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    裁量基準的技術(shù)構(gòu)造

    2014-11-15 01:52:10周佑勇
    中外法學 2014年5期
    關(guān)鍵詞:裁量罰款基準

    周佑勇

    裁量基準作為一種特殊的“規(guī)則之治”,在“律令-技術(shù)-理想”的法律模式理論中,〔1〕參見張文顯:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社1996年版,頁370-373。更多體現(xiàn)出來的是一種“技術(shù)”—— 適用法律和規(guī)制裁量的技術(shù)??梢哉f,技術(shù)是裁量基準的靈魂,而技術(shù)的合理度和科學性則構(gòu)成評判裁量基準優(yōu)劣的核心標準。那么,需要追問的是,我國裁量基準在其實踐的推進過程中究竟創(chuàng)造出了什么樣的技術(shù)構(gòu)造?這樣的技術(shù)構(gòu)造及其具體技術(shù)模式究竟是否科學合理?對此,本文的主旨是:在收集整理各類裁量基準文本的基礎(chǔ)上,通過對其中典型的技術(shù)模式加以分析和提煉,為進一步完善裁量基準的技術(shù)構(gòu)造奠定必要的制度基礎(chǔ),并提供科學合理的樣本。

    一、裁量基準技術(shù)構(gòu)造的總體面貌

    (一)行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造:一元論抑或二元論

    裁量基準是行政機關(guān)基于對行政裁量的規(guī)則細化而設(shè)定的一種具體判斷選擇標準,裁量基準的技術(shù)構(gòu)造通常要取決于行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造。因此認識裁量的內(nèi)部構(gòu)造是理清裁量基準技術(shù)構(gòu)造的前提。而行政裁量的內(nèi)部構(gòu)造即裁量存在于何處的問題,與對裁量本質(zhì)認識上的“一元論”抑或“二元論”之爭緊密關(guān)聯(lián)。對此,英美法與德國法之間存在較大的不同認知。

    在英美法中,行政裁量是一個較為粗糙的概念。他們偏向于將行政機關(guān)所有的選擇性行為都納入到行政裁量的范疇之中,學者們往往“只做一種比較寬泛的事實性描述”?!?〕周佑勇、鄧小兵:“行政裁量概念的比較觀察”,《環(huán)球法律評論》2006年第4期。譬如,戴維斯(K.C.Davis)在《裁量正義》里便直接說道:“只要公職人員權(quán)力的真實界限準許其在可能的作為或不作為方案中任意地做出選擇,那么他就有裁量權(quán)”?!?〕Kenneth Culp Davis,Discretionar y Justice,University of Illionis Press,1971,p,4.伽利根(D.J.Galligan)更是把行政裁量的中心含義描述為:官員在運用權(quán)力作出決定時,對確定該權(quán)力賴以行使的理由和標準以及據(jù)此作出某些決定所擁有的自由空間,從查明事實(t he finding of facts),把確定的標準運用到事實上(the application of settled standar ds to the facts),直至決定的形成,都存在著裁量?!?〕See D.J.Galligan,Discretionar y powers:a legal study of of f icial discretion,Oxford:Clarendon Press,1986,p.20,21,23.這種較為寬泛的裁量構(gòu)造觀念,與對裁量本質(zhì)認識上的“一元論”是相關(guān)聯(lián)的,即認為裁量問題與法律問題并非各自獨立的二元,“所有的行政裁量都是法律授權(quán)的結(jié)果,根本不存在不受法律拘束的自由裁量”?!?〕王天華:“從裁量二元論到裁量一元論”,《行政法學研究》2006年第1期。

    與此不同的是,傳統(tǒng)德國法上則一直奉行一種較為保守的裁量二元論立場,即堅持把裁量問題與法律問題作為各自獨立的二元來理解。在自由裁量領(lǐng)域里,行政機關(guān)是自由的,既不受法律的拘束,也不受司法審查。以此為立場,在裁量的構(gòu)成論上存在著“效果裁量”與“要件裁量”之爭,即裁量問題究竟存在于行為效果的選擇上,還是存在于行為的要件認定問題上。德國通說認為,行政裁量僅限于效果裁量,并不包括要件裁量。在他們看來,法律要件作為法律構(gòu)成中的事實,立法者不可能意欲使其具有多樣性,其自身也不可能成為裁量之標的。因而,法律要件與法律效果之區(qū)分,實際上便是不確定法律概念與行政裁量的分界標記。裁量的客體是法律后果,而不確定法律概念的客體是法定事實要件?!?〕參見(德)哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,頁132。行政機關(guān)對于不確定法律概念的判斷,只是一種認識過程,應(yīng)當以認識之方法認定,不能以意志之運用來探求?!?〕參見翁岳生:“論‘不確定法律概念’與行政裁量之關(guān)系”,載翁岳生主編:《行政法與現(xiàn)代法治國家》,臺灣祥新印刷有限公司1989年版,頁42-86。同時,對于不確定法律概念的解釋即闡明其意義,如同其他的法律解釋一樣,都屬于法律問題,要接受司法的完全審查。而行政裁量則是行政機關(guān)基于主觀意志的作用而對法律效果的選擇,對于裁量行為,法院一般只審查其合法性,即適用有限審查的標準?!?〕參見(德)平特納:《德國普通行政法》,朱林譯,中國政法大學出版社1999年版,頁65。由此,德國學者和法院將不確定法律概念與行政裁量明確區(qū)分開來,僅僅將行政裁量限定在法律效果中,否認法律要件可以裁量。

    在我國理論研究中,上述兩種觀念都不乏支持者??傮w來看,英美法國家基于實用主義路徑而建構(gòu)起來的裁量一元論的觀點,似乎獲得了更多學者的支持。他們開始提倡一種“統(tǒng)一的裁量理論”,認為:“無論是法律要件之中對不確定法律概念的解釋和對案件事實的評價,還是法律效果中決定的作出和措施的選擇等,均存在著裁量”,〔9〕王貴松:“行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造”,《法學家》2009年第2期。“我國的行政法學應(yīng)以我國政府當下面臨的主要行政任務(wù)為切入點,選擇包含不確定法律概念的‘統(tǒng)一裁量理論’”?!?0〕鄭春燕:“取決于行政任務(wù)的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定”,《浙江大學學報》(人文社會科學版)2007年第3期。但是,亦有學者仍然堅持認為應(yīng)該效仿德國經(jīng)驗,將行政裁量范圍僅僅限于法律效果上,反對要件裁量的提法。〔11〕參見余凌云:《行政自由裁量論》,中國人民公安大學出版社2005年版,頁35。

    (二)“統(tǒng)一裁量觀”下的裁量基準技術(shù)構(gòu)造

    不過,頗有意思的是,而對上述理論上的不同觀點,行政機關(guān)在執(zhí)法實務(wù)中并沒有受到影響。長期以來,行政法上的實用主義立場(Ad ministrative Law Prag matis m)一直被我國行政執(zhí)法機關(guān)奉為圭臬?!?2〕需要注意,這里并不是說行政法上的實用主義立場(Ad ministrative Law Prag matis m)是錯誤的。相反,它實際上一直為被國外學者所提倡。See Ronald M.Levin,Ad ministrative Law Pragmatism,37 Washington University Jour nal of Law & Policy,227-236(2011);Sidney Shapiro,Prag matic Ad ministr ative Law,Sy mposiu m:The Refor mation of American Ad ministrative Law,2005,p.1-24.他們總是樂于接受較為寬泛的行政裁量觀,理論界所出具的“統(tǒng)一的裁量觀”理論,也似乎與這種背景不謀而合。對此,筆者認為,按照區(qū)分要件和效果的“二元裁量觀”,裁量權(quán)是行政機關(guān)對同一事實要件產(chǎn)生的法律效果做出處理決定的權(quán)力,只存在于法律效果的選擇之中。但是,任何個案中的裁量決定都必然涉及到對各種事實情節(jié)的綜合考量,并建立在權(quán)衡各種利益關(guān)系的基礎(chǔ)上,其實質(zhì)是一個復雜的利益衡量過程。對事實要件的認定為處理決定的裁量奠定了基礎(chǔ)?!?3〕周佑勇:《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場》,法律出版社2008年版,頁16。而個案裁量中的這種對“事實要件的認定”涵攝在法律規(guī)范之“要件—效果”的邏輯結(jié)構(gòu)中,也就是對“法律要件的判斷補充”,其必然面臨著對法律要件中不確定法律概念作出解釋和具體化。從這種意義上講,行政裁量就是行政機關(guān)在對法律要件做出判斷補充后對法律效果做出的適當選擇,由此可以得出這樣一個公式:裁量=要件判斷+效果選擇。在這里,即使將法律構(gòu)成要件中對不確定法律概念的解釋排除在行政裁量范疇之外,但是對于法定構(gòu)成事實之外的那些影響法律效果選擇的其他事實情節(jié)的判斷補充,仍然為法律效果的選擇提供了前提和基礎(chǔ),因此兩者之間的關(guān)系是如影隨形、密不可分的?;谶@樣的認識,任何一個裁量基準的設(shè)定,并不是單純對法律效果的格次化,也包含著對引起該效果的事實情節(jié)的細化,兩者共同構(gòu)成裁量基準對裁量規(guī)范中的“事實—效果”結(jié)構(gòu)的一種完整補充。

    基于實踐的觀察,在“統(tǒng)一裁量觀”這樣一種較為寬泛的裁量觀指導下,我國裁量基準的技術(shù)構(gòu)造亦呈現(xiàn)出“情節(jié)細化”和“效果格化”的總體面貌。譬如,《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)第23條規(guī)定:“有下列行為之一的,處警告或者二百元以下罰款;情節(jié)較重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款:①擾亂機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序,致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學、科研不能正常進行,尚未造成嚴重損失的……?!贬槍@一規(guī)定,《東莞市公安局行政處罰自由裁量標準》(2011年9月15日發(fā)布)設(shè)定如下細化標準:

    ①輕微:經(jīng)勸阻能及時改正且未造成損失,處警告或者二百元罰款;②一般:經(jīng)勸阻拒不改正或已造成輕微財物損失,處五日拘留,并處二百元罰款;③嚴重:多次擾亂單位秩序,擾亂單位秩序時故意損毀公私財物;無理推拉、糾纏、辱罵、圍攻他人造成惡劣后果;圍堵、封閉單位主要通道,造成通道長時間堵塞;占據(jù)工作場所時間較長,且經(jīng)反復勸阻仍不改正,處十日拘留,并處五百元罰款。

    這一“細化標準”中的②、③兩項,一方面將《治安管理處罰法》第23條規(guī)定的“處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款”這一法律效果格化為“處五日拘留,并處二百元罰款”和“處十日拘留,并處五百元罰款”兩個處罰格次。另一方面,則將《治安管理處罰法》第23條規(guī)定的“擾亂單位秩序”這一違法行為中的“情節(jié)較重”,根據(jù)違法程度分為“一般”和“嚴重”兩種情節(jié),并進一步將情節(jié)“一般”解釋為“經(jīng)勸阻拒不改正或已造成輕微財物損失”;將情節(jié)“嚴重”解釋為“多次擾亂單位秩序,擾亂單位秩序時故意損毀公私財物;無理推拉、糾纏、辱罵、圍攻他人造成惡劣后果;圍堵、封閉單位主要通道,造成通道長時間堵塞;占據(jù)工作場所時間較長,且經(jīng)反復勸阻仍不改正”。

