訴訟法》修正前和修正后極長(zhǎng)時(shí)間沒有建立或者沒有有效實(shí)施。*時(shí)下中國(guó)個(gè)人收入所得稅之所以實(shí)際上淪為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有事業(yè)、國(guó)有企業(yè)單位工作人員的工資稅，而對(duì)更多高收入的私營(yíng)企業(yè)主、律師、藝人等自由職業(yè)主沒有征管力量，原因也出于始終無法建立對(duì)國(guó)民收入的基本的監(jiān)控。

第二，刑事法總體性(totality)的缺失，即刑事法沒有在中觀和微觀層面為反貪案件提供助力。19世紀(jì)的德國(guó)刑法學(xué)家李斯特建立了“全體刑法學(xué)”觀，*參見(德)克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁(yè)5-8。將這一觀念從學(xué)科建設(shè)向行動(dòng)力上延伸，以刑事法總體性的眼界審視即是“刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”的一體化：①寬疏不等的刑法犯罪構(gòu)成要件設(shè)置，為刑事證據(jù)的證據(jù)能力、證明力、證明標(biāo)準(zhǔn)懸置了不同的要求。②不同的證據(jù)能力、證明力、證明標(biāo)準(zhǔn)要求，為刑事偵查提出不同的偵查手段、偵查技巧選用方式和偵查難度。方向翻轉(zhuǎn)之后的邏輯線路是：第一，偵查力強(qiáng)弱，為證據(jù)實(shí)現(xiàn)提供了不同的可能。第二，證據(jù)實(shí)現(xiàn)程度，為刑法犯罪構(gòu)成要件成立提供了不同的基礎(chǔ)。三個(gè)層級(jí)的互相依賴和力量傳遞關(guān)系明顯。那么，如果偵查實(shí)踐出現(xiàn)與制度法相扭的大的偏轉(zhuǎn)，就極可能不是偵查一隅的缺失，而是直接與刑事實(shí)體法和證據(jù)法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成相關(guān)，是刑事法總體性不足所致。

以此“刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化的刑事法總體性的眼界來看，就反貪案件而言，在“刑法—刑事證據(jù)”這一環(huán)，1979年《刑法》、1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》和1997年《刑法》對(duì)于受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定過于寬疏：①“為他人謀取利益”是客觀要件還是主觀要件曾莫衷一是；②國(guó)家工作人員在模糊人群內(nèi)的邊界存在重大爭(zhēng)議；③犯罪構(gòu)成出罪要件極多，如遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)的“購(gòu)買”、事后補(bǔ)借條、打麻將點(diǎn)炮、合資入股但僅少量出資、兩口子行為、認(rèn)干親從而將受賄轉(zhuǎn)化為親友間情誼往來、有非對(duì)稱交易外觀等大量手段均可規(guī)避、消解犯罪構(gòu)成。這些因素導(dǎo)致構(gòu)成犯罪的支撐條件過于苛厲，必需有極細(xì)膩的證據(jù)體系才能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)所設(shè)置的要求，而這種過高的證明標(biāo)準(zhǔn)又為搜集證據(jù)的偵查提出了極嚴(yán)苛的難度，需要在多個(gè)證據(jù)、事實(shí)方向事先堵漏，偵查負(fù)載沉重。但是，基于1980年代以來的刑事政策設(shè)計(jì)，反貪案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和各項(xiàng)證據(jù)要求、證明標(biāo)準(zhǔn)并未有任何降低，反而是在部分普通刑事案件中適用特殊證明標(biāo)準(zhǔn)保障，反貪案件依然執(zhí)行最嚴(yán)格的證明要求。

普通刑事案件偵查有一個(gè)特殊證據(jù)規(guī)則庇護(hù)，即“兩個(gè)基本”。1981年5月，時(shí)任中央政法委書記彭真針對(duì)當(dāng)時(shí)兇殺、強(qiáng)奸、搶劫、放火、爆炸和其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的現(xiàn)行犯因“證據(jù)不完全，就判不下去”的情況，對(duì)于他1980年即提出的“兩個(gè)基本”做了更為詳細(xì)的闡述：“一個(gè)案件只要有確實(shí)的基本證據(jù)，基本的情節(jié)清楚，就可以判”，“要求把每個(gè)犯人犯罪的全部細(xì)節(jié)都搞清楚，每個(gè)證據(jù)都拿到手，這是極難做到的”?！爸劣谂袥Q性質(zhì)不錯(cuò)或基本上正確，只是判刑輕重稍有不同意見，就不要長(zhǎng)期翻騰”，“總的看來好，基本好，基本正確，就應(yīng)該肯定是好，是正確”。*參見彭真：“在五大城市治安座談會(huì)上的講話”(1981年5月21日、22日)，載《彭真文選(1941—1990年)》，人民出版社1991年版，頁(yè)409。該講話由中共中央以中發(fā)〔1981〕21號(hào)文件進(jìn)行批轉(zhuǎn)，“兩個(gè)基本”作為一項(xiàng)基本刑事政策被固定。但該規(guī)則僅適用于普通刑事案件，而不適用于反貪案件，反貪案件依最高人民法院院長(zhǎng)江華所說：“定案的事實(shí)必須是查證屬實(shí)的，不清楚的、有懷疑的問題就不能認(rèn)定?？傊?，案件事實(shí)一定要清楚，證據(jù)要扎實(shí)?！?“關(guān)于打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域嚴(yán)重犯罪活動(dòng)的談話”(1982年3月)，載《江華司法文集》，人民法院出版社1989年版，頁(yè)227。比如“贓款去向不明”這一因素，在普通盜竊案件中并不影響犯罪構(gòu)成，但對(duì)于受賄案件則屬于重要證據(jù)鏈條斷裂或直接顛覆犯罪事實(shí)成立。

這樣的反貪案件技術(shù)和證據(jù)規(guī)則約束，還導(dǎo)致了長(zhǎng)期以來為學(xué)術(shù)界和社會(huì)所詬病的另一個(gè)司法陳習(xí)，即行賄人很少被追訴、交付審判。因?yàn)榉簇澃讣C(jī)關(guān)只有將行賄人轉(zhuǎn)化為與“污點(diǎn)證人”(tainted witness)同位格的司法角色，不對(duì)行賄人進(jìn)行追訴，才能通過此辯訴交易(plea bargaining)*此方式是真正對(duì)應(yīng)美國(guó)辯訴交易程序的中國(guó)行為，而此情形1997年以前即久已存在。學(xué)界紛擾的牡丹江鐵路運(yùn)輸法院受理的孟廣虎案是中國(guó)司法實(shí)踐中更早就存在的賠錢減刑行為。以穩(wěn)定作為對(duì)合犯的受賄罪兩端之其中一端的言詞證據(jù)，否則整個(gè)證據(jù)體系即被認(rèn)為重大破損而無法認(rèn)定。

由此，前述分別以受賄罪和故意殺人罪為示例所反映出來的兩類案件的標(biāo)示線路圖，在偵查后續(xù)階段更表現(xiàn)為不同。完整的圖示表現(xiàn)為：

受賄罪：C----S——E0——E1——En——D——G

①獲得一些微量線索(clues)，根據(jù)偵查經(jīng)驗(yàn)，某人有重大犯罪嫌疑(suspect)，但僅是一些模糊的證據(jù)片段，甚至不足以達(dá)到立案的最低限度(所以以虛線----表示)；

