意思主義模式下不動產一物二賣的理論與實務

烏蘭

摘 要：盡管意大利民法仍然堅持物權變動的意思主義原則，理論與司法實務在解釋和適用《民法典》第2644條確立的“登記優(yōu)先”規(guī)則時，卻間接地承認至少在不動產一物二賣的情形下，不動產物權的變動適用登記生效規(guī)則，這也為后續(xù)一系列違約責任、損害賠償等問題的展開確立了邏輯起點。而在對第一受讓人的救濟方面，意大利民法則走得更遠：通過出讓人的合同責任、第二受讓人的侵權責任、損害賠償的“原物返還”方式以及第一受讓人的撤銷之訴一環(huán)扣一環(huán)地展示出讓人與第二受讓人的主觀狀態(tài)與損害賠償責任之間的關系。此外，意大利民法靈活務實的規(guī)則、完善的救濟手段都具有啟示性且引人深思。

關鍵詞：意思主義；不動產一物二賣；“原物返還” 撤銷之訴

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.05.07

一、意思主義在意大利的繼受與發(fā)展 盡管身處歐洲私法逐步融合的大背景之下，被合并在“大陸法系（Civil Law）”這一更寬泛的法系類別中的法國法與德國法卻仍然固執(zhí)地保留著明顯的差異，其中最讓民法學家，特別是中國民法學者津津樂道的區(qū)別之一，即是兩大法律傳統(tǒng)在物權變動規(guī)則這一問題上所表現出的截然不同的態(tài)度：德國法確立了物權形式主義的變動規(guī)則；與之相反，法國法卻規(guī)定了物權變動的意思主義原則，該原則最早出現在拿破侖《法國民法典》第1138條第2款和第1583條中 實際上拿破侖《法國民法典》第1138條第2款并沒有清晰地表達出物權變動意思主義原則，而似乎是將合同雙方的給付義務作為物權發(fā)生變動原因；但是第1583條關于買賣合同的規(guī)定則是將這一原則清晰、明確地表達出來。（參見：Adriano Cavanna， Storia del diritto moderno in Europa[J]. vol. 2， Giuffré， Milano， 2005， p. 579 e C. Massimo Bianca， “Riflessioni sul Principio del consenso traslativo”[J]. in Rivista di Diritto Civile， Parte I， 1964， p. 535. ），被普遍認為是法國大革命高揚的自由精神在民法物權領域的一次重大勝利。自法國《民法典》問世，意大利就開始了對法國民法的全盤繼受，并于1865年頒布了以拿破侖《法國民法典》為藍本的《意大利王國民法典》（Codice Civile del Regno dItalia），確立了其在法國法系的中堅地位。

西南政法大學學報烏 蘭：意思主義模式下不動產一物二賣的理論與實務——以意大利民法為觀察樣本意大利法上的意思主義原則（Principio consensualistico），又稱作合意轉讓原則（Principio del consenso traslativo），規(guī)定在1865年《意大利民法典》的第1125條 參見：Art. 1125 cod. civ. abr.： “Nei contratti che hanno per oggetto la traslazione della proprietà o di altro diritto， la proprietà o il diritto si trasmette e si acquista per effetto del consenso legittimamente manifestato...”（1865年《意大利民法典》第1125條：“轉讓物的所有權或者其他權利的合同，自雙方當事人達成合法有效的合意時起，所有權移轉或者取得該其他權利……”）。，但是不再強調合同雙方當事人的給付義務，而是明確了物權自合意生效之時發(fā)生變動。二次世界大戰(zhàn)后期，在新民法典的制定過程中，盡管意大利學界對物權變動意思主義原則的存廢進行了長久且“痛苦”的爭論 1923年12月30日第2814號法律承認了意大利北部“新行省”的物權變動規(guī)則繼續(xù)有效，“新行省”有權修改民法典中財產法和婚姻家庭法以符合不動產登記生效制度，因此在意大利境內，實際上有兩種物權變動規(guī)則同時并存。此前一直適用奧地利民法的原奧匈帝國境內的城市（包括戈里齊亞、特倫特、博爾扎諾和雅斯特省以及烏迪內、布雷西亞、威尼斯、貝盧諾省內的一些城市）繼續(xù)實行不動產登記生效制度，即物權變動形式主義規(guī)則。同時1942年新民法典的制定恰逢民法逐步向以社會為本位轉型，意思主義變動規(guī)則無論在交易安全還是在意大利境內民法統(tǒng)一問題上都遭遇了嚴重挑戰(zhàn)，其存廢之爭議即是由此而起。意大利司法部長就新《民法典》物權編起草情況于1940年做出第1066號報告，其中對意思主義變動規(guī)則和不動產登記的定位做出最終立法結論，即保留意思主義原則。該份報告寫到：“dopo profonda mediazione ho ritenuto di non dover abbandonare il principio tradizionale che considera la trascrizione solo come forma di pubblicità. Mi è sembrato， infatti， che i notevoli inconvenienti di ordine logico e pratico， che sarebbero derivati dalla deroga al principio del trasferimento consensualistico della proprietà...（經過努力協調，我認為不應該廢除傳統(tǒng)的不動產登記對抗法律原則。事實上我們可以預見，廢棄意思主義的所有權變動規(guī)則將會破壞法典的邏輯并給實務操作帶來明顯的不便）”。但是該報告同時也指出，“新行省”的不動產登記生效制度確實有著不可忽視的優(yōu)點。（原文轉引自Giovanni Doria， Doppia alienazione immobiliare e teoria delleffetto reale[M]. Giuffrè， Milano， p. 61.，該原則最終還是在1942年《意大利共和國民法典》（即現行民法典）中保留了下來。其中第1376條規(guī)定：“轉讓特定物的所有權、設立或轉讓物權或其他權利的合同，所有權或其他權利自雙方當事人合法有效地達成合意時轉讓或取得?！眳⒁姡篈rt. 1376 del codice civile： “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata， la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto， la proprietà o il diritto si trasmettono o si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.” 對照1865年舊《民法典》的第1125條規(guī)定（見尾注[1]），顯然1942年新民法典的表述更加嚴謹：將意思主義原則的適用限定在“特定物（cosa determinata，指標的物已經確定）”所有權轉讓的情形。從法律解釋的角度，意思主義原則也適用于其他權利的轉讓，包括了債權、股權、有價證券等。 出于對羅馬法物權變動形式要件的考慮，《意大利民法典》同樣沿用了《法國民法典》第1582條的立法邏輯，在其第1470條規(guī)定：“買賣是以獲得價金為目的而轉移物的所有權或者其他權利的合同”、第1476條規(guī)定：“出賣人的主要合同義務：（1）交付標的物于買受人；（2）如果物權不能在合同生效時即時取得，使買受人取得所有權或其他權利的義務；（3）確保買受人不受追奪以及標的物不存在瑕疵”。有學者深刻地評價意大利民法上的物權變動意思主義原則：合同同時承擔著雙重角色，一是生成當事人之間的債權和債務，一是產生權利特別是物權的設立、轉移或消滅的效力；更重要的是，自羅馬法以來存在上千年的分類——“權利”與“取得權利的方式”，在意思主義的物權變動規(guī)則下逐漸消逝[1]。