    可見,在我國,實踐中的裁量基準從一開始就沒有遵循德國法上嚴格的“行政裁量”的構(gòu)成,而是選擇了“統(tǒng)一裁量觀”的理論路徑,同時扮演了細化法律效果的“裁量標準”和解釋法律要件的“解釋標準”雙重角色?!?4〕王天華,見前注〔5〕。這既是裁量基準的雙重屬性,也是裁量基準技術(shù)構(gòu)造的總體面貌。因此,實踐中,行政機關(guān)制定裁量基準的主要任務(wù)就是這兩個部分:情節(jié)的細化和效果的格化。

    二、情節(jié)細化的實踐類型與適用規(guī)則

    所謂“情節(jié)”,是指事情變化和經(jīng)過的各種情形與環(huán)節(jié)。行政裁量中的情節(jié)(以下簡稱裁量情節(jié)),則是指那些對裁量最終處理決定具有直接影響和作用的、法定構(gòu)成事實之外的其他各種主客觀事實情況?!?5〕周佑勇:“論行政裁量的情節(jié)與適用”,《法商研究》2008年第3期。從行政機關(guān)制定裁量基準的技術(shù)上看,其首要的任務(wù)是對這些裁量的事實情節(jié)作出準確的認定并加以類型化的區(qū)分,即情節(jié)的細化,由此構(gòu)成指向適用不同效果格次的基礎(chǔ)和依據(jù)。對情節(jié)細化技術(shù)進行科學合理的設(shè)計,有利于防止情節(jié)考慮的恣意。正如德國聯(lián)邦憲法法院判例所云:“如果一個法律上之區(qū)別對待或相同對待不能有一個合乎理性、得自事物本質(zhì)或其他事理上可使人明白之理由,簡單地說,如果該規(guī)定被認為是恣意時,則違反平等原則?!薄?6〕參見張錕盛:“論析禁止恣意原則”,載城仲模主編:《行政法之一般法律原則》(一),臺灣三民書局1994年版,頁203-204。情節(jié)考慮的恣意就是對裁量基準所追求的平等對待的背反。對于執(zhí)法者來說,應(yīng)當避免“不相關(guān)考慮”;考慮應(yīng)當考慮的情節(jié),而不考慮不應(yīng)當考慮的情節(jié);納入考量范圍的裁量情節(jié)應(yīng)與個案事實之間具有合理的、充分的、實質(zhì)上的聯(lián)系和理由??茖W合理的裁量基準的確立,可以有效地避免執(zhí)法者由于“不相關(guān)考慮”而產(chǎn)生的裁量恣意或不當?shù)葐栴}。

    (一)情節(jié)細化的類型劃分:以行政處罰為觀察對象

    以行政處罰領(lǐng)域內(nèi)的裁量基準為觀察對象,行政機關(guān)在裁量基準中細化情節(jié)時所要區(qū)分考慮的裁量情節(jié),大致可以劃分為如下三種類型:

    1.與違法行為相關(guān)的裁量情節(jié)

    概括來說,與違法行為相關(guān)的裁量情節(jié)包括違法動機與目的、違法手段與方法、危害結(jié)果、違法對象等方面。實踐中,這些都是行政機關(guān)制定裁量基準時需要考慮的情節(jié)。

    第一,違法動機和目的?!叭说娜魏喂室鈱嵤┑男袨?,都是在一定動機的支配下,去追求一定的目的的”?!?7〕韓光軍:《量刑基準研究》,法律出版社2010年版,頁140。因此,行政機關(guān)需要使用社會倫理標準,評估違法動機與目的在倫理上與道德上的價值,以作為采用裁量基準規(guī)范從重處罰或從輕處罰的依據(jù)。實踐中,以違法動機和目的為情節(jié)細化的參考因素十分常見,它甚至于還會成為一項決定性的裁量情節(jié)。譬如,對于《中華人民共和國居民身份證法》第17條第1款第2項規(guī)定的“購買、出售偽造、變造的居民身份證”這一違法行為,《宜昌市公安部門行政處罰自由裁量權(quán)實施標準》(2009年1月1日發(fā)布)將其細化為如下“一般”和“嚴重”兩種不同程度的違法類型:“購買的偽造、變造的居民身份證的姓名、住址、年齡、身份證號碼等身份信息與使用者真實身份明顯不符,但無其它違法犯罪動機的……”;“購買的偽造、變造的居民身份證的姓名、住址、年齡、身份證號碼等身份信息與使用者真實身份明顯不符,且有其它違法犯罪動機的……”。在這里,裁量基準就將有無“違法犯罪動機”作為區(qū)分“一般”與“嚴重”這兩種違法類型所主要考慮的裁量情節(jié)。

    第二,主觀過錯的大小。在我國,盡管《行政處罰法》和《治安管理處罰法》并沒有規(guī)定應(yīng)受行政處罰行為的成立需要相對人具備主觀上的過錯,但這并沒有妨礙執(zhí)法人員在行政處罰過程中,將相對人的主觀過錯作為一項裁量情節(jié)予以考量,并以“過失”與“故意”的區(qū)分為據(jù),將其寫入裁量基準之中。譬如,對于《治安管理處罰法》第23條第1款第2項規(guī)定的“擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序”這一違法行為,《河南省公安機關(guān)治安管理處罰裁量標準》(豫公通〔2009〕239號)便規(guī)定:“具有下列情形之一的,構(gòu)成情節(jié)較重:(1)在公共場所故意違反公共行為準則,起哄鬧事,制造混亂,造成較壞影響的……”。

    第三,違法手段和方法。在執(zhí)法過程中,同種性質(zhì)的違法行為與不同性質(zhì)的違法行為在危害公共秩序過程中,相對人所使用的手段和方法同樣會呈現(xiàn)出多種樣態(tài),并會表現(xiàn)出一定的差異,或使用暴力、威脅、詐騙,或使用武器,或使用違法公共安全的手段等。這些手段和方法之間的差異,表現(xiàn)出了違法行為危害程度的不同,因而自當會被作為一項裁量情節(jié)納入到裁量基準中去。譬如,針對《治安管理處罰法》第45條第1項規(guī)定的“虐待家庭成員,被虐待人要求處理”這一違法行為,《湖南省公安行政處罰裁量權(quán)基準》(湘公通[2012]116號)通過細化將“虐待家庭成員使用手段惡劣或造成被虐待人心理和身體傷害,被虐待人要求處理的”規(guī)定為“情節(jié)較重的違法行為情形”。

    第四,危害結(jié)果。在我國,危害結(jié)果并不具有決定性意義,它往往并不被納入到應(yīng)受行政處罰行為的認定體系之中。行政相對人的一項行為是否有危害結(jié)果,并不是成立應(yīng)受行政處罰行為的必備要件。譬如,實踐中,行政機關(guān)對諸如闖紅燈、超速等違反交通管理秩序的行為,“雖然沒有引起危害后果,但一般也屬于行政違法行為,須受到行政處罰”?!?8〕楊解君:《秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》,四川大學出版社1995年版,頁182。不過,在執(zhí)法實踐中,將危害結(jié)果作為裁量情節(jié)而不是違法行為成立要件予以考量,卻并不鮮見,因而危害后果也是裁量基準情節(jié)細化技術(shù)的主要適用對象。圍繞危害結(jié)果的不同程度,裁量基準往往將情節(jié)細化為“一般違法行為”、“較重違法行為”和“嚴重違法行為”等不同類型。

    第五,違法對象。違法對象是指行政處罰性法律規(guī)范規(guī)定的違法行為所作用的客觀存在的具體人或具體物。違法對象的不同,會影響到違法行為的危害程度,因此也可以作為一項裁量情節(jié)被寫入裁量基準之中,尤其是在以諸如未成年人、婦女、老年人、殘疾人等自然人作為違法對象時。譬如,對于《治安管理處罰法》第40條第3項規(guī)定的“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體”這一違法行為,《湖南省公安行政處罰裁量權(quán)基準實施辦法》通過細化將“非法搜查婦女、未成年人、老年人、殘疾人身體的”規(guī)定為“情節(jié)嚴重的違法行為情形”。

    2.與違法行為人相關(guān)的裁量情節(jié)

    在法哲學上,法律只調(diào)整行為,而與行為人關(guān)聯(lián)甚少,這一直被奉為金科玉律。誠如馬克思所言:“我只是由于表現(xiàn)自己,只是由于踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域,我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說,除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對象”?!?9〕中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯:《馬克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,頁16-17。正因如此,在行政裁量過程中,與違法行為人相關(guān)的各種因素往往只能被作為裁量情節(jié)加以觀察,而不會在罰與不罰上起到?jīng)Q定性作用。實踐中,在應(yīng)受處罰行為成立要件尚未獲得滿足的前提下,即使行為人的個體特征具有嚴重的反公共利益傾向,我們也不能因此便將其定性為應(yīng)受處罰行為。只有在行為已經(jīng)獲得定性的情況下,我們才能將與違法行為人相關(guān)的各項因素作為裁量情節(jié)納入裁量基準文本之中。實踐中,這些因素具體包括:

    第一,違法行為人的生活狀況。一方面,由于違法行為人的生活狀況會直接影響到行為人的教育程度、智力發(fā)展、日常生活等方面,會從根源上決定行為人的心理健康和規(guī)范意識;另一方面,違法行為人的生活狀況亦會影響到行政處罰決定是否能夠得到有效執(zhí)行。因而在裁量基準中,違法行為人的生活狀況往往會被作為從輕或減輕處罰的裁量情節(jié),行政機關(guān)會根據(jù)行為人的生活狀況適當減輕相對人的違法責任。譬如,《中華人民共和國人口與計劃生育法》第41條規(guī)定:“不符合本法第十八條規(guī)定生育子女的公民,應(yīng)當依法繳納社會撫養(yǎng)費”。對此,《墊江縣社會撫養(yǎng)費征收自由裁量基準》(2011年8月1日施行)第28條規(guī)定:“《征收社會撫養(yǎng)費處理決定書》下達后,管理相對人本人或其子女患重大疾病或者家庭因不可抗力蒙受重大經(jīng)濟損失等特殊情況可以申請減征社會撫養(yǎng)費”。

    第二,違法行為人的責任能力。所謂責任能力,是指行政相對人辨識和控制自己行為的能力。辨識能力,就是行為人對自己的行為在行政法上的性質(zhì)、意義、作用及后果的分辨識別能力,即對自己的行為是否為行政法所禁止的認識能力??刂颇芰Γ切袨槿诉x擇自己實施與不實施行政法所禁止的某些行為的能力,即決定自己是否違反行政法而采取行為的能力。〔20〕參見楊小君:《行政處罰研究》,法律出版社2002年版,頁167。行政處罰責任能力是應(yīng)受行政處罰行為成立的必備要件,不具有行政處罰責任能力的人,不具備有責性,從而也不成立應(yīng)受行政處罰行為。正因如此,執(zhí)法實踐中的裁量基準往往會對違法行為人的責任能力翻來覆去地予以宣告。譬如,《湖南省公安行政處罰裁量權(quán)基準》明確將“已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人或在校學生威脅他人人身安全,造成后果和影響較輕的”列為“情節(jié)較輕的違法行為情形”。