②通過初查，證據(jù)(evidence)量由空無、屑微(E0)逐步增多(E1)；

③經(jīng)過立案后充分偵查，達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)(En)，犯罪嫌疑人才可以被偵查終結(jié)、作為被告人(defendant)被起訴、定罪(guilty)。

故意殺人罪：CS——S——E1——En-1——D——G

①發(fā)現(xiàn)一個(gè)犯罪現(xiàn)場(chǎng)(criminal scene)，經(jīng)過現(xiàn)場(chǎng)勘查、重建，犯罪事實(shí)指向某人(suspect)；

②當(dāng)嫌疑人能被明確指向的時(shí)候，證據(jù)量已經(jīng)達(dá)到較多(E1)，足以采取刑事拘留等強(qiáng)制措施；

③立案后偵查取證，不需要達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分(En-1)，即可以偵查終結(jié)、起訴、定罪。

以此為邏輯起點(diǎn)，再根據(jù) “刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化的刑事法總體性眼界，來看反貪案件的“刑事證據(jù)—刑事偵查”這另一環(huán)，會(huì)順應(yīng)得出結(jié)論：應(yīng)在偵查技術(shù)上對(duì)反貪案件作傾斜性規(guī)定，以提高偵查力。偵查力不是一個(gè)單變量結(jié)果，其不但取決于偵查技術(shù)，而且取決于偵查對(duì)象。但目前一方面，受賄案件日益隱蔽，偵查對(duì)象反偵查能力日益增強(qiáng)，另一方面，舊有的偵查技術(shù)手段完全無法擔(dān)當(dāng)。曾任最高檢反貪總局局長(zhǎng)的王建明承認(rèn)：“目前我們發(fā)現(xiàn)犯罪的能力還不強(qiáng)，主要體現(xiàn)為依賴、等靠思想嚴(yán)重，過分依賴舉報(bào)和紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)移送案件，發(fā)現(xiàn)犯罪的途徑和渠道較為單一。”*王建明：“在全國(guó)檢察機(jī)關(guān)反貪案件技能研討會(huì)上的講話”，見前注〔15〕，頁(yè)15。然而，基于各種復(fù)雜的政治考慮，從1978年檢察院恢復(fù)、1979年《刑事訴訟法》頒布，檢察院建立經(jīng)濟(jì)犯罪偵查機(jī)構(gòu)，到1996《刑事訴訟法》修改，反貪案件手段始終狹窄，完全無法匹配受賄類型犯罪的實(shí)際。1989年7月18日，中共廣東省檢察院黨組曾給廣東省委常委寫請(qǐng)示報(bào)告，其中第4項(xiàng)說：“權(quán)力：除通常偵查手段外，經(jīng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以商請(qǐng)公安、安全機(jī)關(guān)采用秘密偵查措施；根據(jù)偵查工作的重要，可以建立專案和社會(huì)調(diào)查的特情耳目?！?《關(guān)于建立貪污賄賂罪案?jìng)刹榫值恼?qǐng)示報(bào)告》(粵檢黨字〔1989〕28號(hào))，載肖揚(yáng)：《反貪報(bào)告——共和國(guó)第一個(gè)反貪污賄賂工作局誕生的前前后后》(附件三)法律出版社2009年版，頁(yè)364-365。2005年3月，第十屆全國(guó)人大代表、黃石市監(jiān)察局副局長(zhǎng)趙詠秋提交了《關(guān)于提升紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)反腐職能的建議》，在腐敗多發(fā)地或程序環(huán)節(jié)設(shè)置“線人”跟蹤偵探，或用電子設(shè)備進(jìn)行隱蔽的取證(臥底反腐)。*參見趙詠秋：《我當(dāng)代表十年》，湖北人民出版社2008年版，頁(yè)434-445。這些建議中提到的相關(guān)技術(shù)手段在普通刑事案件偵查中被賦予重要地位，*《中共中央關(guān)于加強(qiáng)公安工作的決定》，1991年10月31日，中發(fā)(1991)19號(hào)。在公安機(jī)關(guān)辦理的毒品、恐怖犯罪、黑社會(huì)犯罪等孤證、少證案件中，使用特情的經(jīng)費(fèi)開支作為常規(guī)手段被列入財(cái)政業(yè)務(wù)費(fèi)開支范圍。*《耳目工作細(xì)則(試行草案)》(公安部1978年6月21日印發(fā))；公安部、財(cái)政部關(guān)于印發(fā)《公安業(yè)務(wù)費(fèi)開支范圍和管理辦法的規(guī)定》的通知，1991年9月20日，公發(fā)〔1991〕12號(hào)。美國(guó)國(guó)稅局刑事調(diào)查部的探員馬丁格說秘密線人(confidential informant)是最有價(jià)值的執(zhí)法工具，“好線人，好案件；壞線人，壞案件；沒線人，沒案件”。*(美)約翰·馬丁格：《秘密線人——最有價(jià)值的執(zhí)法工具》，張輝等譯，新華出版社2012年版，頁(yè)1；Massiah v. United States，377 U.S. 201(1964)。

但是，反貪案件機(jī)關(guān)決定并直接使用各種技術(shù)偵查手段是政治問題而非簡(jiǎn)單的偵查技術(shù)問題。1982年，在中央政治局內(nèi)分管政法工作的彭真即申明：

黨內(nèi)一律不準(zhǔn)搞偵聽、搞技術(shù)偵查。這是黨中央決定的，是黨中央多年來堅(jiān)持的規(guī)定。在這個(gè)問題上，敵我、內(nèi)外界限要分明，不能混淆。如果允許在黨內(nèi)使用此類技術(shù)偵查手段，此例一開，影響所及，勢(shì)必在黨內(nèi)引起不安，引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的現(xiàn)象，勢(shì)必?fù)p害同志關(guān)系，損害黨內(nèi)民主團(tuán)結(jié)和生動(dòng)活潑的政治局面，并且會(huì)被陰謀家、野心家和幫派分子用來為非作歹，這對(duì)共產(chǎn)主義事業(yè)是很不利的。*“在中央政法委員會(huì)擴(kuò)大會(huì)議上的講話要點(diǎn)”(1982年10月4日)，載彭真：《論新中國(guó)的政法工作》，中央文獻(xiàn)出版社1992年版，頁(yè)302。

1985年已經(jīng)擔(dān)任全國(guó)人大委員長(zhǎng)的彭真繼續(xù)強(qiáng)調(diào)：

黨內(nèi)不許搞偵聽。搞偵聽，后患無窮，實(shí)際上也解決不了什么問題?！拔幕蟾锩币郧埃液托∑酵驹缇椭苯诱?qǐng)示過毛主席、中央政治局常委，毛主席、常委同志同意我們的意見，明確決定不要搞那一套?，F(xiàn)在技術(shù)發(fā)達(dá)了。搞這個(gè)太容易了。但是，一定不要用。在人民內(nèi)部搞這一套沒有什么大用，并有可能被敵人利用來做各種壞事。這種辦法用到黨內(nèi)，就要造成疑神疑鬼，互不團(tuán)結(jié)，并影響黨的正常生活。切不要搞這種東西。*彭真：“搞好政法工作的幾個(gè)基本問題”(1985年9月26日)，同上注，頁(yè)392。彭真所稱似系出于1961年4月，毛澤東外出視察期間發(fā)現(xiàn)中央辦公廳機(jī)要室對(duì)其談話進(jìn)行錄音，于是指示汪東興報(bào)告中央書記處查處，中央書記處對(duì)葉子龍等人進(jìn)行了處分。1961年5月17日《中央書記處關(guān)于錄音、記錄問題的決定》作出了關(guān)于中央和地方黨、政、軍、群一律不準(zhǔn)搞錄音等五項(xiàng)規(guī)定。參見《楊尚昆日記》(上)，中央文獻(xiàn)出版社2001年版，頁(yè)715-716；《楊尚昆日記》(下)，頁(yè)1-44。

