論罪刑均衡標準的具體化

霍俊閣

摘 要：罪刑均衡原則作為刑法的基本原則之一，對犯罪和刑罰的研究具有重要意義。但是，在刑法學中，關于罪刑均衡的內(nèi)涵和標準一直存在爭議。為了完善和發(fā)展罪刑均衡原則，必須明確罪刑均衡的內(nèi)涵和罪刑均衡的具體標準。首先分析罪刑均衡的內(nèi)涵，其次梳理罪刑均衡標準的理論依據(jù)，最后闡述罪刑均衡標準的具體內(nèi)容。

關鍵詞：罪刑均衡；積極標準；消極標準；具體化

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）27-0318-04

罪刑均衡原則自產(chǎn)生以來，經(jīng)過不同刑法學派的發(fā)展和完善，逐步成為刑法學中一個完整的理論體系。隨著時代的發(fā)展和刑法學研究的深入，關于罪刑均衡原則的內(nèi)涵和標準的研究也更加豐富，不同的學者提出了不同的觀點，可謂百家爭鳴。因此，梳理罪刑均衡標準的不同理論，探索罪刑均衡標準的歷史流變，對于提出符合中國法治建設要求的罪刑均衡標準就顯得尤為重要。

一、罪刑均衡的內(nèi)涵

概念是事物本質屬性的反映，是我們認識事物的起點和落腳點。為了研究罪刑均衡原則，我們首先必須明確罪刑均衡在刑法學中的內(nèi)涵。語義具有模糊性和不確定性，詞語在不同的領域和語境中具有不同含義。因此，必須明確罪刑均衡原則中的“罪”與“刑”的本質，必須闡明“均衡”在罪刑均衡原則中的內(nèi)涵。

（一）“罪”與“刑”的本質

犯罪與刑罰作為刑法學的兩大基本問題，不同的學派對犯罪與刑罰有著不同的理解。在犯罪論方面，存在刑法客觀主義與刑法主觀主義的對立；在刑罰論方面，存在報應主義與預防主義的對立。

1.“罪”的本質

關于犯罪本質的理解，刑法客觀主義以啟蒙思想和理性主義為理論根基，堅持行為刑法，認為犯罪的本質是行為的社會危害性，主張應當以行為所造成的實害為根據(jù)處罰犯罪。對犯罪的社會危害性本質，刑法客觀主義者進行了詳細的論述。例如，邊沁則進一步闡述了社會危害性是犯罪本質的這一論斷，他認為犯罪就是被立法者基于無論何種理由所禁止的行為[1]。刑法主觀主義以決定論為根基，堅持行為人刑法，認為犯罪的本質是行為人的人身危險性，主張應當以行為人的人身危險性作為處罰犯罪的根據(jù)。例如，李斯特提出，應受懲罰的不是犯罪行為而是犯罪人[2]。

筆者認為，罪刑均衡中“罪”的本質應當是行為之社會危害性與行為人之人身危險性的統(tǒng)一。對于犯罪本質的理解，客觀主義和主觀主義都具有片面性。其一，人的意志自由是相對的意志自由。無論是自由意志論還是決定論都不能單獨成為犯罪的根據(jù)，人生活在社會中只具有相對的自由意志。人的意識受到生活環(huán)境的制約，純粹理性是不存在的，人的行為和意識是對自然世界的反應。其二，刑法價值是公正與功利的統(tǒng)一。客觀主義的社會危害性本質說過于追求公正，而不追求預防犯罪，有失功利。主觀主義的人身危險性本質說過于注重犯罪預防，而忽視了人權保障機能，有失公正。其三，犯罪的實體是違法與責任[3]。責任乃法律規(guī)范對犯罪行為人所加之非難，系一種價值判斷，而非難之由來，蓋出于行為人于行為時所具應歸責的心理狀態(tài)[4]。違法是對行為具有的社會危害性的評價，責任必然包含對行為人的人身危險性的評價。