    第三,違法行為后的表現(xiàn)。嚴格來說,當違法行為已經(jīng)完成,所有定罰活動都應(yīng)該以此為時間節(jié)點對應(yīng)受行政處罰行為加以評價。因此,從這一角度來說,行為人在違法行為后所做出的各種表現(xiàn),是不能被納入定罰過程中去的,而只能被作為裁量情節(jié)予以考量。因此,違法行為后的表現(xiàn)天生就是一項裁量情節(jié),裁量基準不可能忽略它。譬如,《重慶市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)實施基準》(渝食藥監(jiān)[2011]40號)第9條規(guī)定:“減輕處罰,是指當事人實施的違法行為具有減輕處罰情形的,按照本基準第十五條相對應(yīng)的罰款幅度處罰,但違法產(chǎn)品和違法所得予以沒收。當事人有下列情形之一的,應(yīng)當減輕處罰:(一)違法責任人已滿十四周歲不滿十八周歲的;(二)受脅迫實施違法行為,且積極配合查處的;(三)發(fā)現(xiàn)違法后主動報告并中止違法行為,并有效避免危害后果發(fā)生的;(四)積極配合查處且有立功表現(xiàn)的……”

    3.與違法相關(guān)的特殊裁量情節(jié)

    通過對基準文本的考察,我們不難發(fā)現(xiàn),實踐中還存有一些特殊的裁量情節(jié),既與行政相對人的違法行為毫無關(guān)聯(lián),同時也與違法行為人本身關(guān)聯(lián)甚少,但它們在裁量基準中卻是客觀存在的,這具體包括“社會影響”、“社會形勢”等。譬如,《舟山市環(huán)境保護局規(guī)范行政處罰裁量行為實施細則》(舟環(huán)發(fā)〔2013〕36號)將如下“對社會影響的程度”列為“從重情節(jié)”,要增加20%的處罰:“1.環(huán)境違法行為對周圍居民造成直接的污染,導致周圍居民越級上訪、群體上訪的;2.環(huán)境違法行為造成公共媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體高度關(guān)注,并產(chǎn)生重大社會影響的;3.環(huán)境違法行為對社會造成其他嚴重影響的。”

    (二)情節(jié)細化的限制性適用規(guī)則

    裁量基準作為一種特殊的“規(guī)則之治”,其與立法性規(guī)則最大的區(qū)別在于:后者具有規(guī)范創(chuàng)造力,能夠創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù);而裁量基準則是行政機關(guān)制定的內(nèi)部規(guī)則,只能通過對裁量規(guī)范進行情節(jié)細化和效果格化的技術(shù),補充裁量權(quán)行使的判斷選擇標準,并不能創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范。因此,裁量基準的制定者首先需要認識到,他們只能對授權(quán)規(guī)范中的裁量情節(jié)予以細化,而非創(chuàng)造,更不能藉由解釋性的情節(jié)細化技術(shù),間接地創(chuàng)造裁量情節(jié)。除非如后文所述,授權(quán)規(guī)范中存在空白構(gòu)成要件,需要裁量基準作出創(chuàng)造性的補充。筆者認為,無論是作為一種解釋性的細化技術(shù),還是作為對空白要件之補充規(guī)則,裁量基準的情節(jié)細化在整體上均必須遵守“法律保留原則”,并輔之以“行政法益必要性和等同性規(guī)則”之限制。

    1.在整體上遵守法律保留原則

    在我國現(xiàn)行立法體系中,以《立法法》第8條的規(guī)定為基底而建立起來的法律保留體系,從根本上否認了裁量基準的規(guī)范創(chuàng)造力,從而為裁量基準的情節(jié)細化設(shè)定了基本的適用限度。除《立法法》第8條之外,行政法領(lǐng)域內(nèi)其他一些基本的法規(guī)范,同樣也會限制裁量基準情節(jié)細化技術(shù)的適用。這些規(guī)范包括:①《行政處罰法》第二章有關(guān)“行政處罰的種類和設(shè)定”的第8、9、10、11、12、13、14條等7個條文的規(guī)定。它們共同將創(chuàng)造行政處罰裁量情節(jié)的任務(wù)交由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章五個層級的法規(guī)范共同完成,拒絕諸如裁量基準之類的行政規(guī)則介入行政處罰裁量情節(jié)的創(chuàng)造過程之中。②《行政許可法》第二章有關(guān)“行政許可的設(shè)定”的第14、15、16、17條等4個條文的規(guī)定。它們共同將創(chuàng)造行政許可裁量情節(jié)的任務(wù)交由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章四個層級的法規(guī)范共同完成,同樣拒絕諸如裁量基準介入行政許可裁量情節(jié)的創(chuàng)造過程之中。③《行政強制法》第二章有關(guān)“行政強制的種類和設(shè)定”的第10、11、13條等3個條文的規(guī)定。它們共同將創(chuàng)造行政強制(包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行)裁量情節(jié)的任務(wù)交由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)三個層級的法規(guī)范共同完成,同樣拒絕諸如裁量基準介入行政強制裁量情節(jié)的創(chuàng)造過程之中。

    可見,無論是行政處罰類的裁量基準,還是行政許可類的裁量基準,抑或是行政強制類的裁量基準,〔21〕如《寧夏交通運輸行政裁量權(quán)裁量基準(包括寧夏交通運輸行政許可、行政強制、行政確認、行政征收裁量權(quán)裁量基準)》(寧交辦發(fā)〔2012〕193號)。該文件同時包含《寧夏交通運輸行政許可裁量權(quán)裁量基準》、《寧夏交通運輸行政強制裁量權(quán)裁量基準》、《寧夏交通運輸行政確認裁量權(quán)裁量基準》、《寧夏交通運輸行政征收裁量權(quán)裁量基準》等4類裁量基準。都無法跳脫《立法法》第8條、《行政處罰法》第8-14條、《行政許可法》第14-17條、《行政強制法》第10、11、13條所確定的法律保留的制度限制。因此,行政機關(guān)在運用裁量基準細化情節(jié)時,必須尊重這個以《立法法》為基底而建立起來的法律保留體系,恪守《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》所確立的法律保留精神。只有如此,才能保證裁量基準的合法性。

    2.行政法益必要性和等同性規(guī)則之限制

    該規(guī)則主要是針對因授權(quán)規(guī)范中廣泛存在的空白要件而需要裁量基準予以補充時的一種特殊限制。一般而言,法律規(guī)范會對違法行為的基本特征做詳盡描述,包括違法行為類型、損害結(jié)果等等方面。但在特殊情形下,它也會以“違反國家規(guī)定”、〔22〕如《治安管理處罰法》第30條:“違反國家規(guī)定,制造……”。“違反規(guī)定”〔23〕如《治安管理處罰法》第24條第2項:“違反規(guī)定,在場內(nèi)燃放煙花爆竹或者其他物品的”。等方式不做直接性的情節(jié)描述。對此,我們一般將其稱為空白構(gòu)成要件?!?4〕參見洪家殷:“行政秩序罰上空白構(gòu)成要件之探討”,載法治斌教授紀念論文集編輯委員會:《法治斌教授紀念論文集:法治與現(xiàn)代行政法學》,臺灣元照出版社2004年版。就行政處罰而言,空白構(gòu)成要件往往只規(guī)定處罰種類、或部分構(gòu)成要件及法定處罰范圍,而將應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的某些或全部委托給包括行政規(guī)則在內(nèi)的其他規(guī)范來細化??瞻滓目陀^存在,為裁量基準的情節(jié)細化提供了事實前提。但是從本質(zhì)上來說,對空白要件的任何細化都是一種創(chuàng)造性活動。因為空白要件幾乎不會提及任何情節(jié),它往往只扮演授權(quán)角色,以“相關(guān)規(guī)定”、“國家規(guī)定”等詞匯替代現(xiàn)實性的情節(jié)描述,因而,試圖對空白要件進行“細化”的任何一份裁量基準,實際上都是在原創(chuàng)性地描述情節(jié),它不僅僅是解釋,而毋寧是一種創(chuàng)造。對此,如果嚴格限制情節(jié)細化的操作空間,將裁量基準僅僅限制在“解釋”角色上,實際上并不現(xiàn)實。相反,我們需要設(shè)置一些更為細致的限制性規(guī)則,即行政法益的必要性和等同性規(guī)則,來彌補前述“遵守法律保留原則”的整體立場與執(zhí)法實踐之間的裂縫。

    所謂行政法益必要性和等同性原則,是指裁量基準對情節(jié)的設(shè)定需要以必要性為原則,而且裁量基準與空白要件之間所要保護的行政法益應(yīng)該是同一的,即應(yīng)當與空白要件基于一個相同的法益?!?5〕參見熊樟林:“行政處罰上空白要件及其補充規(guī)則”,《法學研究》2012年第6期。其既可能是個人法益,譬如《治安管理處罰法》第46條規(guī)定:“強買強賣商品,強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)的,處五日以上十日以下拘留,并處二百元以上五百元以下罰款;情節(jié)較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款”;也可能是超個人法益,譬如《治安管理處罰法》第28條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,故意干擾無線電業(yè)務(wù)正常進行的,或者對正常運行的無線電臺(站)產(chǎn)生有害干擾,經(jīng)有關(guān)主管部門指出后,拒不采取有效措施消除的,處五日以上十日以下拘留;情節(jié)嚴重的,處十日以上十五日以下拘留”。

    實踐中,需要注意,一方面,啟動裁量基準對裁量情節(jié)的創(chuàng)設(shè)權(quán)并不是任意的,其必須要以保護行政法益為前提。無法益的行為,既不需要以構(gòu)成要件方式加以調(diào)整,也不需要以裁量基準的方式加以補充,必要性規(guī)則是限制情節(jié)細化技術(shù)的實質(zhì)標準。譬如,《治安管理處罰法》第28條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,故意干擾無線電業(yè)務(wù)正常進行的,或者對正常運行的無線電臺(站)產(chǎn)生有害干擾,經(jīng)有關(guān)主管部門指出后,拒不采取有效措施消除的,處五日以上十日以下拘留;情節(jié)嚴重的,處十日以上十五日以下拘留”。該條中“違反國家規(guī)定……”便是一項空白構(gòu)成要件。在填補規(guī)則上,我們首先需要確定該條所要保護的行政法益是確保無線電通訊秩序。如果某一裁量基準將構(gòu)成要件限制的過于僵化,將某些盡管也涉及無線電業(yè)務(wù)但并未威脅到行政法益的行為也納入其調(diào)整范圍,便是有違初衷的。