在公安偵查的普通刑事案件中，除監(jiān)聽、專案耳目、特情等手段之外，監(jiān)視、密取證據(jù)、臥底偵查、秘密搜查等手段是從戰(zhàn)爭(zhēng)年代到前刑訴法時(shí)代再到刑訴法規(guī)范細(xì)密建立以來，經(jīng)年使用的基本手段。*《西北局關(guān)于目前鋤奸問題的指示(初稿)》(1943年2月)，載中央檔案館、陜西省檔案館編：《中共中央西北局文件匯集：1943(一) 甲3》，頁(yè)36；《公安部關(guān)于刑事偵察部門分管的刑事案件及其立案標(biāo)準(zhǔn)和管理制度的規(guī)定》(1979年12月24日)。但基于政治考慮，這些手段在反貪案件使用上時(shí)亦有諸多限制而諱莫如深。例如檢察院反貪部門商請(qǐng)黨委組織部，通過正式組織手續(xù)將一個(gè)充當(dāng)臥底的偵查員(undercover)配給某握有重權(quán)的部門負(fù)責(zé)人任秘書，或通過其所在單位配給其任專職司機(jī)，或?qū)⑵滢k公室主任轉(zhuǎn)化為一個(gè)專案耳目。對(duì)此移用公安偵查手段于反貪所造成的政治后果，政治層面的考慮認(rèn)為對(duì)政治的損傷遠(yuǎn)大于司法收益。

由此，原本由于反貪案件和普通刑事案件在自然屬性上即存在重大差異，導(dǎo)致兩類案件偵查難度迥異。而從刑事總體性下“刑法—刑事證據(jù)—刑事偵查”一體化視野看，對(duì)整個(gè)反貪案件總體的制度處遇的逆向區(qū)別，所產(chǎn)生的二元性又使得兩類案件偵查力差別巨大。

以上情狀在1996年《刑事訴訟法》實(shí)施后，基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力和刑事實(shí)體法供給有適度改變：

其一， 2007年中國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)金融監(jiān)管，要求金融機(jī)構(gòu)遵循“了解你的客戶”的原則，了解客戶及其交易目的和交易性質(zhì)，了解實(shí)際控制客戶的自然人和交易的實(shí)際受益人，確保能足以重現(xiàn)每項(xiàng)交易，以提供識(shí)別客戶身份、監(jiān)測(cè)分析交易情況、調(diào)查可疑交易活動(dòng)和查處洗錢案件所需的信息，在金融機(jī)構(gòu)客戶身份識(shí)別、客戶身份資料和交易記錄保存等方面收緊了管理。*參見《反洗錢法》(2007年1月1日實(shí)施)；《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》(中國(guó)人民銀行令〔2006〕第1號(hào)，2007年1月1日實(shí)施)；《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識(shí)別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》(中國(guó)人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)〔2007〕第2號(hào)，2007年8月1日起實(shí)施)。

其二，2003年最高人民法院對(duì)受賄罪“利用職務(wù)上的便利”、“為他人謀取利益”的認(rèn)定等七個(gè)方面作了細(xì)化規(guī)定，*《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，2003年11月13日，法〔2003〕167號(hào)。2007年中紀(jì)委八條*《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》(2007年6月)。及隨后最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)《刑法》受賄罪犯罪構(gòu)成作擴(kuò)大解釋，對(duì)于以交易形式、收受干股方式、合作開辦公司等合作投資名義、委托理財(cái)、賭博形式、以特定關(guān)系人為中介、收受汽車、房屋等未變更權(quán)屬登記、收受財(cái)物后退還或上交、離職后收受財(cái)物等十個(gè)問題作了規(guī)定。*《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(2007年7月8日)。

其三，各種偵查手段也有了新的改變。第一，對(duì)重大反貪案件，檢察院經(jīng)常商請(qǐng)公安機(jī)關(guān)使用技術(shù)偵查手段，經(jīng)過雙方內(nèi)部繁復(fù)的審批，由公安行動(dòng)技術(shù)部門實(shí)施。當(dāng)然其嚴(yán)格內(nèi)審措施、實(shí)施條件和雙向制約形態(tài)，*參見《北京市檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作規(guī)則》(2004月2月26日北京市檢察院檢委會(huì)通過)第120、121、145條。并非賦予檢察院獨(dú)立的實(shí)施行動(dòng)技術(shù)權(quán)力，并未超出彭真所界定的政策范圍。第二，晚近以來，江浙等多地檢察院開始利用1996年修正后的《刑事訴訟法》第57條的模糊性，對(duì)重大賄賂案件犯罪嫌疑人使用6個(gè)月的指定監(jiān)視居住強(qiáng)制措施，以在此其間獲取口供。*“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：(一)未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所?！?/p>

但是，反貪案件在初始立案上依附于紀(jì)委、借重于“雙規(guī)”的局面并未改變，尤其是在高級(jí)職務(wù)國(guó)家工作人員受賄的大案要案中，仍幾乎無一例外地系由紀(jì)委移送反貪局。誘致因素首先仍在于更具決定性的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力和證據(jù)法、偵查手段被賦予的二元性并未根本改觀；其次，這是指導(dǎo)反貪案件偵查的基本刑事政策考量和檢察院進(jìn)行的自我選擇的結(jié)果等原因所導(dǎo)致。

四、 刑事政策考量與檢察院的策略性選擇

盧埃林、弗蘭克一系的美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)(American legal realism)關(guān)心紙上的法條之外的因素對(duì)法規(guī)范和訴訟的影響。*Gary J. Aichele, Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence: The Changing Consensus, Garland Publising,1990,pp.51-73;Karl N. Llewellyn, “A Realistic Jurisprudence—The Next Step”, in William W. Fisher III ed, Morton J. Horwitz, Thomas A. Reed， American Legal Realism, Oxford University Press, 1993, pp.53-58.但是，美國(guó)的學(xué)院派法學(xué)研究關(guān)注的訴訟以法官和法院審判為中心，以美國(guó)法學(xué)研究范式為摹本的中國(guó)研究視域亦黯淡了政治的、社會(huì)的因素對(duì)于偵查的制約，而公安管轄案件的偵查和作為刑事程序第三手的法院審判所感受到的程序外因素均遠(yuǎn)不及反貪案件，這是詮解反貪案件倚賴于“雙規(guī)”的又一節(jié)點(diǎn)所在。