2.“刑”的本質

刑法客觀主義以抽象性理論和社會正義觀念為基礎，認為刑罰的本質是基于正義的要求，對過去所犯罪行予以報應[5]。即刑罰的本質是報應刑。刑法客觀主義主張，刑罰的量與犯罪人的個人因素無關，而只是與犯罪行為所造成的客觀事實有關。例如，黑格爾認為，刑罰既被包含著犯罪人自己的法，之所以處罰犯罪人，正是尊重他的理性的存在[6]。刑法主觀主義以危險個體理論和社會功利觀念為基礎，認為刑罰的本質是基于功利的考慮，而對未來之罪予以預防。即刑罰的本質是預防刑。刑法主觀主義認為對已然之罪如何定罪量刑的研究是毫無意義的，只有對未然之罪如何定罪量刑的研究才具有意義。例如，貝卡利亞認為，刑罰的目的僅僅在于，阻止罪犯再侵害公民并規(guī)誡他人不要重蹈覆轍[7]。

筆者認為，罪刑均衡中“刑”的本質應當是報應刑與預防刑的統(tǒng)一。對于刑罰本質的理解，刑法客觀主義和主觀主義都存在片面性。其一，刑罰目的是正義與功利的統(tǒng)一。社會正義觀念和社會功利觀念是人類社會的基本價值觀念，實現(xiàn)正義是科處刑罰的重要原因。同時，任何制度的建立都具有功利目的，刑罰制度的建立也是為了預防犯罪的功利目的。其二，犯罪人是抽象人與危險個體的統(tǒng)一。生活與法律是互動的整體，犯罪人不僅具有刑法上的抽象意義，而且具有社會生活中的個體意義，不能人為割裂犯罪人所具有的類型化特征與具體現(xiàn)實屬性的統(tǒng)一。

（二）“均衡”的內(nèi)涵

罪刑均衡原則由來已久，已經(jīng)成為世界公認的刑罰準則。然而，關于“均衡”的內(nèi)涵卻存在不同理解。一種觀點認為“均衡”只是指相對均衡，即罪序與刑序的均衡；另一種觀點認為“均衡”是指相對均衡和絕對均衡，即罪序與刑序、罪量與刑量的均衡。

相對均衡論可以追溯到貝卡利亞時期，貝卡利亞在其罪刑階梯理論中強調(diào)犯罪與刑罰的階梯對應，將犯罪與刑罰按著從高到低的順序予以排列。貝卡利亞認為，對于明智的立法者來說，只要標出這一尺度的基本點，不打亂其次序，不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰，就足夠了。與上述罪刑相對均衡論不同，美國的赫希等學者主張，罪刑均衡不僅是相對均衡而且是絕對均衡，即罪刑均衡包括序的相對均衡和量的絕對均衡。赫希認為，罪刑均衡既是一條限制性的原則，即在確定某一種罪的刑罰幅度時，均衡要求確定刑罰幅度的上下限；也是一條決定性的原則，即犯罪行為的嚴重性的比較對于刑罰的相對嚴厲應該是決定性的。

筆者認為，罪刑均衡之“均衡”應當是相對均衡和絕對均衡的統(tǒng)一，即罪刑序的均衡和量的均衡的統(tǒng)一。其一，罪刑均衡既限制刑罰的分配，又決定刑罰的分配。罪刑均衡原則作為刑罰分配的基本原則，不僅限制犯罪的刑罰幅度而且決定刑罰幅度的上下限。對于類罪而言，罪刑均衡限定著刑罰的排列順序和可能適用的幅度；對于個罪而言，罪刑均衡以犯罪之“惡”為依據(jù)決定著個罪刑罰之“惡”的量。其二，法定刑的相當性與宣告刑的絕對性。罪刑均衡原則適用于整個刑罰領域，亦即罪刑均衡原則指導法定刑的分配和宣告刑的分配。中國立法上法定刑的相對確定性和司法上宣告刑的絕對確定性，必然要求相對“均衡”和絕對“均衡”的統(tǒng)一。

綜上所述，筆者認為，罪刑均衡中“罪”的本質應當是社會危害性與人身危險性的統(tǒng)一，“刑”的本質應當是報應刑與預防刑的統(tǒng)一，“均衡”應當是序的均衡與基的均衡的統(tǒng)一。