    另一方面,裁量基準創(chuàng)設(shè)裁量情節(jié)必須與授權(quán)規(guī)范處于同一水平,裁量基準與授權(quán)規(guī)范所要保護的行政法益不能出現(xiàn)偏差,越權(quán)的裁量基準與殘缺的裁量基準皆是對法律保留原則的違背。在授權(quán)規(guī)范中,可以作為裁量基準比對標準的內(nèi)容存有兩處:一個是授權(quán)規(guī)范中已經(jīng)列明的基礎(chǔ)性構(gòu)成要件,它們盡管還需要裁量基準作為補充,但已經(jīng)能夠決定其所要調(diào)整的應(yīng)受行政處罰行為的基本性質(zhì);另一個是授權(quán)規(guī)范中已經(jīng)列明的否定性法律后果?;A(chǔ)性構(gòu)成要件和否定性法律后果,是空白構(gòu)成要件遵守等同規(guī)則的具體參照標準,對空白要件的補充也必須要在二者的應(yīng)有內(nèi)涵中完成。〔26〕同上注。譬如,就上述《治安管理處罰法》第28條而言,將僅僅只是在局部空間內(nèi)進行無線電實驗且尚未對無線電業(yè)務(wù)造成干擾的行為納入調(diào)整,或者將一種已經(jīng)明顯構(gòu)成犯罪的行為納入調(diào)整,都是有違等同性規(guī)則的。

    此外,原則上,我們主張禁止在裁量基準中再次設(shè)定空白要件,相應(yīng)地,對其予以二次補充也應(yīng)當加以禁止。實踐中,我們不難發(fā)現(xiàn),在裁量基準中同樣會有以空白要件形式存在的授權(quán)條款。譬如,《治安管理處罰法》第37條第1項規(guī)定:“有下列行為之一的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節(jié)嚴重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款:(一)未經(jīng)批準,安裝、使用電網(wǎng)的,或者安裝、使用電網(wǎng)不符合安全規(guī)定的”。該條中的“安全規(guī)定”是一個合法的、往往需要運用裁量基準才能得以細化的情節(jié)。但是,作為細化情節(jié)的《湖南省公安行政處罰裁量權(quán)基準》同時又規(guī)定:“違法行為情形和處罰基準:1.一般情節(jié)的違法行為情形:初次安裝、使用電網(wǎng)不符合安全規(guī)定的。處罰基準:處五日以下拘留或者五百元以下罰款。2.情節(jié)嚴重的違法行為情形:①安裝、使用電網(wǎng)不符合安全規(guī)定,經(jīng)勸阻不聽或經(jīng)指出后拒不改正的;②安裝、使用電網(wǎng)不符合安全規(guī)定,造成人員損傷和財物損毀等后果的;③其他情節(jié)嚴重的情形。處罰基準:處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款”。不難發(fā)現(xiàn),《湖南省公安行政處罰裁量權(quán)基準》中同樣有“安全規(guī)定”的字眼,這從本質(zhì)上來說還是一種授權(quán)。對此,我們認為,裁量基準不具有授權(quán)的資格,它作為細化情節(jié)的一種權(quán)限,盡管在執(zhí)法實踐中無可避免地會創(chuàng)造裁量情節(jié),但我們對這一創(chuàng)造性活動合法限度的承認,應(yīng)該僅限于此,而不能承認其可以將這一權(quán)限授權(quán)給其他規(guī)范性文件。

    (三)情節(jié)沖突與競合的適用規(guī)則

    裁量情節(jié)是一個復雜多元的體系,以裁量情節(jié)是否具有明確、具體的法律規(guī)定為標準,可以將其劃分為法定情節(jié)和酌定情節(jié);〔27〕參見周佑勇,見前注〔13〕,頁98-100。而以裁量情節(jié)在行政裁量中所能起到的作用大小為標準,我們又可以將其劃分為基本情節(jié)和輔助情節(jié)。〔28〕參見周佑勇、錢卿:“裁量基準在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量基準調(diào)查研究”,《東南大學學報》(哲學社會科學版)2010年第4期。實踐中,由于各種不同類型的情節(jié)之間既可能呈現(xiàn)出層次分明的有序狀態(tài)(如法定情節(jié)與酌定情節(jié)之間),也有可能出現(xiàn)互相沖突、情節(jié)競合的無序情形。因而,在裁量基準的制定過程中,有必要確立一套多項情節(jié)沖突和競合的適用規(guī)則。我們認為,這大體包括如下內(nèi)容:

    1.法定情節(jié)和酌定情節(jié)的選擇適用

    如上所述,由于情節(jié)細化必須在整體上遵循法律保留原則,因而在裁量基準制定過程中,當面臨需要在法定情節(jié)和酌定情節(jié)之間加以選擇時,基準制定者出于行政行為的合法性考量,大多認為法定情節(jié)優(yōu)先于酌定情節(jié),這在刑法學中也獲得了較為趨同的認識?!?9〕參見胡學相:《量刑的基本理論研究》,武漢大學出版社1998年版,頁208。但我們認為,這種將法定情節(jié)和酌定情節(jié)加以區(qū)別對待的做法,并不符合對事物進行客觀評價的一般規(guī)律?!袄婧饬康闹匦耐欠ǘㄇ楣?jié)以外的酌定情節(jié),從某種程度上來說,利益衡量的精義和目的就在于對法定情節(jié)以外的酌定情節(jié)所體現(xiàn)和代表的利益的一種關(guān)照和衡量”?!?0〕周佑勇,見前注〔13〕,頁107。在具體個案中,酌定裁量情節(jié)是大量存在的,主觀地認為酌定情節(jié)沒有法定情節(jié)重要,并不利于了解個案情節(jié),也無法實現(xiàn)裁量正義。在行政裁量過程中,酌定情節(jié)與法定情節(jié)是居于等同位置的,二者相輔相成,缺一不可。因此,當發(fā)生法定情節(jié)與酌定情節(jié)的沖突時,我們需要根據(jù)個案的基本情況具體權(quán)衡兩種情節(jié)的輕重,然后再確定優(yōu)先適用何種情節(jié),再以次要情節(jié)予以修正。法定情節(jié)與酌定情節(jié)之間并無先后順序,對二者的判斷理應(yīng)是靈活的、個案的。

    2.同向情節(jié)和逆向情節(jié)的競合適用

    在行政處罰執(zhí)法實踐中,行政機關(guān)經(jīng)常會遇到多項情節(jié)競合的情況,其既包括同向情節(jié)的競合,也包括逆向情節(jié)的競合。所謂的同向情節(jié)競合,主要是指從重情節(jié)的競合、從輕情節(jié)的競合、減輕情節(jié)的競合和免除情節(jié)的競合;而逆向情節(jié)的競合,則主要是指同一案件并存著數(shù)個“從寬情節(jié)”和“從嚴情節(jié)”,情節(jié)之間互相沖突,功能完全相反。我們認為,行政機關(guān)在裁量基準制定過程中應(yīng)該明確以下適用規(guī)則:

    第一,對于同向情節(jié)競合的處理規(guī)則。一般認為,從重情節(jié)的競合適用,只要在所對應(yīng)的具體的法定幅度內(nèi),無論多少個從重情節(jié)的競合適用都不能超過法定幅度的上限;從輕情節(jié)的競合適用則正好與之相反;減輕情節(jié)的競合適用,無論多少個減輕情節(jié)的競合適用最終只要不免除即可;免除情節(jié)的競合適用,只適用一個免除情節(jié)即可。

    第二,對于逆向情節(jié)競合的處理。在充分考慮個案現(xiàn)實的前提下,應(yīng)當遵循以下規(guī)則:

    其一,當出現(xiàn)“免罰情節(jié)”與“其他情節(jié)”逆向競合時,一般情況下“其他情節(jié)”被“免罰情節(jié)”吸收。但在“免罰情節(jié)”與“從重情節(jié)”逆向競合這一特殊類型中,〔31〕主要有四類:①從重情節(jié)與免罰情節(jié)的逆向競合;②從重情節(jié)、減輕情節(jié)和免罰情節(jié)的逆向競合;③從重情節(jié)、從輕情節(jié)和免罰情節(jié)的逆向競合;④從重情節(jié)、從輕情節(jié)、減罰情節(jié)和免罰情節(jié)的逆向競合。應(yīng)該適當估量“從重情節(jié)”對公共利益所造成的損害的大小。當損害大時,應(yīng)先適用“免罰情節(jié)”,然后再適用“從重情節(jié)”;而當損害小時,則由“免罰情節(jié)”所吸收。這是因為,如果“從重情節(jié)”作用過大,由“免罰情節(jié)”予以吸收,很明顯是顯失合理性的。

    其二,當出現(xiàn)“從重情節(jié)”和“從輕情節(jié)”逆向競合時,一般應(yīng)當先考慮“從重情節(jié)”,在從重處罰的基礎(chǔ)上再考慮從輕處罰情節(jié)。采用先從重后從輕的好處在于:先從重可以在法定處罰范圍內(nèi)確定上限,使行政執(zhí)法人員知道相對人行為最多能夠判處多大程度的行政處罰責任;再從輕可以使從輕情節(jié)得到充分的體現(xiàn)。如果采用先從輕后從重的方法,則可能產(chǎn)生上浮過限的問題,也無法體現(xiàn)“從輕情節(jié)”。當然,如果“從重情節(jié)”的分量明顯大于“從輕情節(jié)”,且“從重情節(jié)”已使裁罰達到了極限,可視為“從輕情節(jié)”起不了作用,不予從輕處罰。

    其三,當出現(xiàn)“從重情節(jié)”與“減輕情節(jié)”逆向競合時,一般認為先適用“減輕情節(jié)”,在授權(quán)規(guī)范給定的裁量空間以下考慮,然后在“減輕情節(jié)”的基礎(chǔ)上再適用“從重情節(jié)”。原因是如果采行相反的思路,“從重情節(jié)”的功能就無法在裁量基準得到體現(xiàn),這是因為先從重并不會改變量罰幅度,再減輕仍然是在基本量罰幅度以下考慮處罰結(jié)果,這就和不具備從重情節(jié)、其他情節(jié)相似的應(yīng)受行政處罰行為沒有差別。〔32〕參見廖瑜:“論逆向情節(jié)的適用”,《光華法學》2009年第1期。

    三、效果格化的方法論檢討及模式選取

    相較于情節(jié)細化技術(shù)會涉及到法律保留問題而言,效果的格化只是裁量基準在享有上位法的授權(quán)范圍之內(nèi)作業(yè),因而它從一開始就不會遭到正當性質(zhì)疑。一種基于“道德自律”的控權(quán)技術(shù)自然不需要從憲政層面附加過于苛刻的要求,因此它只是一項自我約束的行為。因此,在效果格化問題上,一般并不存在諸如合法性和正當性方面的障礙。對它的檢討,往往只是在具體方法的選擇上,即行政機關(guān)究竟應(yīng)該采用何種方法,才能合理地劃分不同的法律效果。概括而言,現(xiàn)階段主要有經(jīng)驗評估、尋找基礎(chǔ)值、數(shù)學方法三種模式可供參考。