1978年檢察院恢復(fù)，1979年8月最高人民檢察院設(shè)立經(jīng)濟(jì)檢察廳，反貪案件踉蹌起步。1982年《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中嚴(yán)重犯罪活動(dòng)的決定》頒布，將打擊貪污受賄等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪列為“黨中央著重抓的兩件大事”之一，這促成各級(jí)檢察院經(jīng)濟(jì)犯罪偵查初具形態(tài)。1989年7月，中共中央審時(shí)度勢(shì)，決定做幾件群眾關(guān)心的事，其中第七件事要求“嚴(yán)肅認(rèn)真地查處貪污、受賄、投機(jī)倒把等犯罪案件，特別要抓緊查處大案要案”。*《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于近期做幾件群眾關(guān)心的事的決定》(1989年7月28日)。此后兩高發(fā)布“通告”，掀起反貪工作的第二次高潮。以此為轉(zhuǎn)礪，檢察院經(jīng)濟(jì)犯罪偵查工作漸創(chuàng)出格局。1989年8月18日，廣東省檢察院撤銷經(jīng)濟(jì)檢察處，成立全國(guó)第一個(gè)集舉報(bào)、偵查、預(yù)防犯罪為一體的反貪污賄賂工作局(副廳級(jí))。*參見《廣東省志·檢察志》，廣東人民出版社2006年版，頁(yè)106。1995年最高人民檢察院成立反貪總局，并與稅務(wù)檢察廳一個(gè)機(jī)構(gòu)、兩塊牌子，兼查辦偷稅、抗稅、假冒商標(biāo)等案件。*時(shí)任最高人民檢察院副檢察長(zhǎng)陳銘樞：“在最高人民檢察院反貪污賄賂總局成立暨掛牌儀式上的講話”，載《中國(guó)檢察年鑒(1996)》，中國(guó)檢察出版社1996年版，頁(yè)101-102?！胺簇澗帧睗u成一個(gè)聲名響亮的機(jī)構(gòu)，“反貪局在行動(dòng)”甚至成為迄今風(fēng)靡不衰的官場(chǎng)小說內(nèi)必有的素材。

但是，在當(dāng)代中國(guó)政制，“黨管干部”是一項(xiàng)根本的組織人事原則。“管干部”被理解為既包括提拔干部，也包括審查、處分干部。*“紀(jì)委對(duì)黨的干部進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違紀(jì)的進(jìn)行查處，是實(shí)現(xiàn)黨管干部原則，加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要的有機(jī)組成部分。反腐敗必須由共產(chǎn)黨來領(lǐng)導(dǎo)。”參見尉健行：“反腐敗既要堅(jiān)決，又必須穩(wěn)妥”(2002年11月10日)，見前注〔26〕，頁(yè)610。檢察院反貪案件聲勢(shì)漸壯后，坊間熟語稱“組織部提干部，趕不上檢察院查干部”，這顯然表現(xiàn)出檢察院已實(shí)際涉入干部管理。1993年福建高院院長(zhǎng)陳新秀受賄案、*陳新秀三次受賄現(xiàn)金5000元人民幣和一臺(tái)價(jià)值842元的收錄機(jī)，福建省檢察院認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪免予起訴，1993年最高人民檢察院駁回陳申訴，維持原決定。參見崔敏：《中國(guó)刑事訴訟法的新發(fā)展——刑事訴訟法修改研討的全面回顧》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1996年版，頁(yè)109-137；崔敏：《呼喚法制文明——為健全訴訟法制吶喊》，警官教育出版社1999年版，頁(yè)709-718。1995年泰安事件*1994-1995年泰安市檢察院立案?jìng)刹榱颂┌彩泄簿指本珠L(zhǎng)閻克爭(zhēng)、局長(zhǎng)李惠民案，并挖出泰安市委書記胡建學(xué)和市委副書記孫慶祥及3名市委常委、2名副市長(zhǎng)受賄、貪污、挪用公款、流氓案，經(jīng)山東省檢察院偵查、移送起訴，分別被判處死刑、死緩、無期徒刑等重刑。參見《中國(guó)檢察年鑒(1997)》，中國(guó)檢察出版社1998年版，頁(yè)421-422。等案件發(fā)生后，反貪案件在制度內(nèi)的位置布局被高度關(guān)注。

在訴訟中，檢察院既負(fù)擔(dān)刑事案件批捕、起訴，又享有對(duì)看守所、勞教所、監(jiān)獄、勞改場(chǎng)的監(jiān)所監(jiān)督和對(duì)法院民事、行政案件的監(jiān)督，同時(shí)又有反貪、反瀆(法紀(jì))兩項(xiàng)大的偵查職能。從1990年代中后期開始，“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的聲音漸起，檢察院在政治上、學(xué)術(shù)上漸處于低位。1996年修正《刑事訴訟法》和1997年修正《刑法》，檢察院的偵查手段、實(shí)際偵查管轄范圍等受到了極大調(diào)整，并被取消了免予起訴權(quán)。從1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》開始，到1996年《刑事訴訟法》實(shí)施后幾年內(nèi)，法檢兩院之間的矛盾沖突亦達(dá)到頂點(diǎn)。要求取消檢察院的批捕權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)尤其是反貪案件權(quán)，將反貪合并于監(jiān)察部，改造為類似香港的廉政公署樣式的機(jī)構(gòu)，僅保留公訴，甚至取消整個(gè)檢察院的聲音，在學(xué)術(shù)界、律師界、司法界均不絕于縷。此聲潮直接影響了最高決策層對(duì)檢察院的基本認(rèn)識(shí)。1998年人大換屆，政法機(jī)關(guān)進(jìn)行教育整頓，檢察院尤其是反貪局成為教育整頓中的重點(diǎn)。*《中共中央組織部、最高人民檢察院關(guān)于對(duì)地、縣兩級(jí)人民檢察院和反貪局領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行普遍考察的通知》，1998年6月9日，組通字〔1998〕25號(hào)；《中共中央組織部、最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)地、縣兩級(jí)人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)班子組織建設(shè)有關(guān)問題的通知》，1998年12月18日，組通字〔1998〕58號(hào)。其間，九屆人大委員長(zhǎng)李鵬約肖揚(yáng)、韓杼濱二人談話，談了四個(gè)問題，其中之一即是“高檢對(duì)公安和法院都能起監(jiān)督作用，惟獨(dú)高檢未明確自己由誰來監(jiān)督”。*李鵬：《立法與監(jiān)督——李鵬人大日記》(下)，新華出版社、中國(guó)民主法制出版社2006年版，頁(yè)489。

在此情形下，檢察院本不具有在政治全局上的權(quán)威，又逢司法體制內(nèi)和學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)危機(jī)，因此采取了政治上最安全的方式，即將最被各界關(guān)注的反貪案件收斂于紀(jì)委之下。因?yàn)榧o(jì)委在當(dāng)世政治架構(gòu)內(nèi)，是一個(gè)政治位階極高的黨內(nèi)機(jī)構(gòu)，它消解了檢察院從事反貪案件的各種政治顧慮。

