建構(gòu)清代法律新的解釋體系

馬振風(fēng)

一、黃宗智與中國法律社會(huì)史研究

20世紀(jì)80年代，黃宗智先生開始進(jìn)入中國法律史研究領(lǐng)域。在一次講座中他曾說起：“從1988年開始，我把全部精力投入到法律史研究，轉(zhuǎn)眼已經(jīng)二十年了?！盵1]在這二十年里，黃先生在中國法律史領(lǐng)域做出了卓著的成就，主要著作有《清代的法律、社會(huì)、與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》、《法典、習(xí)俗、與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》、《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》、論文集《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，以及不勝枚舉的相關(guān)論文。

有學(xué)者甚至評(píng)價(jià)黃宗智先生引領(lǐng)了二十世紀(jì)九十年代以來美國的中國法律史研究風(fēng)潮，“以黃宗智教授為核心的加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)（UCLA）中國法律史研究群，他們的研究共同體現(xiàn)了‘新法律史的特征：在‘歷史感的關(guān)照之下，連接經(jīng)驗(yàn)（廣泛利用極富學(xué)術(shù)價(jià)值的訴訟檔案）與理論（從優(yōu)秀社會(huì)科學(xué)理論中汲取靈感并與之真正對(duì)話），提煉自己具有啟發(fā)性的新的中層概念。”[2]在《美國歷史學(xué)評(píng)論》2001年刊登的一篇書評(píng)中，戴蒙德說“過去的十年中，一場(chǎng)智識(shí)上的地震在中國法律史領(lǐng)域轟然發(fā)生。確切地說，它的震中位于洛杉磯。在那里，加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)歷史系的一群學(xué)者與博士生們，成功地從基礎(chǔ)上動(dòng)搖了數(shù)十年來關(guān)于中國——尤其是清代——法律的公認(rèn)看法。”[3]黃宗智先生顯然已是中國法律史研究領(lǐng)域的佼佼者。

本文所要評(píng)述的正是黃宗智先生的法律史著作《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》。

二、檔案材料中的訴訟案件

黃宗智先生曾說“我自己的研究起點(diǎn)總是一開始鑒別一大堆迄今還沒有發(fā)掘的或發(fā)掘不夠的材料，然后找出新的經(jīng)驗(yàn)信息?！盵4]本書正是從一批鮮為人所用的資料開始的，這些資料包括：從三個(gè)縣收集的六百二十八件民事案件有1760—1850年四川巴縣的檔案、1810—1900年河北寶坻縣的檔案、1830—1890年臺(tái)灣淡水分府與新竹縣的檔案；為了比較，本書還使用了一些民國時(shí)期的法律案件，主要是1910年代至1930年代河北順義縣的一百二十八件民事案件；還有一些實(shí)地調(diào)查資料：1940—1942年日本滿鐵在華北三個(gè)村莊所做的實(shí)地調(diào)查，包括河北省順義縣的沙井村、欒城縣的寺北柴村、昌黎縣的侯家營村41件詳細(xì)的糾紛。

正如作者在本書序中所說“訴訟案件和司法檔案的開放使我們有可能重新認(rèn)識(shí)中國的法律制度”。作者在仔細(xì)閱讀過這些原始資料后，發(fā)現(xiàn)許多現(xiàn)象無法用已有的理論觀點(diǎn)來解釋，于是作者試圖提出新的理論概念來解釋這些實(shí)證材料。作者從這些材料中提出的問題就是“在何種程度上，新近開放的法律案件可以印證清代國家對(duì)它自己法律制度的表達(dá)？”[5]