自物權變動意思主義原則在1942年新《意大利民法典》中重新得以確認之后，私法學者對其批評之聲就從未停止。從開始的立法言語表述不清、違背羅馬法上“占有即所有”的權利外觀規(guī)則、不利于維護交易安全，到后來的阻礙歐洲私法一體化進程、將物權變動建立在當事人之間存在充分的意思表示這一假設前提上 “物權變動意思主義原則假定雙方當事人之間進行了充分、真實、有效的轉讓、受讓意思表示，而后才產生物權變動的效果?！倍芊癞a生物權變動的效果，就要依賴于對雙方當事人意思表示是否真實、充分、有效的判斷，即不斷的運用合同解釋規(guī)則去探尋雙方的真實意思，“……這就是說（需將物權變動規(guī)則）安置在合同解釋規(guī)則的領地上”。（參見：Stefano D. Monache， “Fedeltà al Principio consensualistico？”， in Rivista di Diritto Civile， n. 6， 2006， p. 285-286.）、使物權變動過多地依賴于合同的效力 “意大利民法中的意思主義原則超越了羅馬法上物權變動意思要件和形式要件的傳統(tǒng)規(guī)則，形成了‘債權合同-債權債務的結構……”，將物權變動建立在意思主義原則上的法律制度，“不得不依賴物權變動有因性原則……”（參見：Stefano D. Monache， p. 286-287.）、并未達到交易實踐中合同當事人的真正目的 基于雙方當事人之間的合意而產生物權變動的效果并不是經濟學意義上的完整的交易，受讓人在合意達成的同時也不能即時取得標的物所帶來的一切利益，相反，其取得的僅僅是一個法律上“結果”，從交易過程的角度，這并不符合雙方當事人真正的交易意圖（參見：Giovanni Doria， Doppia alienazione immobiliare e teoria delleffetto reale， p. 76.） 等等。與此同時，該原則的支持者則通過創(chuàng)制各種各樣的理論試圖證明意思主義原則的優(yōu)勢與正當性。其中最主流的理論解釋是：為了避免將標的物的所有權或者其他權利的變動構筑在當事人之間單純的、隨意達成的合意上，《意大利民法典》第1376條要求了“合法有效的合意（consenso legittimamente manifestato）”，即當事人之間的合意實際上要滿足第1325條規(guī)定的合同的全部構成要件 第1325條規(guī)定的合同的要件包括：（1）當事人之間的合意；（2）合同的原因；（3）合同標的；（4）合同的形式。缺少四個構成要件之中的任意一個，都會導致合同的無效。，其中包括引發(fā)物權變動的合法原因[2]。

