馬克西尼斯的比較法——讀《比較法:法院與書院——近三十年史》有感

趙小玲

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州450001

“我生就是比較法學(xué)家。”——巴茲爾·馬克西尼斯

比較法的存在與發(fā)展是與世界性的生活與交往緊密相關(guān)聯(lián)的。一個(gè)多世紀(jì)前的德國(guó)法學(xué)家耶林曾說:“比較法學(xué)是未來法學(xué)的方法。”對(duì)于近現(xiàn)代的社會(huì)，由于人們對(duì)自然世界、社會(huì)世界的認(rèn)識(shí)深刻許多，天下已經(jīng)不再是一個(gè)地域性或民族性的概念，而是指整個(gè)世界，乃至整個(gè)宇宙。在此情況下，人類的整個(gè)關(guān)系自然已不再僅僅被置于一個(gè)特定地域和特定人群來思考認(rèn)識(shí)，而是必然地放在更大的范圍乃至整個(gè)人類世界中予以考慮。所以人們應(yīng)該用聯(lián)系的、發(fā)展的、比較法的思想去思考問題、去解決問題。正如馬克西尼斯教授所說:比較法學(xué)家的一種新浪潮，現(xiàn)在正在教導(dǎo)我們要嘗試冒著“背叛”描述的“外國(guó)”制度，并導(dǎo)致一些可怕的過于簡(jiǎn)單化的結(jié)論，從而以一種刺激本國(guó)法律家興趣的方式來“包裝”外國(guó)法。①

馬克西尼斯教授，在民法傳統(tǒng)中長(zhǎng)大，又在普通法中接受教育，受到了不同文化的熏陶，同時(shí)又在超過25所法學(xué)院和幾家法院從事教育、實(shí)務(wù)工作，是一位具有非常復(fù)雜背景的法律實(shí)務(wù)界的學(xué)者?；蛟S，也正是他這種復(fù)雜的背景成就了他的思想與職業(yè)目標(biāo)哲學(xué)——比較法應(yīng)該停止只是向象牙塔學(xué)者的演講，而是著手協(xié)助律師、法官乃至政府。