    (一)經(jīng)驗評估模式

    正如街頭官僚理論的開創(chuàng)者李普斯基(Lipsky)所說:“最好不要把公共政策理解為立法機關(guān)或最頂層高級行政官員制定的,因為從很重要的方面看,它實際上是在擁擠的辦公室、在街頭層次工作者日常遭遇到的情境中形成的”,“是街頭官僚的決定,他們所確立的例行程序,所發(fā)明的應(yīng)對不確定性和工作壓力的裝置,有效地成為了他們所實施的公共政策”?!?3〕Lipsky,Street-Level Bureaucr acy:Dilemmas of the Individual in Public Ser vices,New Yor k:Russell Sage Foundation,xi-xii(1980).轉(zhuǎn)引自宋華琳:“基層行政執(zhí)法裁量權(quán)研究”,《清華法學》2009年第3期。在秉承這一立場的學者看來,作為公共政策的一種形式,裁量基準的格次劃分并不具有太多的理性元素,而毋寧是一種經(jīng)驗考量的產(chǎn)物?!皬谋举|(zhì)上說,裁量基準是大量行政案例上升為部門慣例、專業(yè)經(jīng)驗的過程,因此,規(guī)律只能在具體的行政生態(tài)中尋找,應(yīng)當充分重視裁量基準形成過程中的實踐素材和底層經(jīng)驗?!薄?4〕朱新力、駱梅英:“論裁量基準的制約因素及建構(gòu)路徑”,《法學論壇》2009年第4期?!安昧炕鶞实闹贫ㄊ且环N經(jīng)驗總結(jié)的過程,并不需要較高的抽象技術(shù),而是豐富的執(zhí)法經(jīng)驗?!薄?5〕周佑勇、熊樟林:“裁量基準制定權(quán)限的劃分”,《法學雜志》2012年第11期。在此,我們可以將這種憑借經(jīng)驗進行格次劃分的模式稱為“經(jīng)驗評估模式”。

    直截了當?shù)卣f,經(jīng)驗評估模式的核心技術(shù)就是沒有技術(shù)。它的主要特征是裁量基準的制定者在掌握事實的基礎(chǔ)上,根據(jù)行政相對人行為對公共利益的影響程度和相對人個人情況所反映出來的實際問題,進行分析、綜合、判斷,一次性地估量出效果格化的基本方案。從功能主義的角度來看,這種模式具有如下兩點優(yōu)勢:其一,它充分尊重了裁量基準行政自制的品質(zhì),有效利用了行政機關(guān)的執(zhí)法經(jīng)驗,能夠很好地滿足實踐需要;其二,更為重要的是,它與行政執(zhí)法實踐中“案多人少”的現(xiàn)狀是契合的,同時以經(jīng)驗為準則進行效果格化,也能夠照顧到各地經(jīng)濟發(fā)展和文化環(huán)境方面的差異,從而制定出適宜本土的裁量基準文本。

    毋庸置疑,經(jīng)驗評估模式在裁量基準早期得到了大量運用,特別是在那些并沒有公開的基準文本中,裁量基準往往只是作為一種內(nèi)部手冊被加以遵守,在大多數(shù)時候,裁量基準只不過是一種行政慣例而已。譬如,作為在中國本土實踐中最早成功推行裁量基準的浙江金華,其裁量基準的生成就是“一種實踐先行和主導的生成模式”,其具體的制度設(shè)計就是“建立在對本地基層執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié)和完善基礎(chǔ)上”,“成熟的實務(wù)經(jīng)驗,是裁量基準制度設(shè)計的科學性的基石所在”?!?6〕周佑勇等,見前注〔28〕。不過,在行政法學界,有學者后來提出了不同觀點,認為“從寬泛的意義上講,裁量基準是以規(guī)范行政裁量的行使為內(nèi)容的建章立制,一般以規(guī)范性文件為載體,是較為程式化的、結(jié)構(gòu)性的、相對統(tǒng)一的裁量要求,而不是執(zhí)法人員頗具個性化的、經(jīng)驗性的、甚至是隨機的算計”?!?7〕余凌云:“游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考”,《清華法學》2012第3期。對此,我們認為,一方面,無論我們再怎么否認經(jīng)驗評估模式的存在,我們都應(yīng)該明確,行政執(zhí)法的實踐經(jīng)驗應(yīng)是裁量基準的核心精神之一,經(jīng)驗評估模式在效果格化過程中肯定會起到一定的影響,這種影響是客觀存在的,不容忽略;但是,另一方面我們也需要注意的是,相較于情節(jié)細化而言,經(jīng)驗主義在效果格化上能夠起到的作用可能并不明顯。在執(zhí)法實踐中,行政機關(guān)可能會在將哪些行為納入從重或從輕等問題上(即情節(jié)細化)具有豐富的經(jīng)驗,因為情節(jié)細化往往涉及到價值問題,它具有或左或右的可能,需要借鑒經(jīng)驗的力量。但是,格次劃分則不一樣,將授權(quán)規(guī)范給定的裁量空間劃分為幾個格次、以及格次大小的設(shè)定等問題,與價值無涉,它們更多地是一種追求科學和理性的活動,追求的是客觀性,我們只需運用諸如數(shù)學、統(tǒng)計等方面的技術(shù),就能做出較為妥當?shù)奶幚?。因此,我們認為,經(jīng)驗評估模式只能作為效果格化的一種參考,而不能成為主要方法。

    (二)尋找基礎(chǔ)值模式

    執(zhí)法實踐中,行政機關(guān)在進行效果格化時,亦會根據(jù)裁量情節(jié)的實際情況,習慣或潛意識地估量出授權(quán)規(guī)范內(nèi)的一個基準點,然后對該基準點進行調(diào)整,之后決定最終的格次劃分。該基準點是決定效果格化最為基本的參考值,或者說是效果格化的基礎(chǔ)值。它是制定裁量基準的基準,主要用以回答諸如行政機關(guān)到底在依據(jù)什么準則進行效果格化之類的問題。在此,我們將這種方法稱為“尋找基礎(chǔ)值模式”。

    1.效果格化的基礎(chǔ)值

    在行政法學研究中,涉及效果格化基礎(chǔ)值的主要問題是基礎(chǔ)值的確定方法,即它是如何被確定的。這是裁量基準技術(shù)構(gòu)造的核心內(nèi)容,也是效果格化的關(guān)鍵技術(shù)。不過,在展開具體的方法論檢討之前,我們有必要對有關(guān)效果格化基礎(chǔ)值的如下三項內(nèi)容加以澄清:

    第一,效果格化的基礎(chǔ)值是否真的客觀存在?實踐中,一般存在兩種反對理由:其一,效果格化的正當性依據(jù)是授權(quán)規(guī)范,因此,是否格化、以及該怎樣格化似乎只是行政機關(guān)自己的事務(wù)。實踐中,行政機關(guān)會根據(jù)執(zhí)法環(huán)境的不同而選擇不同的效果格化方法,很難說有一個客觀存在的方法在潛在地指導裁量基準的制定者;其二,如果真的存在一個統(tǒng)一的基礎(chǔ)值供裁量基準制定者參考,那么,為什么不同的行政機關(guān)會制定出效果格化差異很大的裁量基準呢?

    我們認為,否定效果格化基礎(chǔ)值的客觀存在是有欠妥當?shù)模蛴卸浩湟?,行政機關(guān)對于授權(quán)規(guī)范給定的裁量空間的權(quán)衡并不是任意的。除行政法定原則之外,行政機關(guān)還必須運用諸如“比例原則”或“行政合理性原則”之類的均衡方案,提高行政裁量的合理性和可接受性。因此,任何一種效果格化過程都會遵循一定的規(guī)律,行政機關(guān)必須尋找一個客觀存在的對象作為行政裁量的參照物,方能實現(xiàn)裁量正義。在裁量基準制定過程中,這個參照物其實就是一個基礎(chǔ)值,盡管它在大多數(shù)時候只是存在于執(zhí)法人員的思維中,但這并不影響它的客觀性。其二,觀察基礎(chǔ)值的方法有歸納和演繹兩種。演繹法主張從授權(quán)規(guī)范中尋找基礎(chǔ)值,歸納法則主張從現(xiàn)行裁量基準文本中尋找基礎(chǔ)值。實踐中,由于不同文本的效果格化之間會出現(xiàn)差異,甚至于完全不同,因而歸納法必然會在一定程度上妨礙我們對基礎(chǔ)值是否客觀存在的判斷,甚至于誘導我們認為其完全不存在。但是,我們并不能因為尋找基礎(chǔ)值所選擇的方法的不同,便斷然否認基礎(chǔ)值的真實性。研究裁量基準的根本意義并不是要從理論角度描述裁量基準這一現(xiàn)象,而毋寧是要運用學術(shù)研究的理性思維,去引導裁量基準工程發(fā)展出更為科學的體系和制定技術(shù)。歸納法更多地是對現(xiàn)實的總結(jié),由于它是從現(xiàn)實中形成理論,因而必然會包含現(xiàn)實中既有的非理性因素,這就是為什么會出現(xiàn)基準文本相互差異的根本原因。相反,演繹法卻是反向的。它是從理性思維中形成理論,運用理性思維從授權(quán)規(guī)范中為行政裁量設(shè)定基礎(chǔ)值。這一思路有可能會和部分基準文本相吻合,也有可能會和部分基準文本相背離,但這恰好就是預判基準值的價值所在。它能夠指引裁量基準的效果格化技術(shù)向“法律平等”的價值逐步靠近,從而實現(xiàn)真正的裁量正義。

    第二,基礎(chǔ)值是否客觀存在涉及的第二個問題是,行政機關(guān)必須要遵守基礎(chǔ)值嗎?在傳統(tǒng)觀念看來,這一問題的答案是十分明確的。據(jù)此,在行政執(zhí)法中,除了立法機關(guān)(包括國會和有立法權(quán)的行政機關(guān))設(shè)定的授權(quán)規(guī)范外,行政機關(guān)并不受到其他形式的約束,授權(quán)規(guī)范中客觀存在的裁量空間是作為一項權(quán)力被賦予行政機關(guān)的,行政機關(guān)享有行政裁量權(quán)。在英美國家,有所謂的“行政裁量不受拘束之原則”(the principle of non-fetter)〔38〕See Chris Hilson,Judicial Review,Policies and the Fettering of Discretion,Spring Public Law,112-114(2002);See also Chris Hilson,Policies,the non-fetter principle and the principle of substantive legitimate expectations:bet ween a rock and a hard place?,11Judicial Review,283-293(2006)。美國聯(lián)邦《行政程序法》第701條(a)(2)亦規(guī)定:“法律賦予行政機關(guān)自由裁量的行為(committed to agency discretion by law)不受司法審查”?;颉安昧坎粚徖碓瓌t”?!?9〕劉宗德:《行政法基本原理》,臺灣學林文化事業(yè)有限公司1998年版,頁132。同時,在德日國家亦有行政裁量與不確定法律概念的區(qū)分,〔40〕德國在二戰(zhàn)前也曾有過將行政裁量與不確定法律概念不予區(qū)分的做法,但基于納粹教訓,他們對行政自主性便不再信任,遂對行政裁量與不確定法律概念進行了涇渭分明的區(qū)分。參見楊偉東:《行政行為司法審查強度研究——行政審判權(quán)縱向范圍分析》,中國人民大學出版社2003年版,頁160-161。同時,在日本明治憲法下,亦曾存在認為裁量根本不能成為裁判權(quán)的對象的見解。參見(日)美濃部達吉:《行政裁判法》,鄧定人譯,中國政法大學出版社2005年版,頁157。并進而伴生了對行政裁量采取“軟司法審查”(soft-edged j udicial review)的理念。因此,如果說存有基礎(chǔ)值,它也只是從實踐中歸納而出的學理概念,而并不是一個必須要被遵守的裁量準則。