鑒于意思主義原則在維護交易安全方面的先天缺陷，立法層面上要求合同的當事人通過嚴格的合同外在形式（公證、書面等）來證明其達成的物權轉讓合意（《意大利民法典》第782條第1款，第162條第1款）。同時意思主義原則的適用還有諸多的例外：（1）要物合同不適用意思主義原則，這是由要物合同的性質決定的；（2）抵押權的設立（第2808條第2款）、質權的設立（第2786條）是登記、交付生效；（3）意大利北部“新行省”區(qū)域內不適用物權變動的意思主義原則（1929年3月28日第499號法律）；（4）合同當事人可以約定不適用物權變動意思主義規(guī)則；（5）標的物為種類物的，其數量、重量、質量、尺寸等特定化之前不適用意思主義原則（第1377條）；（6）轉讓他人之物上的權利且出讓人不是權利人的，即無權處分（民法典第1153、1159bis、1160、1162、1478條）意大利民法理論認為在出讓人無權處分的情形下，即使受讓人因善意取得而成為權利人，也是直接從前權利人處取得權利，而不是合同當事人之間的合意（參見：Enrico Gabrielli， Dei contratti in generale[M]. UTET， Milano， 2011， p. 815.）。 ；（7）出讓人轉讓將來取得的物或者權利的；（8）合同一方當事人或者第三人有權選擇合同標的，在行使選擇權之前不適用意思主義原則；（9）此外，出于對利害關系人的保護，理論上認為出資人以實物向公司出資的，不適用意思主義原則 [3]。司法層面上意大利最高法院也通過判例限定了物權變動意思主義原則的適用范圍[4]，因此有學者總結意思主義原則僅在“雙重確定”即標的物確定、當事人確定的情形下才得以適用。

二、一物二賣中不動產物權的歸屬 為了與物權變動意思主義原則相配合，意大利民法中的不動產登記（trascrizione immobiliare）是簡單的行為公示并僅產生對抗效力。 現行《意大利民法典》第2644條是意大利法上有關不動產登記效力的最主要的規(guī)定：“前款規(guī)定的應登記行為對在其之前已經行為登記或者抵押登記并取得不動產物權的第三人不產生效力。（Gli atti enunciati nellarticolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi）盡管取得權利在先，在后的登記也不能對抗在其之前已經登記或抵押登記并從同一權利人處取得物權的在后受讓人。（Seguita la trascrizione， non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore， quantunque lacquisto risalga a data anteriore）”。其中trascrizione是指引起不動產物權變動的行為（例如合同）的登記，而 iscrizione是指在不動產上設立、轉移抵押權的登記。根據民法典第2808條，抵押權的設立、移轉和消滅是采用登記生效規(guī)則。正是如此，在意思主義模式下不動產登記的最主要功能被定位為確認多個受讓人之間不動產物權的歸屬[5]，而不動產登記的對抗性也是在不動產一物二賣或一物多賣的情形中才加以討論。不同于登記生效規(guī)則以不動產登記作為判斷權利歸屬的唯一標準，意思主義模式下因雙方當事人的意思表示具有物權變動效力，使得不動產的一物二賣問題顯得尤其復雜。下面的分析將以最簡單的一物二賣為例：所有權人A與買受人B簽訂買賣合同，將其名下的一處不動產轉讓給B，并未辦理轉讓登記；隨后A又簽訂合同將該不動產轉讓給C，并辦理了轉讓登記手續(xù)，該不動產應當歸于B還是C？

根據《意大利民法典》第2644條第2款的規(guī)定“盡管取得權利在先，在后的登記也不能對抗在其之前已經登記或抵押登記并從同一權利人處取得物權的在后受讓人”，即在不動產一物二賣中，盡管存在前一有效的不動產轉讓合意，及時完成不動產登記的第二受讓人仍能直接從轉讓人處取得不動產所有權，且其登記行為能夠對抗前一受讓人。結合物權變動的意思主義原則，制定法上的處理方法顯然是相互矛盾的：根據第1376條規(guī)定，該不動產在出讓人A與第一受讓人B達成轉讓合意時即歸B所有，而后A向第二受讓人C的出讓行為顯然是無權處分；但是第2644條第2款的規(guī)定將該不動產歸屬于首先完成登記的C所有，即是承認了在此種情形下，C的登記行為能夠有效取得該不動產物權。那么是否意味著C完成的不動產登記是其取得權利的必要條件呢？這顯然違背物權變動的意思主義原則 意大利民法學界普遍承認第2644條“登記優(yōu)先”違反了第1376條物權變動的意思主義原則，Rosario Nicolò， La trascrizione： appunti al corso di diritto civile， volume 3， Giuffrè， Milano， 1973， p. 117.；A是無權處分，那么為什么C取得不動產物權是繼受取得？ 意大利理論與實務一致認為不動產一物二賣中第二受讓人取得不動產物權是繼受取得，因此第2644條第2款的規(guī)定顯然與第1153、1155條規(guī)定的動產善意原始取得的基本原理不同。但是不可否認，在出讓人無權處分的情形下，第二受讓人能夠繼受取得不動產所有權，肯定與其登記行為密不可分。Giovanni Casella， “La doppia alienazione immobiliare： un dibattito sempre aperto”[J]. in Rivista di Diritto Civile， 1993， II， p. 518.如果是原始取得，顯然又違背了意思主義原則。同時，從第2644條立法語言的角度觀察，即使第二受讓人明確知曉第一受讓人的存在和物權已經發(fā)生變動的事實，他仍能通過法律提供的登記機制取得特定的不動產物權。參見：Alberto Venturelli， “La responsabilità del secondo acquirente nella doppia alienazione immobiliare”， in La Responsabilità Civile， n. 11， 2006， p. 871； 此外意大利最高法院的判決中也提及“民法典第2644條的規(guī)定并沒有區(qū)分第三人是善意還是惡意...” Cass. 13 Gennaio 1995 n.383， RN， 1995， p. 1566. 這是否意味著意大利民法允許第三人對債權的侵害呢？《意大利民法典》在這一系列問題上均保持了沉默。