本書開章主要先反思了比較法的現(xiàn)狀。一般認(rèn)為，1900年在巴黎召開的國(guó)際比較法大會(huì)標(biāo)志著比較法作為一個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域或?qū)W術(shù)命題正式被提出并被普遍接受。不過，比較法這個(gè)概念其實(shí)早在1900年以前就已經(jīng)提出并為廣泛討論了。但1900年之后，關(guān)于比較法的性質(zhì)、地位、功能和意義等，成為學(xué)者們更多關(guān)注且爭(zhēng)論不休的話題。這種爭(zhēng)論如此頻繁反復(fù)，以至于人們已經(jīng)對(duì)于此類爭(zhēng)論感到厭倦，正如文中所謂“窮舍”的境地。但是究竟什么原因加速了比較法在英國(guó)的衰落?馬克西尼斯教授向我們敘述了四個(gè)重要的原因:一缺乏明確的專題、發(fā)人深思的論文和新方法論的創(chuàng)新。在這一時(shí)期的專著(文中以勒內(nèi)達(dá)維德的《當(dāng)代主要法律體系》為例)中法系的劃分過于模糊并且其劃分缺失了公法的標(biāo)準(zhǔn)，最主要的就是只是概念層面上的比較法，沒有一部真正意義上的與比較法方法論有關(guān)的著作，更多的只是簡(jiǎn)單的提供了兩種外國(guó)法律制度的知識(shí)的媒介，對(duì)于很多人來講比較法只是個(gè)術(shù)語名稱而已。雖然施萊辛格極力賦予了比較法以實(shí)用性，但沒有比較方法論的思維，仍沒逃脫被賦予教科書式論著的宿命。二是比較法學(xué)家(以英美國(guó)家為例)贊成比較法學(xué)科為法律史和羅馬法所支配并且執(zhí)業(yè)律師對(duì)外國(guó)法知識(shí)的運(yùn)用局限于撰寫同他們執(zhí)業(yè)相關(guān)聯(lián)的法律方面的專業(yè)法律文章，并未向同時(shí)代人和繼承人展現(xiàn)如何對(duì)外國(guó)法學(xué)術(shù)感興趣。比較法學(xué)家對(duì)羅馬法的過度強(qiáng)調(diào)使比較法的發(fā)展面臨著巨大的障礙，并且在當(dāng)時(shí)羅馬法學(xué)家都幾乎被視為比較法教席唯一的、自然而然的擔(dān)任者，另外法學(xué)院的學(xué)術(shù)氛圍只是授課——榨取性教學(xué)，從而扼殺了創(chuàng)作精神。三是沒有一個(gè)比較法學(xué)者真正的設(shè)計(jì)一種可以傳遞的比較法的方法論。雖然卡恩·弗羅因德密切關(guān)注英國(guó)社會(huì)的現(xiàn)狀，將理論與實(shí)踐相結(jié)合，并受德國(guó)魏瑪?shù)挠绊?，借鑒了那個(gè)時(shí)代的社會(huì)學(xué)論著，開啟了一種觀察勞動(dòng)法的方法，但可惜的是比較法的廣闊背景仍未得到改觀。四是思想觀念的衰落導(dǎo)致比較法的衰落。許多所謂的比較法學(xué)家只是高高的舉起比較法的旗幟，但始終沒有交給我們?nèi)绾蜗驀?guó)內(nèi)聽眾描述外國(guó)法如何把外國(guó)法的學(xué)術(shù)付諸實(shí)踐運(yùn)用、如何確保比較法學(xué)科延續(xù)下來的方法。比較法的根基沒有夯實(shí)，所以只能逐漸的從二十世紀(jì)六十年代的大廈之中搬進(jìn)窮舍之中。

不過，雖然比較法在英國(guó)的這一時(shí)期呈衰落的狀態(tài)，但令人欣慰的是許多法學(xué)家的著作還是展現(xiàn)了外國(guó)法的“大輪廓”，特別是這位受羅馬法學(xué)影響的比較法學(xué)家拉貝爾，或許，可能是由于法官的身份，他把注意力轉(zhuǎn)向了現(xiàn)代法并把比較法的研究同律師的需要和興趣相聯(lián)系，關(guān)注規(guī)則所實(shí)現(xiàn)的功能，把比較法型塑成為一門科學(xué)，并把這種特殊的思想方式灌輸給年輕學(xué)者，從而在一定程度上推動(dòng)了比較法的發(fā)展。