1978年成立的中央紀(jì)委，較之1949年設(shè)立的中央紀(jì)委和1955年設(shè)立的中央監(jiān)委，在職能、地位、權(quán)力上均完全不同。1978年中央紀(jì)委成立，陳云任第一書記、鄧穎超為第二書記、胡耀邦為第三書記，黃克誠(chéng)為常務(wù)書記，王鶴壽等十一人為副書記，由100人組成中央紀(jì)律檢查委員會(huì)。*《中國(guó)共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議公報(bào)》(1978年12月22日通過)，載《三中全會(huì)以來重要文獻(xiàn)選編》，人民出版社1982年版，頁(yè)14；《中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第一書記、第二書記、第三書記、常務(wù)書記、副書記、常委、委員名單》，載《人民日?qǐng)?bào)》1978年12月25日，第1版。在中國(guó)政體內(nèi)，機(jī)構(gòu)的權(quán)威與機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人在中共黨內(nèi)排名為正相關(guān)。陳云在1934年即任中央政治局常委，與鄧小平是文革后兩位僅存的中共1956年第八屆中央政治局常委，第一代領(lǐng)導(dǎo)集體核心之一。此后歷屆中央紀(jì)委書記均由中央常委擔(dān)任。從1982年十二大開始，中紀(jì)委委員與中央委員、中顧委委員(1982、1987年)一樣，均由黨的全國(guó)代表大會(huì)選舉產(chǎn)生。2000年，中共中央還賦予紀(jì)委介入傳統(tǒng)上由各級(jí)組織部固有行使的干部日?？己恕⑦x拔任用中，規(guī)定“加強(qiáng)對(duì)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部和干部選拔任用工作的監(jiān)督。建立和完善……組織部門和紀(jì)檢、監(jiān)察部門聯(lián)席會(huì)議制度”。*《中共中央辦公廳關(guān)于印發(fā)〈深化干部人事制度改革綱要〉的通知》，2000年6月23日，中辦發(fā)(2000)15號(hào)。中共中央又規(guī)定“為適應(yīng)反腐敗斗爭(zhēng)的需要，進(jìn)一步加強(qiáng)黨的紀(jì)律檢查工作，中央決定逐步做到地方各級(jí)紀(jì)委書記由同級(jí)黨委副書記擔(dān)任”。*使用的措辭不是“兼任”。雖然2007年之后中共中央部署地方黨委副書記職數(shù)削減，地方紀(jì)委書記不再是副書記，但是因?yàn)楦睍浵鳒p，除政府首長(zhǎng)外，僅有一個(gè)綜合協(xié)調(diào)的副書記，因此地方黨委常委的權(quán)重較之前上升。2004年之后，中共中央更作了一個(gè)新的重大變更：決定中央紀(jì)委、監(jiān)察部全面實(shí)行對(duì)派駐紀(jì)檢組、紀(jì)委進(jìn)行統(tǒng)一管理，*《中國(guó)共產(chǎn)黨中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第三次全體會(huì)議公報(bào)》，載《人民日?qǐng)?bào)》，2004年1月14日，第1版。從而使得紀(jì)委更不易受制于地方的組織、利益牽扯和干預(yù)。由上可見，紀(jì)委從1978年建立迄今，在政治上，相對(duì)于黨內(nèi)其他工作部門、辦事機(jī)構(gòu)和政府、人大、兩院等所有機(jī)構(gòu)，日漸強(qiáng)勢(shì)。在具體的反貪事務(wù)權(quán)力行使上，紀(jì)委逐漸被賦予全局的組織協(xié)調(diào)地位，檢察院反貪案件則納入紀(jì)委領(lǐng)導(dǎo)之下。

最高人民檢察院從恢復(fù)組建、開始工作之初，在兩項(xiàng)自偵案件上即確立了與中紀(jì)委的密切關(guān)系。1980年1月《刑法》、《刑事訴訟法》正式實(shí)施，當(dāng)月召開的高檢院務(wù)會(huì)議上，主持工作的高檢院黨組副書記喻屏就提出：“法紀(jì)檢察和經(jīng)濟(jì)檢察工作，可以說基本上還沒有開展。過去干部少，沒有力量，現(xiàn)在干部多了，可以抓了。首先要抓辦案，不能坐而論道。這兩項(xiàng)工作都和端正黨風(fēng)黨紀(jì)有直接聯(lián)系，要和中紀(jì)委建立密切聯(lián)系?！?高振河：《喻屏傳——一位老共產(chǎn)黨員的人生歷程》，中共黨史出版社2005年版，頁(yè)450。

從1982年打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪開始，中共中央規(guī)定：“黨的各級(jí)紀(jì)律檢查委員會(huì)應(yīng)當(dāng)成為黨委領(lǐng)導(dǎo)這場(chǎng)斗爭(zhēng)的堅(jiān)強(qiáng)有力的辦事機(jī)構(gòu)?！?《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中嚴(yán)重犯罪活動(dòng)的決定》，1982年4月13日，中發(fā)(1982)22號(hào)，載中共江西省委打擊經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)辦公室編?。骸洞驌艚?jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)文件選編》1986年版，頁(yè)3-14。而對(duì)于兩高在此運(yùn)動(dòng)中的位置，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)鄭天翔說：“關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件，由中紀(jì)委牽頭，高檢、高法派人參加，共同研究，哪些該判，哪些該殺，然后分頭辦理?！?鄭天翔：“堅(jiān)決執(zhí)行依法從重從快的方針——同省、市、自治區(qū)法院院長(zhǎng)的談話”(1983年8月3日)，載鄭天翔：《行程紀(jì)略》，北京出版社1994年版，頁(yè)370。1986年全國(guó)政法工作會(huì)議，政治局委員、書記處書記、中央政法委書記喬石明確界定：“特別是打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，法律、政策界限不易掌握，需要在黨委領(lǐng)導(dǎo)下，會(huì)同各有關(guān)部門共同研究”，“查處經(jīng)濟(jì)案件不宜由政法部門來牽頭，必須由各級(jí)黨委來統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，組織各有關(guān)部門協(xié)同配合”。*參見“加強(qiáng)學(xué)習(xí) 振奮精神 做好政法工作”(1986年3月4日)，見前注〔20〕，頁(yè)84。

隨著職務(wù)犯罪在1992年之后逐漸成為政權(quán)內(nèi)突出問題，“黨內(nèi)不正之風(fēng)”的提法在官方話語體系中亦被直白的“腐敗”一詞所替代，對(duì)此事關(guān)政治全局的事項(xiàng)，紀(jì)委的份量更加持重。1997年中共十五大報(bào)告確立“黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，黨政齊抓共管，紀(jì)委組織協(xié)調(diào)，部門各負(fù)其責(zé)，依靠群眾的支持和參與”的反腐敗領(lǐng)導(dǎo)體制和工作機(jī)制。*“高舉鄧小平理論偉大旗幟，把建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)”(1997年9月12日)，載《江澤民文選》(第二卷)，人民出版社2006年版，頁(yè)46。2002年中共十六大修改《黨章》，將“紀(jì)委組織協(xié)調(diào)反腐敗工作”寫入黨章第44條，*《中國(guó)共產(chǎn)黨章程》(中國(guó)共產(chǎn)黨第十六次全國(guó)代表大會(huì)部分修改，2002年11月14日通過)，載《人民日?qǐng)?bào)》2002年11月19日，第1版。紀(jì)委在制度內(nèi)的規(guī)范地位至此被以最高規(guī)格的黨內(nèi)規(guī)范固定。