制定法上的沖突引發(fā)了此領域理論研究的極度繁榮，學者們紛紛提出各種各樣的理論解釋來證成第2644條“登記優(yōu)先原則”理論上將《意大利民法典》第2644條首先完成登記的第二受讓人優(yōu)先取得不動產物權的規(guī)定總結為“登記優(yōu)先原則”，并認為其取代了羅馬法上“時間在先，取得在先（prior in tempore potior in iure）”的規(guī)則，Cesare Ruperto， La giurisprudenza sul Codice Civile coordinata con la dottrina. Libro VI， artt. 2643-2739， Giuffrè， Milano， p. 30. 在物權變動意思主義模式下存在的合理性。其中有學者提出“相對所有權”理論， 即在物權公示制度內部實際上是區(qū)分不動產物權的轉讓與取得的，前者是在是在合同當事人之間（即我們所說的債權合意），后者是在合同當事人與第三人之間。因此未經過登記的不動產物權合意變動，受讓人實際上僅取得了“相對的所有權”，并不能對抗其后的第三人[6]。盡管在表述上將不動產物權變動的公示要件涵蓋在了公示制度之內，實質上仍是利用形式主義原則來解釋為什么第二受讓人能夠取得不動產物權。

意大利民法的權威理論認為《意大利民法典》第2643條 《意大利民法典》第2643條規(guī)定了14項應當進行登記的具體行為，其中絕大部分都是使不動產上所有權、其他物權發(fā)生變動的行為（僅第8款是要求租期超過九年的不動產租賃合同進行登記）。也有學者認為，第2643條并不是應登記行為的類型化，而是不動產物權變動法律效力的類型化，即使其他未列舉的行為產生了不動產物權變動的效力，也應當進行登記。（參見：N. Alberto Cimmino， La trascrizione immobiliare[J]. Giuffrè， Milano， P. 14.） 規(guī)定涉及不動產物權變動的行為應當進行登記，實際上創(chuàng)設了不動產受讓人的登記義務（onere）；未經登記或者未及時登記的不動產物權轉讓，因受讓人未履行登記義務是相對無效力（inefficacia）的 “inefficacia（無效力）”與我們所講的“合同無效”概念不完全相同。在意大利合同法上合同自始無效（nullo）與經撤銷無效（annullamento）統(tǒng)稱為 “invalido”， 而 “inefficacia”要比 “invalido”更寬泛，還包括因附條件、附期限、未完成批準等其他手續(xù)導致的合同尚未生效。在這里因第一受讓人沒有完成登記行為而導致的相對 “inefficacia”，應當是指尚未生效，即尚未取得相應的不動產物權。，此無效僅僅是相對率先完成登記的第二受讓人而言，但對于出讓人和其他第三人，在先的不動產變動合意仍然是有效的[7]。相比于形式主義原則將不動產物權的變動分為“轉移合意—登記—物權變動”三個步驟，該理論在保留意思主義原則“轉移合意—物權變動”基本結構的同時，將受讓人履行登記義務而非登記本身作為不動產轉讓合同生效的要件之一。但是就合同生效要件而言，將受讓人的登記義務與登記本身進行區(qū)分本就是文字游戲，實際上又回到了形式主義的思考方式上。

還有一種比較有新意的解釋是“附解除條件的合同”，其推理過程大概分為四步：第一步即出讓人與第一受讓人簽訂的不動產物權變動合同仍是遵循意思主義原則的，第一受讓人也根據雙方的合意取得了不動產上的物權，但未及時登記是該合同所附的解除條件[8]；第二步，出讓人的第二次轉讓行為，雖然是無權處分且不產生物權變動的效力，但是具有可登記性，且一旦第二受讓人完成登記行為，即視為前一合同的解除條件成就；第三步，前一合同因解除條件成就立即失效并溯及既往，不動產物權回復至出讓人；后一合同因出讓人重新取得權利而變?yōu)橛袡嗵幏郑诙茏屓俗匀蝗〉迷擁棽粍赢a物權[9]；第四步，因出讓人與第二受讓人之間有效的轉讓，第二受讓人自出讓人處繼受取得不動產物權[10]。不可否認該理論的設計是精巧的，將未及時登記作為前一合同的解除條件，與英美法系中出賣人有權再次出賣標的物的處理方式極為相似，但在適用前提上卻大相徑庭。此處，在第一個不動產轉讓合同生效后，受讓人是否進行不動產登記，對出讓人的利益并沒有任何實質性的影響，因此所附的解除條件更像是專門為出賣人進行二次轉讓提供的便利。

顯而易見，用物權變動意思主義的邏輯思維來解釋民法典第2644條的合理性其本身就是值得質疑的。立法者將登記公示作為判斷不動產物權歸屬的唯一依據，其目的在于制裁公開市場中隱蔽的不動產交易（當然，更主要的目的在于稅收）；而自意大利選擇繼受法國意思主義原則之時起，就容忍了隱蔽的不動產交易的存在。與其糾纏在不斷解釋第2644條登記優(yōu)先原則是如何符合意思主義原則，不如承認立法者在不動產一物二賣的問題上將“合法轉讓”與“權利取得”進行了區(qū)分，而第2644條恰恰代表了對物權變動意思主義原則的限制。