    我們認為,這種看法并不妥當,它只是一種局限于“合法行政”層面的認識。實際上,自上世紀末以來,以“合理行政”為核心的行政法理論已經(jīng)在全球獲得了認同,并獲取了制度上的印證,已經(jīng)相互之間獲取了成功經(jīng)驗和失敗教訓?!?1〕參見余凌云:“英國行政法上的合理性原則”,《比較法研究》2011年第6期。現(xiàn)在,無論是英國行政法上的Wednesbury不合理原則,〔42〕英國Wednesbury不合理審查標準,是一個從 Associated Provincial Picture Houses Ltd.v.Wednesbury Corporation判例中發(fā)展出來的司法審查標準,現(xiàn)在已是英國行政行為司法審查的主要標準。參見羅明通、林惠瑜:《英國行政法上合理原則之應(yīng)用與裁量之控制》,臺灣羅明通1995年自版,頁35-53。還是德國行政法上的比例原則,〔43〕總體來說,Wednesbury合理性和比例原則是現(xiàn)今兩大法系最為典型的兩類實體性審查標準。參見蔣紅珍:《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》,法律出版社2010年版,頁18。都是對上述傳統(tǒng)觀念的顛覆。同時,我國《行政訴訟法》第54條也明確規(guī)定:“人民法院經(jīng)過審理,根據(jù)不同情況,分別作出以下判決:(4)行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。因此,我們必須承認,行政機關(guān)在執(zhí)法過程中除了要遵循授權(quán)規(guī)范之外,實際上還不可避免地需要尊重存在于授權(quán)規(guī)范背后的“法的法”?!?4〕(德)黑格爾:《法哲學原理》,范揚、張企泰譯,商務(wù)印書館2009年版,頁98。我們認為,在多數(shù)情形下,它就是基礎(chǔ)值。因此,基礎(chǔ)值本身就是法,是合理行政的根本依據(jù),行政機關(guān)必須遵守。以基礎(chǔ)值進行格次劃分,是行政法治的應(yīng)有之義。

    第三,效果格化的基礎(chǔ)值是否是一個具體的數(shù)值?顧名思義,在大多數(shù)人看來,基礎(chǔ)值似乎就是一個具體的數(shù)值。譬如,授權(quán)規(guī)范中規(guī)定了100元~500元的罰款范圍,那么,有可能300元這個具體數(shù)值就是基礎(chǔ)值,行政機關(guān)會以300元為軸心進行格次劃分,從而呈現(xiàn)出“100~250”、“250~350”、“350~500”的基準文本。但問題是,如果僅從這一角度去為裁量基準設(shè)定基礎(chǔ)值,認為它是一個具體值,那么便有可能無法照顧到各地經(jīng)濟條件和文化環(huán)境等方面的差異,特別是在地域跨度很大、各地生活條件差異明顯的我國。因此,我們必須擴充基礎(chǔ)值的伸縮范圍,將基礎(chǔ)值描述為一個“域”。當然,需要說明是,作為“域”的基礎(chǔ)值和作為“域”的授權(quán)規(guī)范并不相同,基礎(chǔ)值包含在授權(quán)規(guī)范之中,往往只是授權(quán)規(guī)范中很少的一個部分。我們不能將基礎(chǔ)值的“域”設(shè)定的過寬,否則便喪失了“合理行政”的實際意義,也有可能會帶來第三次裁量約束的問題?!?5〕如果將合法行政視為第一次裁量控制,合理行政視為第二次裁量控制,那么,對于過寬的基礎(chǔ)值加以限制的控權(quán)機制,很明顯就是第三次裁量控制。

    2.基礎(chǔ)值的確定方法

    “尋找基礎(chǔ)值模式”的核心問題就是該采用何種方法確定基礎(chǔ)值,即基礎(chǔ)值的確定方法。現(xiàn)階段,從刑法學以及裁量基準的實踐發(fā)展來看,認定基礎(chǔ)值的方法大抵有如下幾種:

    第一,中間線法。中間線法來源于刑法學的量刑方法,其主張把基礎(chǔ)值“固定在法定刑幅度內(nèi)的二分之一處,從重,在中線之上;從輕,在中線之下”,〔46〕李艷玲:《量刑方法論研究》,中國人民公安大學出版社2007年版,頁123。即“凡從重處罰的應(yīng)在平均值以上,最高刑以下量刑;反之,則在平均值以下,最低刑以上量刑”?!?7〕李光燦、林漢寧、馬克昌:《中華人民共和國刑法論》,吉林人民出版社1984年版,頁544。在刑法學領(lǐng)域,有學者主張中間線法簡單易行,有實定法依據(jù),具有客觀性和公正性,并經(jīng)實踐檢驗能起到良好的實際效果?!?8〕趙廷光:《量刑公正實證研究》,武漢大學出版社2005年版,頁29-31。在行政法學中,有部分學者對這一方法表示認可,他們主張,“在行政處罰自由裁量基準的格次劃分問題上,可以考慮采用‘中間線說’作為一般的適用方法,面對特異情勢再作具體調(diào)適”,〔49〕陳嬰虹:“行政處罰自由裁量基準設(shè)定的適當性——以近年浙江省行政處罰自由裁量基準為觀察點》”,《行政論壇》2010年第3期。并認為“在行政裁量基準的格次劃分問題上,采用‘中間線說’作為一般的適用方法,符合比例原則的要求,亦可保障其實體內(nèi)容上的客觀性和公正性”?!?0〕周佑勇,見前注〔13〕,頁78。

    由于中間線法在刑法學上已經(jīng)有所實踐,同時這種思路也與中國傳統(tǒng)文化上的中庸思想不謀而合,因此,中間線法在我國當下基準文本中十分常見。譬如,《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第32條第3款規(guī)定:“拆除或者閑置陸源污染物處理設(shè)施的,必須事先征得環(huán)境保護行政主管部門的同意”。該法第78條規(guī)定:“違反本法第三十二條第三款的規(guī)定,擅自拆除、閑置環(huán)境保護設(shè)施的,由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門責令重新安裝使用,并處一萬元以上十萬元以下的罰款”。對此,《嘉興市環(huán)保局行政處罰自由裁量標準(修正)》(嘉環(huán)發(fā)〔2008〕131號)將其細化為:“違法行為情形和處罰基準:①情節(jié)較輕的,并處1萬元以上3萬元以下罰款;②情節(jié)較重的,并處3萬元以上7萬元以下罰款;③情節(jié)嚴重的,并處7萬元以上10萬元以下罰款”。很明顯,該裁量標準在處理“處一萬元以上十萬元以下的罰款”的裁量空間時,所采用的便是中間線法,其以5萬元為中線,做了“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、以及“情節(jié)嚴重”三個檔次的格次劃分。又如,《寧波市行政處罰自由裁量權(quán)行使規(guī)則》(寧波市人民政府令2007年第150號)第15條明確規(guī)定:“除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外,罰款處罰的數(shù)額按照以下標準確定:①罰款為一定金額的倍數(shù)的,從重處罰不得低于中間倍數(shù);從輕處罰應(yīng)當?shù)陀谥虚g倍數(shù);一般處罰按中間倍數(shù)處罰……”。再如,杭州市《杭州市城市管理行政處罰自由裁量權(quán)實施辦法》(杭城法[2010]124號)第8條規(guī)定:“未列入《自由裁量基準表》的違法行為,除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外,罰款處罰的數(shù)額按照以下標準確定:①罰款為一定金額的倍數(shù)的,從重處罰不得低于中間倍數(shù);從輕處罰應(yīng)當?shù)陀谥虚g倍數(shù);一般處罰按中間倍數(shù)處罰……”。

    當然,需要說明的是,由于基礎(chǔ)值并不是一個數(shù)值,而是一個域,所以在某些情況下,一些看起來似乎并不是采用“中間線法”確定基礎(chǔ)值的基準文本,實際上也是可以被納入到這一模式之中的。實踐中,只要一項基準從總體上看是從“中線”這一軸心進行格次劃分的,那么,它所采用就應(yīng)該是中間線法。譬如,倘若上述《嘉興市環(huán)保局行政處罰自由裁量標準(修正)》做了“1萬元到4萬元”、“4萬元到8萬元”、“8萬元到10萬元”的格次劃分,從理論上來說,它仍然應(yīng)該被歸入中間線法的行列。

    第二,固定值法。與中間線法不同的是,另有一種方法往往會將基礎(chǔ)值確定在一個固定點上,而不是采取評估中間值的方式,我們將其稱為固定值法。實踐中,裁量基準的制定者之所以會采取固定值法,一般是基于以下兩種考慮:

    其一,授權(quán)規(guī)范只規(guī)定了最高形式的法律效果,欠缺最低形式的法律效果,執(zhí)法機關(guān)無法在最高值和最低值之間取中間值,即中間線法無法適用。譬如,國務(wù)院頒布實施的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第13條規(guī)定:“經(jīng)營者違反明碼標價規(guī)定,有下列行為之一的,責令改正,沒收違法所得,可以并處5000元以下的罰款:①不標明價格的;②不按照規(guī)定的內(nèi)容和方式明碼標價的;③在標價之外加價出售商品或者收取未標明的費用的;④違反明碼標價規(guī)定的其他行為”。在固定值法適用過程中,固定值有時會和中間值發(fā)生重合。如《廣東省物價局關(guān)于規(guī)范價格行政處罰自由裁量權(quán)的適用規(guī)則》(粵價〔2012〕176號)第14條第1項第3款便規(guī)定:“(3)罰款規(guī)定為最高限額以下固定金額的,從輕處罰應(yīng)當不高于規(guī)定最高限額的30%,一般處罰在規(guī)定最高限額的30%~70%,從重處罰應(yīng)當不低于規(guī)定最高限額的70%”。但在更多的時候,它是作為一種獨立方法被適用的,與中間值存有較大偏差。譬如,前述《杭州市城市管理行政處罰自由裁量權(quán)實施辦法》第8條便規(guī)定:“(3)只規(guī)定最高罰款數(shù)額未規(guī)定最低罰款數(shù)額的,從輕處罰一般按最高罰款數(shù)額的20%以下確定,一般處罰按最高罰款數(shù)額的50%以下確定;只規(guī)定最低罰款數(shù)額未規(guī)定最高罰款數(shù)額的,從重處罰一般按最低罰款數(shù)額的2倍以上確定,一般處罰按最低罰款數(shù)額的2倍以下確定”。