因此，由于紀(jì)委的政治位階和實(shí)際政治地位，對(duì)檢察院而言的案內(nèi)外顧慮，于紀(jì)委而言均不構(gòu)成障礙。目前，檢察院案件偵查管轄實(shí)行分級(jí)立案?jìng)刹?，線索管理、初查與此保持一致：縣(處)級(jí)干部和其他市地管理的干部涉嫌職務(wù)犯罪的案件線索由市院負(fù)責(zé)管理和初查、偵查，地(廳)級(jí)干部和其他省管干部涉嫌職務(wù)犯罪的案件線索由省院負(fù)責(zé)管理和初查、偵查，省部級(jí)干部由最高人民檢察院偵查。*參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(1999年9月21日)；《浙江省人民檢察院關(guān)于規(guī)范要案線索管理和初查工作的有關(guān)規(guī)定(試行)》，2002年1月17日，浙檢反貪字〔2002〕13號(hào)。這種依干部職級(jí)劃分案件偵查管轄與黨委、黨委組織部“下管一級(jí)”的組織人事體制一致，而與法院僅根據(jù)標(biāo)的大小、量刑、刑種劃分民商案件、刑事案件審判管轄形成鮮明對(duì)比。紀(jì)委雖然也執(zhí)行此級(jí)別管轄尺度，但是驅(qū)動(dòng)因素則完全不同。對(duì)于反貪案件而言，上收一級(jí)的管轄體制主要是考慮在目前分層治理、橫向管理、“塊塊為主”的體制內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)受同一層級(jí)組織人事、編制、財(cái)政、土地等各個(gè)機(jī)關(guān)的制約而力量受限，或?yàn)榇撕蠊ぷ髟斐衫щy。

即使在這樣的反貪案件管轄體制下，偵查經(jīng)驗(yàn)表明的政策制度微妙亦并非沒有學(xué)術(shù)關(guān)注意義。如果某縣委書記的受賄案件不是由上級(jí)交辦，而是檢察院自查收集證據(jù)認(rèn)定，雖然在1988年案件請(qǐng)示報(bào)告制度建立之后，未獲得同意的立案、強(qiáng)制措施采取甚至初查都較難啟動(dòng)，但是如果有確實(shí)證據(jù)證實(shí)，罕有地方黨委會(huì)作否定指示。但這種先造成既定事實(shí)再要求批準(zhǔn)的做法，不僅可能會(huì)被認(rèn)為侵蝕了對(duì)干部的管理權(quán)，有關(guān)辦案人任職前途受影響，而且其他部門亦會(huì)對(duì)檢察院避而遠(yuǎn)之。在“機(jī)關(guān)辦社會(huì)”的現(xiàn)實(shí)下，干部職級(jí)、職數(shù)配備、經(jīng)費(fèi)、辦公、辦案用房和人員家屬住房等各方面都會(huì)得不到支持，這是檢察反貪案件的主要案外顧慮。而這些案外考慮對(duì)于紀(jì)委幾乎不成為影響。即使在學(xué)院內(nèi)研究而言是微不足道的細(xì)節(jié)，但于辦案實(shí)踐卻極重要的制約條件，辦案費(fèi)用問題，對(duì)需要向本級(jí)財(cái)政申請(qǐng)專案經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助的檢察院來說，始終是個(gè)敏感、頭痛的主題，但是對(duì)于紀(jì)委，經(jīng)費(fèi)完全不構(gòu)成制約。*中央紀(jì)委書記吳官正在給中央書記處書記、中央紀(jì)委副書記何勇和其他中央紀(jì)委駐會(huì)領(lǐng)導(dǎo)的信中說：“財(cái)政部保證辦案費(fèi)用，我們更要自覺，更要帶頭，希望管理局加強(qiáng)管理，希望分管領(lǐng)導(dǎo)嚴(yán)格要求?！眳⒁姟按罅Πl(fā)揚(yáng)艱苦奮斗的作風(fēng)”(2007年7月10日)，載吳官正：《正道直行——黨風(fēng)廉政建設(shè)的實(shí)踐與思考》，人民出版社2008年版，頁(yè)487。

尤需提及的是，偵查機(jī)關(guān)實(shí)際作為紀(jì)委的預(yù)審機(jī)構(gòu)這一關(guān)系形成，在中國(guó)政治語境下，有現(xiàn)實(shí)的政治考慮，即對(duì)特殊政治性案件的查辦，檢察院的政治分量不足。1978年之后，由林彪、江青兩案開始了先例。1978年十一屆三中全會(huì)公報(bào)宣布“必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究?！瓩z察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要保持應(yīng)有的獨(dú)立性”。*《中國(guó)共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議公報(bào)》(1978年12月22日通過)，載《人民日?qǐng)?bào)》，1978年12月24日，第1版。但原由汪東興領(lǐng)導(dǎo)的“林江兩案”中央專案組在十一屆三中全會(huì)閉幕之后，移交給了中央紀(jì)委。中央紀(jì)委成立了“林彪、江青反革命集團(tuán)案件審理領(lǐng)導(dǎo)小組”，中紀(jì)委副書記劉順元領(lǐng)導(dǎo)一組，審查林彪集團(tuán)案件；中紀(jì)委副書記張啟龍領(lǐng)導(dǎo)二組，審查江青集團(tuán)案件；中紀(jì)委副書記王鶴壽、章蘊(yùn)領(lǐng)導(dǎo)三組，審理康生、謝富治的問題。*參見汪文風(fēng)：《從“童懷周”到審江青》，當(dāng)代中國(guó)出版社2004年版，頁(yè)54、63。至1980年4月以后，江青集團(tuán)移交給公安部預(yù)審，林彪集團(tuán)移交給總政預(yù)審，預(yù)審?fù)戤呉平蛔罡呷嗣駲z察院審查起訴。*“回憶彭真同志領(lǐng)導(dǎo)下的‘兩案’審判工作——訪審判林彪案辦公室副主任圖們”，見前注〔13〕，頁(yè)112。這一模式為此后三十年大要案辦理所沿襲。

五、 走出雙規(guī)？

1979年紀(jì)委成立初期，中央紀(jì)委常務(wù)副書記黃克誠(chéng)曾擔(dān)心：一些案件可能中央紀(jì)委再三督促地方黨委也不辦，不答復(fù)，考慮要請(qǐng)《人民日?qǐng)?bào)》幫忙，而如果有些事《人民日?qǐng)?bào)》也推不動(dòng)，就要請(qǐng)最高人民檢察院和最高人民法院幫忙，“如果我們沒有這種決心和勇氣，就只是‘養(yǎng)老院’了”。*“在中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第一次全體會(huì)議開幕式上的講話”(1979年1月4日)，載《黃克誠(chéng)紀(jì)念文集》，湖南人民出版社2002年版，頁(yè)79。三十多年間不斷的制度調(diào)整使得黃克誠(chéng)的擔(dān)心沒有出現(xiàn)，紀(jì)委成為既具有超越于被查處對(duì)象的至高政治地位，同時(shí)又有堅(jiān)實(shí)的具體手段的反貪?rùn)C(jī)構(gòu)，這些堅(jiān)實(shí)手段突出的表現(xiàn)在“雙規(guī)”措施上。在刑事政策設(shè)計(jì)上，“雙規(guī)”的制度功能具有技術(shù)紐結(jié)意義。目前反腐敗領(lǐng)導(dǎo)體制的既定政策“黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“紀(jì)委組織協(xié)調(diào)”于1997年10月確立，制度調(diào)整需由技術(shù)細(xì)節(jié)獲得支持，這一體制通過前述1996的《刑事訴訟法》修正獲得實(shí)際保證。如果檢察院反貪局具有獨(dú)立的發(fā)起對(duì)大案要案的偵查能力，則該體制勢(shì)必會(huì)被弱化。