司法實務上對一物二賣中不動產物歸屬的處理顯然要復雜的多。特別值得一提的是，針對不動產一物二賣與意思主義原則之間的關系，以及第二受讓人的登記行為產生對抗效力還是生效效力等問題，意大利的司法判例從來沒有明確地表達過其立場與態(tài)度。但是意大利最高法院通過一系列救濟第一受讓人的司法判例間接地形成了其在不動產一物二賣問題上的基本態(tài)度：通常情形下，由完成登記的第二受讓人取得特定的不動產物權，此時出讓人應賠償第一受讓人無法取得不動產物權的損失，并將出讓人的損害賠償責任定位在合同責任的范疇[11] ，間接地認定未完成登記的第一受讓人尚未取得該不動產物權，即至少在不動產一物二賣的情形下登記是不動產物權變動的必要條件之一。

三、對第一受讓人的救濟 （1）出讓人的責任

《意大利民法典》第2644條將不動產的登記作為判斷一物二賣或者一物多賣情形中不動產物權歸屬的唯一標準，同時將第一受讓人無法取得不動產物權的救濟問題擺在理論與實務面前。 也有學者認為《意大利民法典》第2644條對第二受讓人無條件取得不動產物權的認可本身掩蓋了出讓人或第二受讓人明知存在前一合同而進行搶先登記的惡意（參見：注釋（23）Alberto Venturelli， p. 874.）不可否認的是，《意大利民法典》第1376條與第2644條之間的矛盾所引發(fā)的爭議對后續(xù)一系列問題，包括出讓人的責任、第二受讓人的責任等等都有著十分重要影響。例如少數學者認為根據物權變動意思主義原則第一受讓人在與出讓人達成合意那一刻，就已經取得了該不動產物權，出讓人已經盡到了履行合同的義務；但是其后續(xù)再次出讓同一不動產物權的行為，因構成無權處分且給第一受讓人造成了損失，應承擔侵權法上的損害賠償責任[12]。但通說認為：前一個不動產物權變動合同因為缺少不動產登記而尚未發(fā)生效力（inefficacia），第一受讓人并沒有取得該不動產物權；出讓人的一物二賣行為使得成立在先的合同履行不能，因而出讓人根據《意大利民法典》第1218條的規(guī)定承擔合同法范疇內的違約責任[5]537 ，該理論也得到了司法實務的支持，并且適用更長的時效（《意大利民法典》第2946條規(guī)定了10年的權利行使時效） 。參見：Trib. Cagliari， 24 Ottobre 1986， n. 3249， in Repertorio del Foro Italiano， 1988， p.709ss.， 判例評論來自 Lai， “Responsabilità del venditore in caso di doppia vendita”. Cass. 21 Marzo 1989 n. 1403， in Il Foro Italiano， 1990， I， p. 222ss.， 判例評論來自 Cosentino， “Linadempimento efficiente nuovamente al vaglio della Cassasione”， in Rivista del Notariato， 1990， p. 550.

盡管主流的理論與實務毫不猶豫地認為一物二賣的出讓人應當承擔合同責任，但是出讓人承擔損害賠償責任的法律依據，即在意思主義模式下其違反了哪項合同義務，仍然是學界頻繁探討的內容之一。一種理論認為：出讓人違反了《意大利民法典》第1476條第3款確保買受人不受追奪的義務，根據第1487條第2款“盡管雙方當事人之間約定排除擔保義務（第1476條第3款）的適用，但對其自身原因所造成的標的物被追奪出讓人仍要承擔責任，任何與之相反的合同條款無效”，出讓人應承擔損害賠償的義務，且該義務不因合同雙方的合意排除而消滅。即第1487條第2款所規(guī)定的“自身原因”不僅是指合同簽訂前出讓人對標的物的權利狀態(tài)，還應擴大解釋至合同成立后出讓人的行為。（參見：Ruggero Luzzatto， La compravendita， edizione postuma a cura di Persico[M]. Utet， Torino， 1961， p. 229； C. Massimo Bianca， La vendita e la permuta， Utet， Torino， 1993， p. 751， ecc.） 反對的聲音則認為出讓人違反了合同的附隨義務，即應避免其后續(xù)的行為損害合同相對方的權益，且此附隨義務是建立在誠實信用原則（第1375條）基礎上并與出讓人的主合同義務相區(qū)別[13]，該理論也得到了部分司法實務的支持[14]。但目前適用的最主要的司法依據仍是民法典第1476條的第2款[15]，即“合同未立即產生物權變動效力時，出賣人負責買受人取得物的所有權或其他權利”。

針對出賣人的責任問題，意大利最高法院于1988年做出一個十分重要的判決適用第1476條第2款的規(guī)定，判決中寫到：“……出讓人附有使第一受讓人取得不動產物權的義務，但是出讓人在履行該義務的過程中利用不動產登記機制再次出賣標的物，實際上是違反了該項義務……”[16]。至于為什么采用物權變動意思主義原則，仍然需要出讓人承擔該項義務使受讓人取得不動產物權，1988年的判決與隨后的判例評論均承認至少在不動產一物二賣的情形下，只有登記才能導致不動產物權發(fā)生變動，即“登記生效”規(guī)則的適用[17]。