三、清代法律的表達(dá)與實(shí)踐

作者認(rèn)為正是清代對(duì)自己法律制度的表達(dá)給我們留下這樣一種印象：清代民事訴訟不多；一般良民是不會(huì)涉訴的，如果涉訴，多半是受了不道德的訟師、訟棍的唆使；縣官們處理民事訴訟案件的時(shí)候，一般是像父母親處理孩子的爭(zhēng)執(zhí)那樣，采取的是調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都依法律判案。但那些訴訟檔案顯示的卻是截然不同的另一幅圖像：民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一，是地方衙門處理事務(wù)之中的極其重要和占有相當(dāng)比例的一部分；訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民，上法庭多是迫不得已，為了維護(hù)自己的合法利益，而非訟師、訟棍的挑唆；衙門處理糾紛的時(shí)候，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法律辦事。

作者通過大量的實(shí)證分析，得出結(jié)論：清代的法律制度一方面具有高度道德化的理想和話語，另一方面它在操作之中比較實(shí)際，能夠適應(yīng)社會(huì)實(shí)際和民間習(xí)俗，這也是這個(gè)制度之所以能夠長期延續(xù)的秘訣。

作者參考了一些他人的理論，但都沒有機(jī)械套用現(xiàn)成的理論模式，而是或修改推進(jìn)已有的理論概念，或提出新的理論?！氨磉_(dá)與實(shí)踐”的分析模式受法國學(xué)者皮埃爾·布迪厄的“實(shí)踐論”影響，正如作者所言“熟悉布迪厄著作的讀者知道本文這里使用的‘實(shí)踐和‘實(shí)踐的邏輯的出處”[6]；在書中作者引用了他與日本學(xué)者滋賀秀三及其學(xué)生寺田浩明的爭(zhēng)論，滋賀秀三他們研究法制的方法是德國傳統(tǒng)的法理學(xué)，強(qiáng)調(diào)情理法的結(jié)合，按照他的分析，縣官扮演的是一個(gè)調(diào)停子女爭(zhēng)端的仁慈父母的角色，而非依法判決的法官，縣官的判決是一種“教諭的調(diào)?！薄｜S宗智先生認(rèn)為滋賀秀三對(duì)情理法原理的分析，主要是對(duì)官方表達(dá)的分析，是有失偏頗的。不能把官方的表達(dá)簡(jiǎn)單等同于實(shí)踐，清代的法律文化只有放在一個(gè)同時(shí)考慮表達(dá)和實(shí)踐這兩個(gè)矛盾方面的解釋體系中才能得到理解。通過大量實(shí)證研究，黃宗智先生認(rèn)為清朝的法官是嚴(yán)格按照清律來判決糾紛的，只不過他們會(huì)優(yōu)先鼓勵(lì)民間調(diào)解，如果糾紛一旦進(jìn)入法庭審理，他們就會(huì)依法判決而不是扮演調(diào)停的父母官。

作者由此提出在處理糾紛的正式系統(tǒng)和非正式系統(tǒng)之間，存在一個(gè)由官方審判和民間調(diào)解互動(dòng)運(yùn)作的“第三領(lǐng)域”。這一提法可能是受到哈貝馬斯關(guān)于“國家”、“社會(huì)”之間存在“公共領(lǐng)域”這一理論的影響。作者使用了統(tǒng)計(jì)學(xué)方法，得出在他使用的巴縣、寶坻、淡水新竹等縣的六百二十八件民事案件中，有四百多件是在呈遞訴狀后，而在正式堂審之前獲得解決的?？h官對(duì)訴狀的批詞會(huì)直接影響到民間調(diào)解，衙門作為催化劑，促成了民間對(duì)糾紛的解決。

在本書最后一章，黃宗智先生直接對(duì)話馬克思·韋伯，韋伯把西方等同于“理性”的“形式主義”法制，中國等同于非理性的“實(shí)體性”的“卡地法”這種二元對(duì)立構(gòu)造。黃宗智先生從韋伯提出的“實(shí)體理性”出發(fā)，加以新的解釋和延伸，說明中國的法律制度乃是一個(gè)由矛盾的表達(dá)和實(shí)踐共同組成的，是一個(gè)包含既背離又抱合因素的統(tǒng)一體，道德化的表達(dá)和實(shí)際性的運(yùn)用，是一個(gè)制度之中的兩個(gè)方面，兩者既對(duì)立又統(tǒng)一，組成了清代法律制度的根本性質(zhì)。