但是，如前文所述，對(duì)“雙規(guī)”的批評(píng)是無法回避的，其只是一個(gè)階段性政策的產(chǎn)物。2001年，時(shí)任中央紀(jì)委書記尉健行就表示：“有的被審查人員被‘雙規(guī)’半年、一年，甚至更長(zhǎng)。這當(dāng)然與案件復(fù)雜有關(guān)系，也與辦案條件有關(guān)系?，F(xiàn)在要就‘兩規(guī)’規(guī)定一個(gè)時(shí)限也難，但還是要有一個(gè)大致的時(shí)間規(guī)定?！?尉健行：“查辦案件工作的方針政策”(2001年8月22日)，見前注〔26〕，頁(yè)568-569。在基本治理思路上，晚近中國(guó)不斷宣示法治化道路，在“雙規(guī)”這一各界矚目之問題上近期亦漸作出調(diào)整。

2012年《刑事訴訟法》修正即可看出立法在試圖“走出雙規(guī)”方向上對(duì)反貪案件手段上的努力：①第148-152條規(guī)定對(duì)于“重大的貪污、賄賂犯罪案件”，檢察院可以使用技術(shù)偵查手段，此措施被學(xué)界給予較高關(guān)注。②將傳喚時(shí)間由12小時(shí)改為24小時(shí)。但是，此次修法規(guī)定技術(shù)偵查，實(shí)際上并非反貪案件手段具有實(shí)質(zhì)意義的制度增量措施，只是對(duì)前述多年來偵查實(shí)踐做法的一個(gè)法律確認(rèn)，內(nèi)審程序和條件、形態(tài)亦如此前。*參見《北京市檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作規(guī)則》(2004月2月26日北京市人民檢察院檢委會(huì)通過)；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(2012年12月13日頒布)第254-264條；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(2012年10月15日頒布)第263-267條。24小時(shí)規(guī)定相對(duì)于反貪案件“案件突破”的必要時(shí)間而言，制度的邊際收益意義并不大。*當(dāng)然不可能過長(zhǎng)時(shí)間或回到1997年之前實(shí)際無時(shí)限的連續(xù)傳喚。在偵查行動(dòng)力上，具有制度增量意義的是第73條的規(guī)定。2012年《刑事訴訟法》第73條規(guī)定：“對(duì)于涉嫌特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行?！痹摋l是從偵查技術(shù)上解決檢察院反貪案件依賴紀(jì)委“雙規(guī)”問題的一個(gè)條款。然而，此努力卻遭致學(xué)界意見反彈，該條從征求意見稿公示開始即引發(fā)強(qiáng)烈批評(píng)。

從前文細(xì)述的受賄案件的自然屬性和制度處遇以及基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力、刑事法總體性的弱勢(shì)而言，該條是在反貪案件能力所受到的結(jié)構(gòu)性約束形態(tài)下的一個(gè)被決定條款。從“雙規(guī)”到第73條指定監(jiān)視居住，對(duì)正當(dāng)程序論而言，顯然是一種改進(jìn)：①檢察院由人大產(chǎn)生，受人大監(jiān)督，整個(gè)檢察院有組織法、程序法、實(shí)體法制約。②指定監(jiān)視居住并非如“雙規(guī)”是一個(gè)封閉的程序，按照2012年《刑事訴訟法》第37條規(guī)定，辯護(hù)律師可以同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見、通信、提供法律咨詢，會(huì)見不被監(jiān)聽，自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。③時(shí)間，不是指定時(shí)間和無期限羈押，最長(zhǎng)時(shí)限6個(gè)月。④只能適用于犯罪金額50萬元以上的案件，*偵查實(shí)踐為規(guī)避該數(shù)額限制，已經(jīng)提出50萬是立案時(shí)涉嫌數(shù)額，而不可能是偵查終結(jié)或判決認(rèn)定數(shù)額，這或可導(dǎo)致該數(shù)額限制虛化。而不是瑣細(xì)案件。⑤指定監(jiān)視居住措施必須報(bào)上一級(jí)檢察院批準(zhǔn)，審批機(jī)關(guān)至少是地市級(jí)檢察院，加上2009年之后地方檢察院自偵案件逮捕由上級(jí)檢察院決定，*《最高人民檢察院關(guān)于省級(jí)以下人民檢察院立案?jìng)刹榈陌讣缮弦患?jí)人民檢察院審查決定逮捕的規(guī)定(試行)》(2009年9月4日起施行)。則使立案機(jī)關(guān)因事先的自我審查和事中、事后上級(jí)機(jī)關(guān)的審查而受到嚴(yán)格約束。⑥按照最高人民檢察院細(xì)則，整個(gè)程序亦建立了諸多內(nèi)部約束機(jī)制和適當(dāng)?shù)拈_放性。*參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(2012年10月15日頒布)第110-128條。

當(dāng)然，就本文所述檢察院相對(duì)于紀(jì)委在政制內(nèi)的位階和結(jié)構(gòu)性權(quán)力而言，該條可能并未能完全取代對(duì)高級(jí)別國(guó)家工作人員受賄犯罪初始突破時(shí)依賴“雙規(guī)”的局面。但該條規(guī)定是對(duì)2012年之前江蘇、浙江等地反貪實(shí)踐中即開始施用的指定監(jiān)視居住做法的一個(gè)形式合法性的確認(rèn)。通過立法的正式納入，修補(bǔ)了此前利用立法漏洞進(jìn)行各種機(jī)會(huì)主義司法的弊端，維護(hù)了正當(dāng)程序論之威信。而且，依經(jīng)驗(yàn)而非理論跳動(dòng)來看，在江蘇、浙江一些市縣反貪案件實(shí)踐中，指定監(jiān)視居住手段的使用使檢察院在部分非重要職務(wù)案件中已不再依賴“雙規(guī)”。

筆者認(rèn)為，刑訴法修改甫定，鑒于中國(guó)社會(huì)的復(fù)雜，刑訴法條文需要經(jīng)歷時(shí)間沉淀，才可辨識(shí)出制度效果，過早的斷言是一種自負(fù)。但此前經(jīng)驗(yàn)支持這樣一種印象：相對(duì)于基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力和整個(gè)刑事法的總體性而言，目前刑訴法齊一的規(guī)定偵查程序的立法體例，依然構(gòu)成對(duì)反貪案件的一種管制，而在沒有通過根本的結(jié)構(gòu)性制度供給滿足偵查需求、提高偵查能力的情勢(shì)下，管制只會(huì)催生出非正式程序以進(jìn)行功能替代。而在基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力大規(guī)模提升有限甚至困難的局促下，“走出雙規(guī)”對(duì)正當(dāng)程序論提出的一個(gè)自我理解的問題就是中國(guó)刑事訴訟是否需要建立特別刑事程序的問題。