馬克西尼斯教授深受拉貝爾哲學(xué)的影響賦予了《比較法:法院與書院——近三十五年史》這本書與其他著作不同的“功能實(shí)用性”:一是嘗試聚焦于最能吸引法官的外國(guó)法的資料;二是盡可能地鼓勵(lì)為法官提供幫助法律職業(yè)雙方的合作;三是包裝法。那么，為什么拉貝爾的方法會(huì)如此持久的成功呢?作者給出了兩個(gè)原因，其中第二個(gè)是拉貝爾的方法遭受了許多批評(píng)，其中最嚴(yán)厲的批判者就是戴維·格伯，他認(rèn)為拉貝爾式研究方法:一是單一主義;二是靜態(tài);三是過程;四是忽視公法。那么，拉貝爾式研究方法能否經(jīng)受住這樣的批判呢?首先，拉貝爾可能并未精煉出人們著手理解正在考察的具體“問題”的方法，但是我們可以看到他完全意識(shí)到了需要在適當(dāng)與廣泛的背景中處理具體問題并且關(guān)于各種法律制度的比較是在明確無誤地考慮各種法律制度在其社會(huì)背景之中的發(fā)展中進(jìn)行的。拉貝爾強(qiáng)調(diào)“在規(guī)范產(chǎn)生的具體背景中”關(guān)注規(guī)范，是鼓勵(lì)對(duì)法律的多維研究方法，所以對(duì)其研究方法過于單一的觀是站不住腳的。其次，戴維·格伯認(rèn)為拉貝爾研究的知識(shí)都是靜態(tài)的，這種方法只是精心的定格了一張快照，而快照關(guān)心的并不是變化。在這里戴維·格伯運(yùn)用了一個(gè)“快照”的比喻，試圖否認(rèn)拉貝爾式研究的靜止性，其實(shí)他只是沒有用發(fā)展的眼光看待這個(gè)問題。即使退一萬步講拉貝爾研究的知識(shí)是靜態(tài)的、是一張快照，但這張快照仍保留了具體的細(xì)節(jié)和有用的一幅全景，他所引發(fā)的法律改革、司法靈感或其他理論的種種分析都是不斷發(fā)展的，所以戴維·格伯的這種觀點(diǎn)有點(diǎn)不客觀。接著，戴維·格伯說拉貝爾不關(guān)注“制作法律手工藝品的過程”，應(yīng)該說這有點(diǎn)過于苛刻，拉貝爾式研究方法的過程是在時(shí)代的具體社會(huì)背景中通過找到法律體系中不同部門法中的嚴(yán)格又實(shí)在的規(guī)范進(jìn)行的，并不是簡(jiǎn)單地快門照。最后，認(rèn)為拉貝爾的方法傾向于排除公法的問題。究竟是不是這樣呢?我們來看一下拉貝爾當(dāng)時(shí)生活的時(shí)代背景。拉貝爾是一位生活在戰(zhàn)爭(zhēng)期間的德國(guó)人，基于當(dāng)時(shí)的社會(huì)需求，特別重視合同和貿(mào)易的問題，因?yàn)檫@樣可以容易的提高執(zhí)業(yè)律師的應(yīng)對(duì)能力，并且在魏瑪時(shí)期合同與貿(mào)易與其他國(guó)家聯(lián)系密切，但這并不能否認(rèn)這種方法不能在公法領(lǐng)域適用，并且在當(dāng)時(shí)公法與私法的區(qū)別已開始變得不明顯?？偟膩碇v，拉貝爾式研究方法是存在一定的缺陷，但這完全不影響它的功能實(shí)用性。

那么，怎樣才能實(shí)現(xiàn)比較法的這種功能實(shí)用性呢?馬克西尼斯教授在《比較法:法院與書院——近三十五年史》給出了三個(gè)不可分離的辦法:一是必須在每個(gè)非常具體的判例的具體背景下說明學(xué)者、執(zhí)業(yè)律師及法官的合作，以及如何能夠推進(jìn)不同法律的研究與比較;二是對(duì)于實(shí)踐問題的強(qiáng)調(diào)無論如何也不能同知識(shí)或者哲學(xué)內(nèi)涵的方法相分離;三是拉貝爾一直所希望的目標(biāo)，舍棄之前比較法學(xué)科為法律史和羅馬法所支配的方法，確定具體的案例來了解和運(yùn)用外國(guó)法。在具體的案例中，國(guó)內(nèi)法有時(shí)很難給出一個(gè)公正的判決，或讓大家滿意的結(jié)果，但是如果在這個(gè)時(shí)候能夠靈活的舍棄國(guó)內(nèi)法，也即運(yùn)用外國(guó)法，可能會(huì)更好的找到一個(gè)平衡點(diǎn)，而這既需要理論與實(shí)踐的結(jié)合，更需要法官、執(zhí)業(yè)律師及學(xué)者三方的合作，從而才能實(shí)現(xiàn)比較法的功能實(shí)用性。