二、罪刑均衡標準的理論梳理

由于受不同刑罰目的觀的影響，罪刑均衡標準的理論也存在不同的學說。筆者在此，對不同刑罰目的論中關于罪刑均衡標準的理論進行梳理，以求為罪刑均衡標準的確立尋找一個更加合理的理論依據(jù)。

（一）報應論中罪刑均衡標準的理論

1.等價報應論中的罪刑均衡

黑格爾的等價報應論在報應論的歷史中具有里程碑意義，其對罪刑均衡理論的發(fā)展所作出的貢獻也是不可磨滅的。黑格爾以否定之否定規(guī)律為理論根基，在繼承康德的刑因罪生的報應思想的基礎上，以罪刑等價的觀念代替了罪刑等害的觀念。黑格爾認為，犯罪具有在質與量上的一定范圍，刑罰作為犯罪的否定，也應當具有質與量上的一定范圍；但是，這種基于概念的同一性，不是侵害行為特種性狀的等同，而是侵害行為自在地存在的等同，即罪與刑價值的等同。因此，等價報應論中的罪刑均衡是指，犯罪的嚴重性即社會危害性與刑罰的嚴厲性在價值上的均衡。

筆者認為，雖然等價報應論中的罪刑均衡理論具有高度的合理性和巨大的價值，但是等價報應論中的罪刑均衡理論仍然存在不足。第一，等價報應論中的罪刑均衡理論缺乏功利價值。因為預防犯罪是刑罰的重要目的，刑罰的輕重只有與預防犯罪的需要相適應才具有最大效益，而與犯罪的輕重相適應的刑罰未必便是與預防需要相適應的刑罰[8]。黑格爾的罪刑的價值均衡并非完全合理，在刑罰僅與犯罪的嚴重性相均衡而不能滿足預防的需要時，刑罰的預防目的就不能實現(xiàn)；在刑罰與犯罪的嚴重性相均衡而超過刑罰的預防目的時，刑罰就會過重。第二，價值的均衡缺乏可操作性。一方面，價值隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，不同的人對同一事物的價值具有不同的理解，價值呈現(xiàn)不穩(wěn)定性和異質性。另一方面，犯罪的嚴重性和刑罰的嚴厲性具有高度抽象性，在具體案件中并非總保持著價值的均衡。犯罪的嚴重性必然受到犯罪者主觀因素的影響，一概以某種刑的價值評價不同案件中罪的價值，缺乏合理性和可操作性。例如，對報復社會的殺人行為的評價與對防衛(wèi)過當?shù)臍⑷诵袨榈脑u價。

2.該當論中的罪刑均衡

報應論發(fā)展到今天已經(jīng)突破了原有的傳統(tǒng)形態(tài)，新時期的報應論以該當論為主要代表，其代表人物是美國的赫希。該當論中的罪刑均衡理論認為，犯罪的嚴重性是刑罰的分配標準，而犯罪的嚴重性是犯罪的危害和犯罪的應受譴責性綜合評價；刑罰的嚴厲性是刑罰的分配內(nèi)容，而刑罰的嚴厲性是不同種類的刑罰的輕重的評價。該當論認為只要對最重的犯罪分配最嚴厲的刑罰，對最輕的犯罪分配最輕的刑罰，那么，罪刑在序與量上就是均衡的。例如，赫希認為，罪刑均衡的標準是基、序的相應性與平等性的統(tǒng)一[9]。

筆者認為，雖然該當論的罪刑均衡理論較等價報應論具有重大突破。但是，該當論中的罪刑均衡理論存在不足。第一，對功利的追求不足。該當論只是強調(diào)不能因預防犯罪的需要，對犯罪人適用超出與犯罪行為相均衡的刑罰。該當論并沒有明確主張罪刑均衡應當追求功利目的，其罪刑均衡理論并不能完全突破報應論的缺陷，此種均衡對公正的追求有余而對功利的追求不足。第二，將應受譴責性作為罪刑均衡的影響因子缺乏合理性。該當論在對罪刑均衡的論述中，將應受譴責性作為影響刑罰分配的因素，并不具有合理性。法與道德的分離是刑法的進步的一大標志，應受譴責性屬于道德的范疇，將道德因素作為罪刑均衡的影響因子，未免有失法律的穩(wěn)定性和公正性。