四、本書的貢獻(xiàn)與不足

本書的價(jià)值是多方面的，最重要的貢獻(xiàn)在于：黃宗智先生提出了“表達(dá)”和“實(shí)踐”的解釋體系，并從國家與社會(huì)的互動(dòng)、表達(dá)與實(shí)踐矛盾的研究視角出發(fā)，通過對(duì)檔案資料的分析研讀，解釋了清朝的法制文化。此外，“第三領(lǐng)域”新概念的提出；直接與韋伯理論對(duì)話，既批判了韋伯二元理論，又建構(gòu)了自己關(guān)于中國傳統(tǒng)法律文化的理論；在研究方法上，翔實(shí)的實(shí)證研究，比較法、統(tǒng)計(jì)法的恰當(dāng)運(yùn)用，打破法制史單一學(xué)科領(lǐng)域的研究，與社會(huì)史、文化史的結(jié)合，對(duì)歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)的理論與知識(shí)整合，最終實(shí)現(xiàn)了自己對(duì)清代法律實(shí)際運(yùn)作的解釋。本書還表現(xiàn)了其強(qiáng)烈的問題意識(shí)，嚴(yán)密、清晰的邏輯論證。

首先是“表達(dá)”與“實(shí)踐”的分析路徑，許多看似矛盾對(duì)立的問題，在表達(dá)與實(shí)踐的解釋體系下就很容易理解。比如清代儒家“仁政”意識(shí)形態(tài)下的話語表達(dá)，民眾應(yīng)寬容仁愛，不興訟，縣官如同仁慈父母，對(duì)百姓糾紛耐心調(diào)停勸諭；但在實(shí)踐中細(xì)事訴訟占了衙門訴訟案件的三分之一，縣官多依法斷案，并不做調(diào)停勸諭工作。官方“表達(dá)”是一種理想，但在實(shí)踐過程中必然受到各種影響，社會(huì)習(xí)俗、習(xí)慣，政治權(quán)力等等，實(shí)踐也就與表達(dá)相背離。

其次，作者對(duì)于訴訟檔案材料的使用，訴訟材料是對(duì)法律實(shí)踐運(yùn)作的記錄，對(duì)于探討法律的實(shí)際運(yùn)作具有重要價(jià)值。黃宗智先生在另外一篇文章中說到“縣一級(jí)的地方檔案，是我自己的注意力集中所在。此外，大家知道中國第一歷史檔案館擁有幾十萬件關(guān)于命案的刑科題本，也是研究法律制度實(shí)際運(yùn)作的寶貴資料。另外是省、府級(jí)的檔案，可能也有不少在等待著我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)、發(fā)掘?！盵7]有一位學(xué)者在做法律史研究梳理時(shí)提到“基于以往的研究成果，并且為了進(jìn)一步深化和拓展中國法律史的研究領(lǐng)域，我們接著要做的事情，乃是整理史料，特別是擴(kuò)展史料的范圍?！盵8]

再者是作者基于已有理論的創(chuàng)新，作者參考了一些他人的理論，但都沒有機(jī)械套用現(xiàn)成的理論模式，而是或修改推進(jìn)已有的理論概念，如韋伯的“實(shí)體理性”；或提出新的理論，如清朝糾紛處理中的“第三領(lǐng)域”。以及“民事調(diào)判”、“恐懼下的可就性”、“實(shí)用道德主義”、“實(shí)體理性”、“世襲君主官僚制”等這些小概念的闡釋都體現(xiàn)了作者高超的理論水平及其對(duì)學(xué)術(shù)界的貢獻(xiàn)。