比較法在發(fā)展過程中一直都面臨著種種舊做法，比如一直讓比較法學(xué)科為法律史和羅馬法所支配威脅，同樣也一直面臨著新的威脅:一歐洲中心主義;二后現(xiàn)代主義的模糊;三哲學(xué)空談理論;四新舊學(xué)派的共同錯(cuò)誤。這些新威脅使比較法的內(nèi)容變得越來越模糊，缺乏必要的實(shí)用規(guī)范價(jià)值，營(yíng)造了一種學(xué)究氣與孤立性的氛圍，使比較法的研究與現(xiàn)實(shí)世界相分離，從而導(dǎo)致教室里的學(xué)生、法庭內(nèi)潛在的使用者、立法議會(huì)或者司考法律改革的跨國(guó)研究比較法的組織的減少，使這種具體的、實(shí)用的、功利的比較方法找不到萌發(fā)的肥沃土壤，使比較法學(xué)科處在某種“邊緣化”的境地。那么比較法的“邊緣化”主要體現(xiàn)在哪里呢?首先，雖然比較法學(xué)家把精力投在了比較法學(xué)科的研究上，但得到的引用卻非常少，并且比較法學(xué)家也不大為一般受教育公眾所關(guān)注;其次，比較法學(xué)家的作品，無法引起執(zhí)業(yè)律師和法院的注意，即便是重大專題也無法引起關(guān)注;再次，貿(mào)易、金融以及社會(huì)交往的全球化始終不能引起對(duì)外國(guó)法了解的更大興致;最后，比較重要的就是比較法的邊緣化是比較法學(xué)者自身造成的——許多比較法學(xué)者贊成比較法學(xué)科為法律史和羅馬法所支配，而且比較法花費(fèi)了大部分的時(shí)間與精力為法律史和羅馬法服務(wù)，而不是通過法律史和羅馬法來促進(jìn)比較法，從而之前的比較法學(xué)者本身造成了比較法的邊緣化;另外一些比較法學(xué)者把比較法的重心著力于同新潮思想的結(jié)合，從而把比較法一步一步推向邊緣化。

這就是這一時(shí)期比較法的現(xiàn)狀:從英雄暮年到英雄之死。正如梅里曼寫到，“比較法在自己建造的狹小地牢里煎熬，由于其固執(zhí)的自我設(shè)限的學(xué)術(shù)視野，而失去了陽(yáng)光與空氣，”②當(dāng)然這不僅是因?yàn)槠渥陨碓颍嗟氖峭庠诘淖钃虾屯{，但我們無法否認(rèn)的是比較法的發(fā)展正抓著一個(gè)重要的機(jī)會(huì)和黃金年代，存在躁動(dòng)的、崛起的種種跡象，而要帶領(lǐng)比較法學(xué)科擺脫衰落和邊緣化的東西是與法律相關(guān)的商業(yè)，而不是哲學(xué)，是私有企業(yè)，而不是政府的鼓勵(lì)引導(dǎo)，是實(shí)踐的需要而不是學(xué)術(shù)的溫室，是政治而不是天才們。正如馬克西尼斯教授在《比較法:法院與書院——近三十五年史》一書中所說:“比較法學(xué)科曾經(jīng)存在是因于一大批流亡者和發(fā)現(xiàn)比較法魅力的一群當(dāng)?shù)氐奶觳湃宋?，而現(xiàn)今在煥發(fā)比較法學(xué)科活力的過程中起作用的卻是各種事件。”

［ 注 釋 ］

①［英］巴茲爾·馬克西尼斯．比較法:法院與書院——近三十五年史［M］．蘇彥新，胡德勝譯．北京:清華大學(xué)出版社，2008:10．

②［英］巴茲爾·馬克西尼斯．比較法:法院與書院——近三十五年史［M］．蘇彥新，胡德勝譯．北京:清華大學(xué)出版社，2008:73．

［1］［英］巴茲爾·馬克西尼斯．比較法:法院與書院——近三十五年史［M］．蘇彥新，胡德勝譯．北京:清華大學(xué)出版社，2008:10．

［2］［英］巴茲爾·馬克西尼斯．比較法:法院與書院——近三十五年史［M］．蘇彥新，胡德勝譯．北京:清華大學(xué)出版社，2008:73．