本文開頭所描述的相對(duì)于普通刑事案件的反貪案件的自然屬性和制度處遇，構(gòu)成“雙規(guī)”問題域的起點(diǎn)。這種事態(tài)所提示的另外一個(gè)意義在于刑事立法可能存在的偏差：刑事立法者在偵查制度構(gòu)建時(shí)的認(rèn)知原型(prototype)，顯出自公安機(jī)關(guān)偵查的故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸婦女等普通刑事案件，反貪案件僅是《刑事訴訟法》第二編內(nèi)規(guī)定十個(gè)小節(jié)的普通偵查49個(gè)條款后5個(gè)條款的附錄，對(duì)反貪案件的殊異個(gè)性估計(jì)不足。此外，基于各種政治考慮和刑事政策設(shè)計(jì)，反貪案件和普通刑事案件在刑法、證據(jù)法、偵查權(quán)力賦予反而表現(xiàn)出來一種并非傾斜于反貪案件的二元性。失范由此而起。

失范，是行為為既有系統(tǒng)所不容，但是失范標(biāo)示社會(huì)演化并推動(dòng)社會(huì)改新，如果所有的行為都是中規(guī)中矩，那么表明社會(huì)始終是在封閉系統(tǒng)內(nèi)重復(fù)而沒有改新，亦無法促動(dòng)規(guī)范更新。刑罰世輕世重，程序因犯罪事態(tài)而定，而不可能制定一個(gè)萬事儀表的程序反復(fù)用于任何時(shí)間空間的犯罪。刑事法學(xué)者常將無罪推定、罪刑法定和改進(jìn)對(duì)被告人權(quán)利保護(hù)等制度吁請(qǐng)、訴諸于名人名言，其中之一即溯源于貝卡利亞，從貝卡利亞的論述尋找話語支持，但貝卡利亞也早就說過：“為了打倒一頭狂暴的撲向槍彈的獅子，必須使用閃擊?！?(意)貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，頁(yè)44。在正當(dāng)程序理論策源地的美國(guó)，1970年面對(duì)有組織犯罪潮，尤其是對(duì)罪犯老大(crime bosses)起訴困難所凸顯的傳統(tǒng)法律的無力，美國(guó)頒布了“關(guān)于詐騙與腐敗組織法”(1970 Racketeer Influenced Corrupt Organization Statute)(RICO)，其中對(duì)追訴和審判都進(jìn)行了新的銳利規(guī)定。*Stephen L. Mallory, Understanding Organized Crime, Jones and Bartlett Publishers,2012, pp.225-227.2001年“9·11”后，面對(duì)犯罪手段絕然不同于傳統(tǒng)技法的“超限戰(zhàn)”，美國(guó)國(guó)會(huì)深感整個(gè)刑事法總體性的軟弱，頒布了旨在專門對(duì)付恐怖犯罪的PATRIOT(愛國(guó)者法案)，在十個(gè)大類條款包括電子通訊的監(jiān)聽、截取計(jì)算機(jī)信息交流等偵查手段方面突破此前的立法和判例。*William C. Banks, “United States responses to September 11”, in Victor V. Ramraj, Michael Hor and Kent Roached., Global Anti-terrorism Law and Policy, Cambridge University Press,2005, pp.490-510.

時(shí)下中國(guó)刑事訴訟實(shí)踐中，“雙規(guī)”等非正式程序內(nèi)的行為的出現(xiàn)，傳遞的是正當(dāng)程序設(shè)計(jì)本身的理性不及。依西方政治哲學(xué)中綿延不絕的契約論思想，法律是公民和國(guó)家公權(quán)力之間的一個(gè)“清單”、“大憲章”、“契約”。*參見(法)盧梭：《社會(huì)契約論》，李平漚譯，商務(wù)印書館2011年版，頁(yè)17-21；(法)讓·博丹：《主權(quán)論》，(美)朱利安·H.富蘭克林編、李衛(wèi)海等譯，北京大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)48。根據(jù)正當(dāng)程序立論前要件之一的這種契約論思想，如果將刑事訴訟法作為一個(gè)契約，那么因?yàn)榇罅课磥硎聭B(tài)、事件、行為是不可預(yù)測(cè)的，契約是不可能完備的，無法窮盡各種不確定并預(yù)先規(guī)定在文本中。即使可以預(yù)測(cè)到，亦可能是不可描述的，因?yàn)槊枋鲆褂谜Z言，而語言又是另一個(gè)不確定性的外部工具，因此，即使事先作了記載，事后的應(yīng)用者也可能對(duì)同一個(gè)語詞的涵義發(fā)生分歧，從而發(fā)生行為偏離。

因此，正當(dāng)程序理論希冀的程序正當(dāng)常被違反。遭遇“雙規(guī)”，提示出正當(dāng)程序的自我設(shè)計(jì)之不及，就本文分析的主題，所指向的即是：在政策性因素發(fā)生變化、社會(huì)基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)能力等因素轉(zhuǎn)變之后，在現(xiàn)有的實(shí)體法和證據(jù)、偵查等程序法供給條件下，檢察院反貪案件機(jī)構(gòu)獨(dú)立發(fā)起偵查大案要案的偵查力能否建立。

六、 余 論

學(xué)界以正當(dāng)程序和社會(huì)控制的二元對(duì)立作為中國(guó)刑事訴訟法學(xué)的立論空間，兩者可能只是學(xué)術(shù)想象的對(duì)立。自由主義國(guó)家不是社會(huì)控制能力軟弱的國(guó)家，即使在“守夜人”意義上的最小國(guó)家而言，利維坦也必須具有調(diào)處公民社會(huì)的力量，具有社會(huì)控制以及在公共生活受到侵害時(shí)實(shí)現(xiàn)刑法設(shè)定的報(bào)復(fù)、一般預(yù)防、特殊預(yù)防功能的能力，是謂“藏器于身，待時(shí)而動(dòng)”。如果基礎(chǔ)性的社會(huì)控制形態(tài)去軟弱化，依托道德哲學(xué)、政治哲學(xué)內(nèi)的悖反論題會(huì)逐漸喪失立論空間。

1997年之后中國(guó)反貪案件的局面與“雙規(guī)”問題的凸顯或可作為這一想象的學(xué)術(shù)對(duì)立之反射?！半p規(guī)”成為現(xiàn)象，原本就在于1996年《刑事訴訟法》大幅地削弱了反貪案件能力，而制度供給又沒有以新手段彌合需求。以激進(jìn)的態(tài)度改變反貪案件線路以“走出雙規(guī)”和2012年《刑事訴訟法》第73條，勢(shì)必陷入又一個(gè)“革命第二天”問題：以斷臂之勇變革陳規(guī)成功后怎么辦，是回到過去還是聽任陷入混亂？取消“雙規(guī)”之后，反貪案件如何偵查？完全無能為力還是走回到另外一個(gè)別的名義的沒有“雙規(guī)”的雙規(guī)？

“告別革命”和“革命再起”論*參見李澤厚、劉再?gòu)?fù)：《告別革命——回望二十世紀(jì)中國(guó)》(第五版)，香港天地圖書有限公司2011年版，頁(yè)121-141。是政治歷史大題，本文只在狹窄論題內(nèi)，從技術(shù)發(fā)生角度，對(duì)“雙規(guī)”問題作樸素的經(jīng)驗(yàn)分析，進(jìn)行不同于泛道德立場(chǎng)的社會(huì)物理學(xué)形態(tài)觀察。雖然韋伯挖苦說，“專家沒有靈魂，縱欲者沒有心肝”，*(德)馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，頁(yè)143。但它使誅心論沒有了對(duì)象，從而使得討論只在事實(shí)因果間展開。