（2） 第二受讓人的責任

意大利最早的第二受讓人承擔損害賠償責任的判例出現在最高法院1982第76號民事判決中，最高法院認為：第二受讓人僅是簡單知曉前一不動產交易的存在而在先完成登記的，無需向第一受讓人承擔損害賠償責任；只有第二受讓人與出讓人串通欺詐第一受讓人或者故意搶先登記，并以第一受讓人喪失該不動產物權為目的時，才需要根據《意大利民法典》第2043條承擔侵權損害賠償責任；同時判決也強調對第二受讓人的故意或者欺詐應做更寬泛的解釋，不僅包括有計劃地侵犯第一受讓人的權利，還應考量第二受讓人是否以獲利為目的以及故意造成損害的程度等等，即相比于合同當事人（出讓人）的過錯，第二受讓人的主觀惡意是否達到了需要承擔損害賠償責任的程度。參見：Cass. 8 Gennaio 1982 n. 76， in Il Foro Italiano， 1982， I， p. 397ss. 判例的評論與注釋參見：Giuseppe Benacchio， “Alienazione successiva di uno stesso immobile e responsabilità del secondo acquirente”， in Rivista di Diritto Civile， 1983， II， p. 678ss. 隨后的判例在論證第二受讓人應當承擔損害賠償責任時，又提出了第二受讓人與出讓人共同導致了前一個合同無法履行（cooperazione nellinadempimento），即第二受讓人的行為侵害了已經存在的債權債務關系。意大利最高法院判例Cass. 22 Novembre 1984 n. 6006， in Repertorio del Foro Italiano， 1984， Trascrizione， n. 24； Cass. 18 Agosto 1990 n. 8403， in Il Foro Italiano， 1991， I， p. 2437ss 等等認定第二受讓人介入前一已經存在的不動產物權變動合同，與出讓人一同致使前一合同不能得以履行，不論第二受讓人在其中發(fā)揮主要作用還是次要作用，均侵犯了前一債權，這也是為什么第二受讓人要與出讓人共同分擔損害賠償責任的最主要原因。

在追究第二受讓人的損害賠償責任時，司法判例強調了《意大利民法典》第2043條的適用，即“任何故意或者過失給他人造成損失的，應承擔損害賠償責任”，因此第二受讓人的賠償責任被定位為侵權責任。也有學者主張第二受讓人應當承擔合同責任，即同出讓人一并適用《意大利民法典》第1218條合同不履行的責任，而不是單獨適用第2043條的侵權責任，參見Castronovo， “La responsabilità civile. Rassegna di giurisprudenza”， in Rivista Trimestra di Diritto e Procedura Civile， 1986， p. 225ss. 但因第一受讓人與第二受讓人之間并不存在契約關系，該理論受到很多質疑。與出讓人承擔合同責任的理由一致，在第一受讓人尚未取得不動產物權的情形下，受到侵害的是前一債權債務關系 參見：Giovanni Doria， Doppia alienazione immobiliare e teoria delleffetto reale， Giuffrè， Milano， p. 166. 反對觀點則認為根據物權變動意思主義原則，第二受讓人侵害了第一受讓人的財產所有權，參見Francesco Gazzoni， Manuale di diritto privato， Edizioni Scientifiche Italiane， Napoli， 11 ed.， 2004， p. 659. ，即侵害債權 。意大利司法通過著名的Meroni案（Cass.， S.U.， 26 Gennaio 1971， n. 174， in Il Foro Italiano， 1971， I， p. 342ss）將債納入侵權法的保護范疇。因出讓人與第二受讓人承擔的損害賠償責任性質不同，所以不可能是連帶責任。同時將第二受讓人的主觀狀態(tài)作為其是否承擔責任的判斷依據，只有第二受讓人主觀上存在嚴重的過錯才會向第一受讓人承擔賠償責任，這也表明了在侵害債權引發(fā)的賠償責任問題上，意大利司法也持有著審慎的態(tài)度。而在第二受讓人“明知”的判斷上，理論與實務的態(tài)度卻比較統(tǒng)一，即（1）第二受讓人與出讓人簽訂不動產物權變動合同時，已知曉存在內容相同的前一不動產物權變動合同；或者（2）簽訂合同的時候不知，但是在完成不動產登記之前獲知前一合意的存在均視為第二受讓人“明知”前一合同的存在[6]880。

（3）損害賠償的特殊方式——“原物返還”

《意大利民法典》第2058條規(guī)定了損害賠償責任的一種特別承擔方式，即“受害人可以要求全部或部分返還原物”，該條規(guī)則也同樣適用于不動產一物二賣中第二受讓人承擔的損害賠償責任[15]103，即受損的第一受讓人可以要求第二受讓人返還該項不動產或者不動產權利作為損害的賠償方式，變相地重新取得該不動產物權。但是權威學者們均主張限制第2058條的適用，因為一旦允許第一受讓人重新取得該不動產物權，實際上就推翻了第2644條確定的“登記優(yōu)先”規(guī)則，且會動搖不動產登記制度存在的合理性。參見：Paolo G. Cirillo， “Duplice alienazione immobiliare e responsabilità dellacquirente”[J]. in Giurisprudenza Italiana， 1982， I， 1， p. 1551ss； A. De Cupis， “Trascrizione immobiliare e tutela del primo acquirente”[J]. in Giurisprudenza Italiana， 1986， IV， p. 9； Francesco Galgano， “Il Parere”， in Contratto e Impresa， 1990， p. 555. 盡管如此，并不妨礙我們將第2058條視為救濟不動產一物二賣中第一受讓人的一種方式。