（二）預防論中關于罪刑均衡標準的理論

雖然一般預防論和個別預防論的罪刑均衡理論都認為刑罰應當與人身危險性相均衡，但是在人身危險性的具體層面卻存在分歧。筆者在此，對一般預防論和個別預防論的罪刑均衡理論分別進行闡述。

1.一般預防論中的罪刑均衡

一般預防論認為刑罰的目的是預防犯罪人以外的人犯罪，主張刑罰的分配應以預防犯罪人以外的一般人犯罪的需要為根據(jù)，所分配的刑罰應與防止一般人犯罪的需要相適應。由此可見，一般預防論中的罪刑均衡主張刑罰應與初犯可能性相均衡。例如，貝卡利亞認為，刑罰也應當存在按由重到輕依次排列的階梯；并將實行重罪重刑，輕罪輕刑，以使刑序與罪序相均衡。邊沁認為，罪刑越重，適用嚴厲之刑以減少其發(fā)生的理論越充分；不應對一切相同的犯罪適用相同的刑罰，應當考慮那些可能影響感情的情節(jié)[10]。一般預防論關于罪刑均衡的論述將功利價值和人身危險性引入罪刑均衡中，為以后的理論發(fā)展奠定了基礎。但是，一般預防論中罪刑均衡理論的缺陷也是顯而易見的。

筆者認為，一般預防論中的罪刑均衡理論存在以下幾點缺陷。第一，忽視罪刑均衡的社會危害性標準。一般預防論中的罪刑均衡理論主張，刑罰僅與初犯可能性相適應，與無視犯罪的嚴重性，有違刑罰的正義價值。同時，預防一般人犯罪所需要的刑罰受到犯罪率的影響，使得刑罰可能重于或者輕于犯罪所造成的實害，甚至是無罪施罰。第二，初犯可能性標準缺乏統(tǒng)一性。刑罰與初犯可能性的均衡，實質上是一種非均衡，以初犯可能性來決定犯罪的刑罰缺乏統(tǒng)一性。例如，對于盜竊罪而言，甲地是盜竊犯罪的高發(fā)地，則初犯可能性大，應當處以重刑；乙地幾乎很少出現(xiàn)盜竊犯罪，則初犯可能性小，應當處以輕刑。

2.個別預防論中的罪刑均衡

個別預防論認為刑罰目的是預防犯罪人再次犯罪，刑罰的分配應以個別預防的需要為根據(jù)，刑罰的輕重應與防止犯罪人再犯罪的需要相均衡。個別預防論主張，罪刑均衡是指刑罰與再犯可能性相均衡。例如，龍勃羅梭認為，刑罰應當與剝奪已犯罪之人的再犯能力的需要相均衡；李斯特則認為，刑罰應當與矯正好犯罪人的需要相均衡。個別預防論的罪刑均衡理論對罪刑均衡標準的研究具有重要意義，其不僅將再犯可能性引入刑罰的視野，而且提升了刑罰對犯罪人的關注。但是，個別預防論的罪刑均衡依舊存在缺陷。

筆者認為，個別預防論中的罪刑均衡理論主要存在以下缺陷。第一，因忽視犯罪的社會危害性標準而失之正義。個別預防論中的罪刑均衡將犯罪的社會危害性排除在均衡的標準之外，導致刑罰可能重于犯罪造成的危害而失之均衡和正義。第二，忽視初犯可能性標準。刑罰的預防目的包括個別預防和一般預防，僅依再犯可能性為標準會忽視初犯可能性，導致刑罰預防目的的片面性。第三，再犯可能性標準缺乏明確性。再犯可能性是對犯罪人主觀方面的判斷，理論上對再犯可能性的認定存在不同觀點，實踐中缺乏完全準確的測量方法。因此，僅以再犯危險性為均衡之標準，可能導致刑罰的隨意性和盲目性。

綜上所述，筆者認為，罪刑均衡的標準應當是社會危害性與人身危險性的統(tǒng)一。其中，社會危害性是罪刑均衡的積極標準，人身危險性是罪刑均衡的消極標準，消極標準以積極標準為前提；即刑罰根據(jù)社會危險性標準積極地確定刑種和刑度，在此前提下，再根據(jù)人身危險性標準降低刑種和刑度。