    其二,授權(quán)規(guī)范規(guī)定了最高形式的法律效果,但基于某種行為在大多數(shù)情況下的社會危害性“并不嚴重”或者是“過于嚴重”,抑或是影響行政裁量的因素比較穩(wěn)定,同種類型的基礎(chǔ)值較為一致。此時,裁量基準的制定者往往可能會將基礎(chǔ)值有意偏向于“較輕”或“較重”一側(cè),從而回應(yīng)社會現(xiàn)實。譬如,《河北省制止亂收費、亂罰款、亂攤派的若干規(guī)定》〔51〕1994年12月22日河北省第八屆人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過,1994年12月22日公布施行。第15條規(guī)定:“亂收費行為由財政、物價部門按照各自職責負責查處。有本規(guī)定第6條第4項亂收費行為的,責令改正,將違法收費收繳同級財政,并視情節(jié)輕重處以違法收費金額百分之十至百分之二十的罰款;有其余幾項亂收費行為之一的,責令改正,限期將違法收費退還被收費單位或者個人;不能退還的,收繳同級財政,并視情節(jié)輕重處以違法收費金額百分之十至百分之五十的罰款”。對此,《河北省價格主管部門行政處罰自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》(2011年8月1日施行)中的“河北省價格監(jiān)督檢查行政處罰裁量標準”,將其格化為:“從輕處罰:沒收違法所得,并處違法收費1%以上10%以下的罰款。一般處罰:沒收違法所得,并處違法收費10%以上15%以下的罰款。從重處罰:沒收違法所得,并處違法收費15%以上20%以下的罰款”。很明顯,這一基準將基礎(chǔ)值偏向了“從輕”方向。

    (三)數(shù)學模式

    所謂數(shù)學模式,是指采用數(shù)學方法,使行政裁量數(shù)學化的效果格化模式。實踐中,這一模式得到了實務(wù)工作者的廣泛青睞,諸如此類的基準文本不勝枚舉。譬如,《墊江縣社會撫養(yǎng)費征收自由裁量基準》(2011年8月1日施行)第11條規(guī)定:“符合從輕征收規(guī)定情形之一,且管理相對人在《違法生育行為告知書》規(guī)定期限內(nèi)主動一次性預繳社會撫養(yǎng)費的,按第九條規(guī)定的計征基數(shù)的2倍征收社會撫養(yǎng)費。符合從輕征收規(guī)定情形之一,管理相對人在《違法生育行為告知書》規(guī)定期限內(nèi)主動預繳社會撫養(yǎng)費,但未全部繳清的,參照預繳比例從輕征收,一方征收金額按以下公式計算:計征收入基數(shù)×3-計征收入基數(shù)×(3-2)×預繳比例(%)。其中,預繳比例(%)=(預繳金額÷應(yīng)征金額)×100%?!?/p>

    從裁量基準的實踐推進中我們可以進一步觀察到,許多原來在效果格化模式上采取“中間線法”或“固定值法”的裁量基準,后來逐漸演變?yōu)椤皵?shù)學模式”的方法。譬如,浙江省舟山市環(huán)境保護局于2013年6月24日發(fā)布的《舟山市環(huán)境保護局規(guī)范行政處罰裁量行為實施細則》,就廢止了采取“中間線法”的原《舟山市環(huán)境保護局行政處罰裁量細則(試行)》,重新采取“數(shù)學模式”的方法來確定罰款額度。具體裁量公式如下:“罰款額度=裁量額度+罰款低限。其中,裁量額度=裁量幅度x綜合系數(shù);綜合系數(shù)=裁量平均系數(shù)x(1+調(diào)整系數(shù))”。對此,《舟山日報》報道稱,“這意味著我市環(huán)保行政處罰的自由裁量行為得以進一步規(guī)范、細化,公平性和合理性得到提高”。舟山市環(huán)保局相關(guān)負責人說,“該細則和原來相比,更加合理、細致了,而且也杜絕了處罰的隨意性”?!?2〕沈元丹:“我市規(guī)范環(huán)保行政處罰自由裁量權(quán)”,載《舟山日報》2013年8月4日,第1版。數(shù)學模式這種方法不僅備受我國內(nèi)地實務(wù)部門的青睞,在域外也十分常見。譬如,在我國臺灣地區(qū)《違反環(huán)境影響評估法罰鍰額度裁量基準》〔53〕臺灣“行政院環(huán)境保護署”2009年5月20日環(huán)署綜字第0980042490號令。中,便有十分精準的數(shù)學公式。

    從對實踐的觀察來看,數(shù)學模式主要有如下三項特點:其一,數(shù)學模式習慣于從嚴格的“三權(quán)分立”的角度看待行政裁量權(quán),認為行政權(quán)在本質(zhì)上就是執(zhí)行權(quán),并不存在真正自由的裁量權(quán)限,行政機關(guān)只是法律的嘴巴?!?4〕孟德斯鳩曾說“法官只是法律的嘴巴”。參見(法)孟德斯鳩:《論法的精神》(上),張雁深譯,商務(wù)印書館1993版,頁163。因此法律效果只能機械地、僵化地從數(shù)學公式中獲取,從而最大限度地防止權(quán)力濫用。其二,數(shù)學公式在處理裁量基準技術(shù)構(gòu)造的兩大部分——“情節(jié)細化”和“效果格化”——的關(guān)系問題上,并不像經(jīng)驗模式或基礎(chǔ)值模式那樣需要呈現(xiàn)出一一對應(yīng)的關(guān)系。一般來說,在采用數(shù)學公式進行效果格化的基準文本中,我們并不能直接看到已經(jīng)被格化好的法律效果,恰恰相反,所有法律效果都是被蘊含在數(shù)學公式之中的,需要將相應(yīng)情節(jié)帶入到公式之中加以計算,才能得出相應(yīng)的裁量結(jié)果。其三,相比較其他兩種模式而言,數(shù)學模式的優(yōu)勢在于它能夠同時將多個裁量情節(jié)同時納入考慮。一般而言,數(shù)學模式的計算公式中至少包含兩個以上的參考變量,這些變量能夠更為全面地反映諸如行政相對人行為的社會危害程度、相對人主觀態(tài)度等情節(jié)。很明顯,由此計算出來的裁量結(jié)果肯定更為全面。

    從我們對裁量基準實踐情況的觀察來看,正是由于存在上述優(yōu)勢,數(shù)學模式有逐漸興起的趨勢,而且各種具體的數(shù)學方法也層出不窮。但是,問題在于,這種模式在行政法學理論界并不被廣泛認可。2007年11月8日,浙江省杭州西湖風景名勝區(qū)管理委員會頒布實施了名為《〈杭州西湖風景名勝區(qū)管理條例〉行政罰款自由裁量權(quán)適用規(guī)則》的裁量基準。它在效果格化上較早采用了數(shù)學公式的方法,以單獨部分規(guī)定了所謂的“自由裁量權(quán)公式”。例如,《風景名勝區(qū)條例》第40條第1款第1項規(guī)定:“違反本條例的規(guī)定,有下列行為之一的,由風景名勝區(qū)管理機構(gòu)責令停止違法行為、恢復原狀或者限期拆除,沒收違法所得,并處50萬元以上100萬元以下的罰款:①在風景名勝區(qū)內(nèi)進行開山、采石、開礦等破壞景觀、植被、地形地貌的活動的……”。針對這一罰則,該《適用規(guī)則》設(shè)定了如下“自由裁量權(quán)公式”(即罰款公式):“罰款額=罰款最低額+自由裁量度×(開山面積/500平方米)×100%(面積以平方米為單位,500平方米以上按最高額99%處罰)”。該基準頒布之后不久就成為理論研究上的眾矢之的。有學者曾不留情面地指責說:“自由裁量范圍太寬固然容易造成濫用,但是,裁量基準越細化,越會剝?nèi)踝杂刹昧勘旧硭哂械墓δ?,甚至使其功能喪失。但如果按照上述基準?zhí)法,無疑會造成另一種情形的合法但不合理”。〔55〕黃學賢:“行政裁量基準:理論、實踐與出路”,《甘肅行政學院學報》2009年第6期?!傲P款公式的出臺極大地限制了自由裁量的空間,對于防止自由裁量的濫用產(chǎn)生了積極的作用,但也可以看到這項規(guī)則也存在諸多弊端:數(shù)量成為了裁量的幾乎是唯一的,也是最主要的因素,將罰款的數(shù)額具體到個位數(shù),使自由裁量權(quán)的幅度規(guī)制到了毫無余地的程度”?!?6〕陳嬰虹,見前注〔49〕。

    那么,數(shù)學公式到底能不能被運用到裁量基準之中?對此,我們認為答案應(yīng)該是肯定的。首先,我們不能也不可能否認數(shù)學對法律科學發(fā)展所起到的巨大推動作用。數(shù)學既不歸屬于自然科學的序列,也不歸屬于社會科學的序列,它是一個獨立的門類。它非但能夠指導自然科學,同樣對于社會科學的發(fā)展也起到不可或缺的作用。〔57〕何柏生:“數(shù)學對法律文化的影響”,《法律科學》2000年第6期。其次,問題的關(guān)鍵在于,我國行政法學研究者所質(zhì)疑的對象,并不是數(shù)學公式這一方法本身,而是適用數(shù)學方法的人。在效果格化中適用數(shù)學方法本身是成立的,但是如果裁量基準的制定者不能設(shè)計出很好的數(shù)學公式,那么,其當然會遭遇正當性方面的詰難。

    對此,我們?nèi)匀豢梢砸浴丁春贾菸骱L景名勝區(qū)管理條例〉行政罰款自由裁量權(quán)適用規(guī)則》為例加以說明。根據(jù)《杭州西湖風景名勝區(qū)管理條例》規(guī)定,風景區(qū)禁止飼養(yǎng)家禽家畜,違反者處以20元~1000元罰款。而依據(jù)該《適用規(guī)則》中設(shè)定的罰款公式:“罰款數(shù)額=最低額+自由裁量度×(家禽家畜數(shù)量/10只)(10只以上按最高額處罰)”,如果養(yǎng)10只雞,罰款數(shù)額就是:20元+(1000-20元)×10只/10只=1000元。以這一公式本身為參考,我們至少可以看到其存在以下不足:第一,這一公式僅僅將“家禽家畜數(shù)量”作為裁量考慮的情節(jié),顯然所納入的參考變量過少,不能真實反映行為人的違法情節(jié),譬如違法次數(shù)的問題。按照這一公式,第二次和第一次違法的裁罰結(jié)果是一樣的,這顯然沒有達到裁量正義的要求。第二,這一公式并不評估裁量情節(jié)的系數(shù),僅僅將“家禽家畜數(shù)量”區(qū)分在1只~10只之間,“10只以上按最高額處罰”,顯得過于簡單,有違比例原則。譬如,如果當事人養(yǎng)了50只雞,盡管按照這個公式得出的答案是5100元,但也只能按照1000元的最高額處罰,似乎不在“加重”處罰的考量范圍之內(nèi),顯然也是不合理的。第三,即便僅僅按照區(qū)分1只~10只的“家禽家畜數(shù)量”作為參考變量所設(shè)計出來的上述罰款公式,也是欠缺科學性的。譬如,根據(jù)該參考變量,情節(jié)最輕微的情況為飼養(yǎng)1只,按照上位法規(guī)定的“20元~1000元罰款”的裁量幅度,理應(yīng)處以20元的罰款。但是,按上述罰款公式,當飼養(yǎng)數(shù)目為1只時,罰款額度為20+(1000-20)×1/10=118元,這樣就并不是最輕微的處罰額度。