是否適用損害賠償的特殊方式是由法官自由裁量的，即在訴訟中第一受讓人有權要求相應的賠償，而由法官裁定第二受讓人將該不動產或者不動產物權，作為賠償，重新返還給第一受讓人；此時，司法判決為第二受讓人創(chuàng)制了轉讓該不動產物權給受害人的義務（obbligo giudiziale di dare），且在該義務得不到履行時，又會采用《意大利民法典》第2932條規(guī)定的特別執(zhí)行方式 第2932條第1款規(guī)定：“負有締約義務的一方未履行義務的，另一方當事人可以獲得一份使未締結的合同直接生效的判決，前提是該判決有可能且與權利內容不沖突?！痹诘诙茏屓素撚小霸锓颠€”賠償義務的情形下，即由法官判決該不動產物權歸屬于第一受讓人，當然原則上與第一受讓人所受的損失等值。，因此第一受讓人依據司法判決重新取得該項不動產物權。與不動產一物二賣中第一受讓人因未履行不動產登記喪失物權不同，損害賠償程序中司法判決幫助第一受讓人直接取得了已經具有對抗性的不動產物權[18]。

支持適用第2058條救濟第一受讓人的理論也認為這一特別的責任承擔方式僅適用于第二受讓人惡意侵害或者欺詐第一受讓人且情節(jié)特別嚴重的情形[19]。但近年來反對的聲音也層出不窮，最主要的顧慮還是《意大利民法典》第2058條與第1227條之間的沖突。根據第1227條，債權人的過失導致損害發(fā)生的，將減少損害賠償的數額，顯然第一受讓人未及時進行不動產登記也是后續(xù)損害發(fā)生的一個重要因素，顯然該條排斥第2058條的適用。因此司法實務對第2058條適用于不動產一物二賣中第一受讓人的救濟也持觀望態(tài)度，并沒有形成典型的判例。

（4）撤銷之訴

相比于“原物返還”賠償這種極端的救濟方式，第一受讓人提出撤銷之訴在司法實務中應用更廣泛，也更容易被接受。所謂第一受讓人的撤銷之訴，是指第一受讓人依據《意大利民法典》第2901條 第2901條：“……滿足下列條件時，債權人可以申請宣告?zhèn)鶆杖颂幏制湄敭a的行為無效：（1）債務人明知會損害債權人的利益的；其財產處分行為先于債權之前發(fā)生的，債務人故意事先安排（dolosa preordinazione）以債權無法實現為目的；（2）盡管第三人有償取得財產，但是明知會損害出讓人的債權人的利益的；財產處分行為先于債權發(fā)生的，該第三人需參與了該債務人事先故意的財產處分安排……”在不動產一物二賣中，出讓人與第二受讓人的主觀要件符合第2091條的要求的，債權人撤銷出讓人的財產處分行為的申請就會得到支持，使第二受讓人取得不動產物權的行為歸于無效。 的規(guī)定，主張撤銷出讓人對同一不動產物權的再次處分行為，使第二受讓人取得不動產物權的行為歸于無效。因此“第一受讓人撤銷之訴不同于‘原物返還特別賠償方式以再次取得不動產物權為目的，其是為了處分該項不動產以填補自己所受的損害”[20]。

意大利最高法院和上訴法院通過一系列的司法判決[21]，形成其對不動產一物二賣中第一受讓人撤銷之訴的基本態(tài)度：（1）不動產一物二賣中，“第一受讓人申請撤銷的出讓行為發(fā)生在第一受讓人損害賠償之債形成之前”[22]，而第一受讓人與出讓人的損害賠償之債形成于再次轉讓不動產物權登記時；（2）出讓人與第二受讓人之間需惡意串通、事先安排（dolosa preordinazione）轉讓該項責任財產，“并必須以將來的債權無法實現、損害將來的債權人，即第一受讓人的利益為目的”[23]；（3）“出讓人與第二受讓人單純的明知債權有可能受損”[24]的，第一受讓人的撤銷請求不予支持；（4）即使出讓人明知會損害債權人的利益且具備特殊故意出讓不動產，“只要能夠證明出讓人是為了實現某種特定用途（例如更高的出讓價格、換取急需的某項財產等等）”，第一受讓人的撤銷請求就不予支持。因此，只有在出讓人與第二受讓人的主觀狀態(tài)達到了嚴重惡意的程度，第一受讓人的撤銷之訴才能得到司法支持。對于普通的第一受讓人來說，顯然該項救濟手段沒有太大的意義。但是我們可以發(fā)現，從合同違約責任、債權侵權責任、損害賠償的特殊承擔方式到確保損害賠償之債的實現，意大利法對第一受讓人的私法救濟呈遞進關系并逐漸加強。