三、罪刑均衡標準的具體化

筆者在此對罪刑均衡的積極標準和消極標準作具體論述，以明確社會危害性與人身危險性的構成及具體內(nèi)容，以使罪刑均衡的標準更加清晰和可操作。

（一）積極標準——社會危害性

1.社會危害性的構成

在中國刑法理論中，關于社會危害性的構成一直存在不同的觀點。一種觀點認為，社會危害性由客觀危害與主觀惡性共同構成。例如，有學者主張，社會危害性是一個主客觀相統(tǒng)一的范疇，法益侵害僅僅是社會危害性的客觀方面，因此，法益侵害是社會危害性的下位概念，社會危害性并不是一個能夠被隨意擴張的概念，與法益侵害概念一樣，它本身受到罪刑法定原則的約束，具有規(guī)范的性質[11]。另一種觀點認為，社會危害性僅指客觀危害，亦即社會危害性僅指法益侵犯性。例如，有學者主張，刑法第13條所稱的社會危害性，就是指行為對法益的侵犯性，即刑法第13條所列舉的行為對國家法益、公共法益和公民個人法益的侵犯性。

筆者認為，社會危害性由法益侵犯性構成，即社會危害性僅指對法益的侵害或者威脅。理由如下：第一，刑法的目的是保護法益，侵犯法益的行為均被刑法所禁止。對于行為人非出于故意或者過失而侵犯了法益的行為，同樣被刑法所禁止，同樣具有社會危害性，不能因其缺乏主觀責任就否定法益侵害事實的存在。第二，違法是客觀的。結果無價值論認為，只有客觀的要素是違法性的要素[12]。社會危害性作為違法性的特征，也應當只是客觀的要素。第三，社會危害性的主客觀構成說，容易導致整體的判斷。社會危害性作為犯罪的本質，而社會危害性是主客觀的綜合。即使行為的客觀危害沒有達到值得科處刑罰的程度，只要客觀危害和主觀惡性加一起導致行為的社會危害性達到值得可處刑罰的程度，就構成了犯罪。這種認定思路容易導致刑法處罰范圍的擴大，違反罪刑法定原則。

2.社會危害性的具體化——法益侵犯性

法益侵犯性是社會危害性的具體表現(xiàn)，罪刑均衡應當是指刑罰剝奪的法益與犯罪人所侵犯的法益相均衡。根據(jù)上文的闡述，刑罰與法益侵犯性的均衡應當包括序的均衡與基的均衡兩個方面。

一方面，就序的均衡而言，筆者認為，具體表現(xiàn)在以下三個方面。第一，侵害法益輕微的行為，不應科處刑罰。刑法具有謙抑性，刑法只是將侵害法益嚴重的、值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪；對侵害法益輕微的行為，不認為是犯罪，不予刑罰處罰。第二，侵害的法益重則刑罰重。法益侵害性是反映犯罪社會危險性的重要指標，法益的等級是劃分社會危害性等級的依據(jù)。犯罪侵害的法益重則社會危害性相對較大，相應的刑罰較重；犯罪侵害的法益輕則社會危害性相對較小，相對應的刑罰較輕。第三，侵害的法益相同或者相似，則刑罰相似。犯罪侵犯的法益相同或者相似，則犯罪的社會危害性相似，相應的刑罰要相似。否則，將會出現(xiàn)同罪異罰、同罰異罪的不均衡局面。

另一方面，就基的均衡而言，筆者認為，刑罰所剝奪的法益絕對不能超過犯罪所侵害的法益。理由如下：第一，刑法的目的是保護法益。刑法不僅保護未犯罪人的法益，而且保護犯罪人的法益。如果刑罰所剝奪的法益超過犯罪人所侵害的法益，則刑罰之惡超過了犯罪之惡，侵害了犯罪人法益。第二，過度剝奪犯罪的法益，違反刑罰正義。根據(jù)等價正義論和該當論，對犯罪人適用超過犯罪嚴重性之刑罰，均為非正義。