    實際上,從統(tǒng)計學來看,在這種情況下往往需要采取數(shù)據(jù)的“無量綱化”處理方法,〔58〕“無量綱化”,也叫數(shù)據(jù)的標準化、規(guī)格化。它是通過簡單的數(shù)學變換來消除各指標量綱(di mension)影響的方法。在統(tǒng)計學中,對具體問題進行統(tǒng)計分析離不開統(tǒng)計指標,統(tǒng)計指標是對分析對象的數(shù)量特征進行描述和分析的基本工具。統(tǒng)計分析更多的是針對較復雜的社會經(jīng)濟現(xiàn)象,需要用比較廣泛的統(tǒng)計指標,即利用由眾多指標構(gòu)成的統(tǒng)計指標體系進行描述與分析。然而,各指標由于性質(zhì)不同、計量單位不同,往往缺乏綜合性。當各指標間的水平相差很大時,如果直接用原始指標值進行分析,就會使各指標以不等權(quán)重參加運算分析。為避免這一點,解決各指標數(shù)值可綜合性的問題,需要對各指標數(shù)值進行無量綱化處理。參見馬立平:“統(tǒng)計數(shù)據(jù)標準化——無量綱化方法”,《北京統(tǒng)計》2000年第3期。先對數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析過程的原始數(shù)據(jù)進行理論預處理,得出“理論罰款值”,然后再計算實際收取的罰款額。具體而言:

    第一,“理論罰款值”計算方法。若條款為“飼養(yǎng)一定規(guī)模的家禽家畜,處以a元到b元不等的罰款”,設(shè)“一定規(guī)模的家禽”種群數(shù)量的上限值為max,下限值為min,種群規(guī)模為x,罰款額度為y,則:

    由此可得:

    當max=10,min=1,a=20,b=1000時,則:

    如果將飼養(yǎng)1只~10只家禽家畜的數(shù)值分別輸入這個公式,則各自的理論罰款值分別可得:

    X 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Y 20 128.8889 237.7778 346.6667 455.5556 564.4444 673.3333 782.2222 891.1111 1000

    第二,實際收取罰款值計算方法??紤]實際收取罰款的可操作性,可以設(shè)計如下幾種方案:

    方案1:直接對計算結(jié)果y四舍五入取整,即實際收取的罰款數(shù)均為1的倍數(shù)。例如,當計算罰款值為128.8889元,實際收取129元。

    方案2:以5元為單位罰款額度,即實際收取的罰款數(shù)均為5的倍數(shù)。例如,當計算罰款值為128.8889元,實際收取130元;當計算罰款值為346.6667元,實際收取345元。

    方案3:以10元為單位罰款額度,即實際收取的罰款數(shù)均為10的倍數(shù)。例如,當計算罰款值為128.8889元,實際收取130元;當計算罰款值為564.4444元,實際收取560元。

    方案4:以20元為單位罰款額度,即實際收取的罰款數(shù)均為20的倍數(shù)。例如,當計算罰款值為128.8889元,實際收取120元;當計算罰款值為237.7778元,實際收取240元。

    設(shè)理論罰款計算值為y,實際收取值為Y,單位罰款額度為n,n可取任意整數(shù),如n=1,n=5,n=10,n=20等,則有

    式中,函數(shù)floor(X)表示向下取整,即取不大于X的最大整數(shù),所以floor(y/n)表示y可以被多少個n整除;函數(shù)mod(P,Q)是一個求余函數(shù),P為被除數(shù),Q為除數(shù),mod(y,n)即可求得y被n整除后所得的余數(shù)。我們需要判斷該余數(shù)是否四舍五入進位。將余數(shù)值除以單位罰款額度n,即可得到一個在區(qū)間[0,1]之間的值,通過四舍五入取整函數(shù)round(X),判斷其是0還是1。如果是0,則是0×n=0,不進位;如果是1,則是1×n=n,進一個單元罰款額度。

    X 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Y 20 128.8889 237.7778 346.6667 455.5556 564.4444 673.3333 782.2222 891.1111 1000=5 20 130 240 345 455 565 675 780 890 1000 n n=1 20 129 238 347 456 564 673 782 891 1000 n=10 20 130 240 350 460 560 670 780 890 1000 n Y=20 20 120 240 340 460 560 680 780 900 1000

    (四)模式選取之立場

    通過以上分析,筆者認為,無論是經(jīng)驗評估模式,還是尋找基礎(chǔ)值模式,抑或是數(shù)學模式,都存有一定的理論基礎(chǔ),而且它們在裁量基準的具體實踐中也都有所應(yīng)用。因此,我們沒有必要刻意去要求裁量基準的制定者必須采用其中的某一種方法。相反,我們主張,在裁量基準效果格化模式的選取上,應(yīng)該保持一種開放、多元的方法論立場,針對行政執(zhí)法的實際情況,揚長避短,綜合運用各種模式,制定出科學合理的裁量基準。當然,仍然需要注意如下幾點:

    1.在經(jīng)驗與理性之間尋找平衡。裁量基準在性質(zhì)上應(yīng)當定位為一種行政自制規(guī)范,或者說是一種自制型的行政規(guī)范。其具體是指為了對法定授權(quán)范圍內(nèi)的裁量權(quán)予以情節(jié)的細化和效果的格化而事先以規(guī)則的形式設(shè)定的一種具體化的判斷選擇標準,其目的在于對裁量權(quán)的正當行使形成一種法定自我約束?!?9〕周佑勇:“裁量基準的制度定位——以行政自制為視角”,《法學家》2011年第4期。作為行政自制規(guī)范的裁量基準,決定了其效果格化方法只能在對行政自制與規(guī)則主義予以平衡的基礎(chǔ)上得出,既要尊重行政自制所追求的自我反思性,亦要尊重規(guī)則主義所需達到的形式合法性。這是決定多元、開放立場的根本前提。如果將“經(jīng)驗評估模式”置于經(jīng)驗主義一則,將“尋找基礎(chǔ)值模式”和“數(shù)學模式”置于理性主義一則,那么,裁量基準的制定者就需要在經(jīng)驗與理性之間尋找平衡:在行政自制的權(quán)力范圍內(nèi)有限地適用“經(jīng)驗評估模式”,在規(guī)則主義的合法框架內(nèi)最大限度地適用“尋找基礎(chǔ)值模式”和“數(shù)學模式”。

    2.將“經(jīng)驗評估模式”融入其他模式之中?;谧非罄硇缘囊?,“經(jīng)驗評估模式”并不可以作為制定某一項基準文本的主要方法?!敖?jīng)驗評估模式”可以在一些特殊條款上有所體現(xiàn),或者是將其融入到尋找基礎(chǔ)值和設(shè)計數(shù)學公式之中,變相地加以利用。但是,如果單獨采用“經(jīng)驗評估模式”,可能極易導致裁量濫用的結(jié)局,過分地保護了裁量基準的行政自制屬性。其實,對于“尋找基礎(chǔ)值模式”而言,無論是“中間線法”還是“固定值法”,均來源于基層執(zhí)法經(jīng)驗和執(zhí)法實踐的歸納總結(jié),比較符合行政執(zhí)法人員的經(jīng)驗法則,也容易被執(zhí)法人員所掌握和相對人所接受,因此它在各地裁量基準的實踐推進中通常被作為一種普遍適用的模式而得以廣泛應(yīng)用。但是,該種模式往往考慮的只是裁量中的一些主要或重要情節(jié),因而比較適合于情節(jié)相對簡單的裁量基準。而對于一些裁量情節(jié)較為復雜,特別是存在多項情節(jié)沖突或多項情節(jié)競合的情況,則需要綜合衡量各種利益關(guān)系,全面考慮各種相關(guān)因素。在這種情況下,適用“數(shù)學模式”則比較科學、合理。

    3.科學運用“數(shù)學模式”。必須承認,“數(shù)學模式”亦有其不足之處,的確存有壓縮行政機關(guān)合法裁量權(quán)的傾向,過分地追求了裁量基準的規(guī)則主義屬性。但是,問題的關(guān)鍵并不在于數(shù)學方法本身,而在于運用數(shù)學方法的人。因此,我們不能舍本逐末地認為“數(shù)學模式”不能作為效果格化的具體方法。這種認識既忽略了法律與數(shù)學之間密切關(guān)系,也與當下裁量基準的實踐情況有所脫離。換句話說,我們的態(tài)度不應(yīng)當是去片面地否定“數(shù)學模式”,而應(yīng)當是如何科學地去運用“數(shù)學模式”。特別是,“數(shù)學模式”由于并不直接出具效果格化的具體結(jié)果,而是依賴于具體的裁量情節(jié)而最終決定,因而裁量基準的制定者應(yīng)該盡可能多地將各種裁量情節(jié)都歸入數(shù)學公式中予以反映,并綜合運用多種統(tǒng)計學中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析方法,從而提高數(shù)學公式的科學水平,切實回應(yīng)行政執(zhí)法的實際需求。

    此外,值得我們注意的是,執(zhí)法人員并不是穿著制服的公民,他們享有授權(quán)法給定的裁量權(quán)限,因而無論是追求理性主義的 “數(shù)學模式”還是“尋找基礎(chǔ)值模式”,都必須保持基本的限度,仍然要給行政機關(guān)一定的裁量空間,尊重裁量基準的行政自制屬性。實踐中,裁量基準的制定者一方面需要在效果的格化上,“預留一定的量罰幅度,不宜采用直接指向一個單一固定的處罰結(jié)果的‘定額制’,基準應(yīng)把法律規(guī)定的處罰種類和量罰幅度分割和格化為相互銜接的‘量罰段’,而不是孤立的‘量罰點’,使得執(zhí)法者在基準之下仍可能動地根據(jù)不同個案的具體情況而選擇過罰相當?shù)淖顑?yōu)結(jié)果,不至于完全剝奪個案裁量的空間”;〔60〕周佑勇等,見前注〔28〕。另一方面,在劃分具有幅度空間的處罰格次的基礎(chǔ)上,格次之間應(yīng)有升降的機制,格次之內(nèi)亦應(yīng)有增減的機制,〔61〕例如,浙江省金華市《賭博違法行為處罰裁量基準(試行)》規(guī)定,具備特定的嚴重情節(jié)的,應(yīng)提高一個檔次處罰;而具備特定的酌情從輕情節(jié)的,則可考慮在同一格次內(nèi)降30%以下幅度裁量。并在基準文本中設(shè)置相應(yīng)的脫逸和例外條款,允許裁量者根據(jù)具體的案情排除或者變更適用基準,以更好地實現(xiàn)個案的正義。

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