結語 盡管意大利民法仍然堅持不動產物權變動的意思主義原則，不可否認的是主流理論與司法判決在不動產一物二賣的問題上，雖然表達的比較隱晦，但均直接或者間接地承認了第二受讓人因不動產登記而取得物權，即“登記生效”規(guī)則。因此，法律制度向無法取得不動產物權第一受讓人提供了各種類型的救濟，除了出讓人的合同責任、第二受讓人的侵權責任以外，還允許第一受讓人提起撤銷之訴，撤銷出讓人與第二受讓人之間的不動產物權轉讓以保證其賠償之債的實現。當然最富爭議的還是第二受讓人的“原物返還”賠償責任。雖然不動產一物二賣的處理規(guī)則與物權變動的基本原則之間存在沖突，但是意大利民法上的很多規(guī)定，例如《意大利民法典》第1227條、第2058條以及第2901條等等，均向我們展示了意大利民法甚至是法國法系所具有的靈活、務實、善于解決爭議而非特別強調邏輯的特點。我國采不動產物權變動登記生效原則，不動產一物二賣中物權的歸屬問題是一目了然的且邏輯清晰、簡明，但是對于《物權法》上存在的例外——登記對抗規(guī)則下不動產物權的雙重轉讓問題，顯然意思主義模式的意大利民法能夠提供更豐富的經驗。此外在第一買受人的救濟問題上，意大利民法理論與司法實務的處理方法、邏輯演進也值得我們學習與思考。

參考文獻：

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[4]Cass. 29 Giugno 1979 n. 3676， Giur.it， 1980， I， 1， 76； Cass. 4 Marzo 1969 n. 692， Riv. not. 1970， I， 1616； Cass. 11 Luglio 1981 n. 4507； Cass. 2 Ottobre 1987 n. 7345； Cass. 30 Maggio 1995 n. 6050； Cass. 11 Dicembre 1990 n. 11792， Giust. civ. 1991， 1， 1219 ecc.

[5]N. Alberto Cimmino， La trascrizione immobiliare， Giuffrè[M]. Milano， P. 225.

[6]C. A. Funaioli， “La c. d. proprietà relativa”[J]. in Rivista di diritto commerciale， 1950， I， p. 287.

[7]Francesco Messineo， Manuale di diritto civile e commercial， volume II， parte prima， Giuffrè[M]. Milano， 1952， p. 546.

[8]N. Alberto Cimmino， La trascrizione immobiliare， Giuffrè[M]. Milano， p. 23.

[9]Francesco Gazzoni， La trascrizione immobiliare， Tomo I， Giuffrè[M]. Milano， 1991， p. 484-485.

[10]Alberto Venturelli， “La responsabilit del secondo acquirente nella doppia aliexazione immobiliare”[J]. in ba Respon sabilit Civile， n.11， 2006：240.

[11]Cass. 21 Marzo 1989 n. 1403， in Il Foro Italiano， 1990， I， p. 222ss.

[12]D. Poletti， “Doppia alienazione immobiliare e ”[M]. in Contratto e Impresa， 1991， p. 752ss.

[13]Giovanna Visintini， Trattato breve della responsabilità civile， 2ed， Padova， 1999， p. 205； Nicoletta Muccioli， “Doppia alienazione immobiliare e tutela del primo acquirente”[J]. in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni， 1994， n. 6， p. 702ss.

[14]Cass. 27 Marzo 1965 n. 518， in Il Foro Italiano， 1965， I， p. 1743； Cass. 6 Aprile 1978 n. 1579， in Giustizia Civile， 1978， I， p. 1007； Cass. 2 Febbraio 2000 n. 1131， in Giustizia Civile， 2000， I， p. 1687ss.， ecc.

[15]Angelo Busani， “La doppia alienazione immobiliare”[J]. in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata， n. 1， pt. 2 2003， p. 88.

[16]Cass. 15 Giugno 1988 n. 4090[J]. in Il Foro Italiano， 1989， I， p. 1568ss， con nota di Casadonte.

[17]Verzoni， “La natura della responsabilità del venditore nei confronti del primo acquirente nellipotesi di doppia vendita immobiliare”， nota di commento a Cass. 15 Giugno 1988 n. 4090， in Il Foro Italiano， 1989， I， p. 311ss.

[18]Alberto Venturelli， “La doppia alienazione immobiliare tra risarcimento e restituzioni： la posizione della giurisprudenza”[J]. in Obbligazioni e Contratti， 2005-06， II， n. 3， p. 244.

[19]Maria Constanza， “Doppia vendita immobiliare e responsabilità del secondo acquirente di mala fede”[J]. in Rivista di Diritto Civile， 1983， n. 05， p. 536.

[20]Cass. 28 Marzo 1950 n. 661， in Il Foro Padano： Rivista di Giurisprudenza e di dottrina， 1960， I， p. 1370.

[21]Cass. 18 Marzo 1948 n. 426， in Giurisprudenza Italiana， 1948， I， 1， p. 380； App. Torino， 12 Giugno 1942， in Giurisprudenza Commerciale， 1942， I， p. 418； Cass. 5 Settembre 1963 n. 2436， in Il Foro Italiano， 1964， I， p. 2892； App. Bologna， 24 Luglio 1966， in Giustizia Civile， 1967， I， p. 156； Cass. 9 Febbraio 1982 n. 759， in Rivista del Notariato， 1983， p. 182； Cass. 2 Febbraio 2000 n. 1131， in Giustizia Civile， 2000， I， p. 1687ss， con nota di Triola， “Doppia alienazione e azione revocatoria”.

[22]Cass. 9 Febbraio 1982 n. 759， in Archivio Civile， 1982， p.608.

[23]Cass. 1°Giugno 1976 n. 1983， in Il Foro Italiano， 1977， I， 484.

[24]Cass. 2 Febbraio 2000 n. 1131， in Giustizia Civile， 2000， I， p. 1687.

The Theories and Practice of Dual Conveyance of Real Estate

under the Principle of Consensualism

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