（二）消極標準——人身危險性

人身危險性由初犯可能性和再犯可能性構成，人身危險性的具體化包括初犯可能性的具體化與再犯可能性的具體化。筆者認為，人身危險性作為罪刑均衡的消極標準，只能因為初犯可能性或者再犯可能性小而緩和與社會危害性相均衡的刑罰。

1.初犯可能性的具體化——教育的需要

初犯可能性是一般預防論中的核心概念，對初犯可能性的具體化離不開對一般預防論現(xiàn)在形態(tài)的考察。一般預防論分為威懾論和教育論，時至今日，威懾論因刑罰的殘酷而失去了生命力，教育論則因符合刑罰輕緩化的歷史趨勢而正在興起。教育論主張，國家通過制定、適用和執(zhí)行刑罰來喚醒和強化人們的規(guī)范意識，從而預防犯罪。筆者認為，當前罪刑均衡在初犯可能性方面，具體表現(xiàn)為刑罰與教育的需要相均衡。具體而言，刑法的教育必要性小則刑罰應當緩和，教育的必要性大則刑罰應當嚴厲。

筆者認為，對教育需要的考察，應當著重以下兩個方面。第一，犯罪地的刑事政策和社會治安狀況。如果刑事政策緩和，犯罪地的社會治安狀況良好，則說明人們對法律的信仰較高、規(guī)范意識較強。相對而言，刑法的教育必要性就較低，刑罰應當相對緩和。第二，犯罪人的某種犯罪行為在全國范圍內(nèi)發(fā)生的概率。如果犯罪人所實施的犯罪行為具有罕見性，則刑罰對于此種行為的預防必要性和教育必要性小，刑罰應當相對緩和。例如，殺害自己家人的行為，即使對這種行為適用的刑罰相對緩和，也很少有人會因刑罰的緩和而喪盡天良。

2.再犯可能性的具體化——矯正的需要

再犯可能性是個別預防論的核心概念，對再犯可能性的具體化同樣離不開對個別預防現(xiàn)在形態(tài)的考察。個別預防論在其發(fā)展過程中，存在兩種形態(tài)：一是菲利所主張的矯正論；二是加洛法羅所主張的剝奪犯罪能力論。刑罰輕緩化已經(jīng)成為一種歷史趨勢，剝奪犯罪能力論因刑罰殘酷而淡出歷史舞臺，矯正論則因刑罰輕緩化而受到廣泛關注。矯正論主張，刑罰的目的在于矯正犯罪人使其重返社會。筆者認為，當前罪刑均衡在再犯可能性方面，則表現(xiàn)為刑罰與矯正的需要相均衡。具體而言，犯罪人需要矯正的必要性大則刑罰重，犯罪人需要矯正的必要性小則刑罰輕。

筆者認為，對矯正需要的考察，應當著重以下兩個方面。第一，犯罪中的表現(xiàn)。犯罪中的表現(xiàn)主要考察犯罪人在犯罪時的表現(xiàn)，如主觀上是故意還是過失、犯罪手段是否殘忍、有無報復社會的心理、有無抗拒法律的心理等。如果犯罪人實施犯罪的過程中，表現(xiàn)出的矯正需要較小，則刑罰應相對緩和。第二，犯罪后的表現(xiàn)。犯罪后的表現(xiàn)主要考察犯罪人在犯罪以后的表現(xiàn)，如有無悔罪表現(xiàn)、有無賠償被害人、有無積極接受處罰等。如果犯罪人實施犯罪后，表現(xiàn)出的矯正需要較小，則刑罰應相對緩和。

綜上所述，筆者認為，罪刑均衡標準的具體化，是指刑罰應當與法益侵犯性、教育的需要和矯正的需要相均衡。

四、結束語

綜觀罪刑均衡內(nèi)涵的發(fā)展，以及罪刑均衡標準理論的歷史流變，以報應論和預防論共同作為罪刑均衡標準的理論依據(jù)更具合理性。將罪刑均衡的標準具體化為，法益侵犯性、教育的需要和矯正的需要，不僅在理論上符合刑罰的報應和預防目的，而且在實踐中使罪與刑的均衡更具可操作性，同時也是實現(xiàn)刑罰正義與功利價值的必然要求。

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[責任編輯 陳 鶴]