但筆者認(rèn)為本書仍有值得商榷之處。作者通過統(tǒng)計(jì)民事案件占了衙門處理全部案件的三分之一，便否定了官方關(guān)于清朝少民事訴訟的表達(dá)，筆者覺得并不十分具有說服力。衙門處理的全部案件都是很有限的，每縣每年約一百五十件訴訟案，民事案件也就是五十件，這并不能否定“不興訟”的表達(dá)。而且作者并不否認(rèn)衙蠹、衙役對(duì)訴訟百姓的不法勒索，只是程度上深淺的辨析，作者也不否認(rèn)百姓對(duì)于衙門的恐懼，他稱之為“恐懼下的可就性”。在《金翼》一書中就生動(dòng)得描寫了一場(chǎng)官司給一個(gè)家族帶來的災(zāi)難。如果不是被逼無奈或者涉及利益重大，民眾對(duì)于較小糾紛的處理還是會(huì)依照社會(huì)習(xí)慣、民間調(diào)解來解決的。作者為了論證清代民法表達(dá)與實(shí)踐的背離，有點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)民眾解決糾紛時(shí)對(duì)于衙門的依賴。其次，筆者認(rèn)為在傳統(tǒng)社會(huì)眾多的“宗法”、“族規(guī)”對(duì)清代的法律制度以及民眾處理糾紛的方式有重要影響，作者在書中并無論及。

此外，瞿同祖在其《中國法律與中國社會(huì)》中講到“我們不能像分析學(xué)派那樣將法律看成是一種孤立的存在，而忽略其社會(huì)關(guān)系”，瞿同祖先生在書中闡述了古代法律的兩個(gè)主要特征——家族主義和階級(jí)觀念。法律雖然是統(tǒng)治集團(tuán)制定的，但其存在和發(fā)展是以民眾為基礎(chǔ)的。黃宗智先生在本書中詳細(xì)闡釋了清朝民法的表達(dá)與實(shí)踐的矛盾，官方表達(dá)對(duì)民間實(shí)踐的影響，而較少論及民法實(shí)踐對(duì)于官方表達(dá)的影響。

黃宗智先生獨(dú)特新穎的研究視角，仔細(xì)深入的檔案解讀分析，對(duì)西方現(xiàn)有理論的反思，不僅超越了以往的研究領(lǐng)域和方法，而且引領(lǐng)了中國法律史研究“范式”的轉(zhuǎn)移和變革，樹立了法律史研究的范例。但正如學(xué)者已經(jīng)指出的“范例的樹立不是讓人望而卻步”[9]的，一方面為我們此后的研究提供了可資借鑒的對(duì)象，另一方面其仍然存在的不足和缺陷，正是需要后來者去彌補(bǔ)和超越的。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃宗智：《中國法律的實(shí)踐歷史研究》，載《開放時(shí)代》，2008年4月

[2]尤陳?。骸丁靶路墒贰比绾慰赡堋绹闹袊墒费芯啃聳|向及其啟示》，載《開放時(shí)代》，2008年6月

[3]轉(zhuǎn)引自尤陳俊《“新法律史”如何可能——美國的中國法律史研究新東向及其啟示》，載《開放時(shí)代》，2008年6月

[4]黃宗智：《學(xué)術(shù)理論與中國近現(xiàn)代史研究》，載《學(xué)術(shù)界》，2010年3月

[5]黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社，2001年，第1頁

[6]黃宗智：《離婚法實(shí)踐——當(dāng)代中國民事法律制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》，黃宗智主編《中國鄉(xiāng)村研究》第四輯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006年，第3頁注釋

[7]黃宗智：《中國法律制度的經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、文化史研究》，載《北大法律評(píng)論》，1999年第2卷第1輯，第359頁

[8]徐忠明：《中國法律史研究的可能前景：超越西方，回歸本土？》，載《法律史學(xué)科發(fā)展國際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》

[9]楊璐瑋、余新忠：《評(píng)梁其姿<從癘風(fēng)到麻風(fēng)：一種疾病的社會(huì)文化史》，載《歷史研究》，2012年第4期