《韓國商法》中種類股的類型及其組合

李 海 燕

（吉林大學 法學院，吉林 長春130012；延邊大學 法學院，吉林 延吉133002）

以營造更好的企業(yè)環(huán)境為目標，韓國法務部從2005年開始修訂《商法（公司法編）》，幾經(jīng)波折，2011年3月11日，《韓國商法（公司法編）修正案》（以下簡稱《韓國商法》）經(jīng)過6年的努力終于通過了國會審議，從2012年4月15日開始實施。2011年的《韓國商法》修改主要涉及的內(nèi)容包括新的企業(yè)形態(tài)的引進，企業(yè)治理結構的改善，禁止董事篡奪公司機會，企業(yè)財務制度的改善等方面。本文將圍繞企業(yè)財務制度改善中的種類股制度展開研究。

所謂種類股是指在公司的股權結構中設置的性質、權利義務關系、利益效果不同的兩種以上的股份。2011年《韓國商法》擴大了種類股的類型，以謀求公司進一步的發(fā)展。種類股在美國、日本等發(fā)達國家的立法已十分完善，公司通過發(fā)行多種形態(tài)的種類股擴大籌集資本的渠道，既可以防御敵意收購以穩(wěn)定公司經(jīng)營權，又可以提高自有資本的比例。與之相比，我國從2004年開始進行股權分置改革，2008年之后廢除了流通股與非流通股的區(qū)分。股份公司股份的全部流通，使我國公司在經(jīng)營權的穩(wěn)定、敵意收購等方面面臨著危險。因此，我國有必要引進種類股制度，促進我國公司發(fā)展渠道的多元化。

一、2011年《韓國商法》對種類股的擴大規(guī)定

目前，世界對種類股的立法模式主要有兩種：一種是英國、美國模式，英美法系國家的公司法基本不限制股份的權利內(nèi)容，只是概括性地規(guī)定股份的種類，具體由公司根據(jù)章程規(guī)定發(fā)行有關利潤分配、剩余財產(chǎn)分配、表決權及董事選任等方面權利內(nèi)容不同的各種類型的股份。另一種是以日本、韓國為代表，以成文法典的形式規(guī)定公司可發(fā)行的種類股的類型，公司只能在法定的種類股類型范圍內(nèi)設定具體的權利內(nèi)容。

修改之前的《韓國商法》在“數(shù)種股份”①的標題之下只允許發(fā)行有關利益或利息分配或剩余財產(chǎn)分配的數(shù)種股份。償還股、轉換股及無表決權股只有在發(fā)行了數(shù)種股份的情況下才能發(fā)行，它們并不屬于種類股，只是在某些特定的種類股上附加特定條件的股份。

2011年《韓國商法》第344條1首先對種類股作了總則性的規(guī)定，即規(guī)定了種類股的概念、要求章程中規(guī)定各種類股的內(nèi)容及數(shù)量、對種類股的特別規(guī)定（即使公司章程沒有特別規(guī)定，發(fā)生新股認購，股份的合并、分割、注銷或公司合并、分立而分配股份時，根據(jù)不同的種類股可以做出特別規(guī)定）、種類股東大會（種類股東大會的決議參照適用股東大會特別決議的規(guī)定）的相關內(nèi)容?！俄n國商法》第344條2至第351條分別規(guī)定了5種類型的種類股，即第344條2規(guī)定了有關利潤分配、剩余財產(chǎn)分配的種類股，第344條3規(guī)定了有關排除或限制表決權的種類股，第345條規(guī)定了有關股份償還的種類股，第346條至第351條規(guī)定了有關股份轉換的種類股。

《韓國商法》第344條1規(guī)定，“公司可以發(fā)行在利益分配、剩余財產(chǎn)分配、在股東大會表決權的行使、償還及轉換等方面內(nèi)容不同的種類股”?！俄n國商法》不僅承認了有關利益分配、剩余財產(chǎn)分配的股份，還承認了之前不視為種類股的排除或限制表決權的股份、償還股份及轉換股份。所以，額面股、無額面股、記名股和無記名股不屬于種類股份。在韓國，公司可以根據(jù)商法的規(guī)定，發(fā)行各種類型的種類股以達到多種目標：公司所需資本的有效籌措，經(jīng)營權的穩(wěn)定，財務結構的調整，敵意收購的防御，股東間支配權的分配，等等?！俄n國商法》雖然擴大了種類股的類型，但2008年商法修正案中的“特別事項的否決權種類股”、“有關董事任免權的種類股”、“有關股份轉讓的種類股”等種類股作為防御手段都沒有得到認可。［1］

二、《韓國商法》中普通股不具有種類股性質

《韓國商法》沒有明文規(guī)定普通股是否屬于種類股，即沒有明確普通股是否具有種類股的性質，所以引發(fā)了韓國的學術界對普通股與種類股相互關系的討論，對此有四種不同觀點：第一，主張普通股屬于種類股，是種類股的一種形式，對所有問題貫徹該觀點；［2］第二，雖然主張普通股不屬于種類股，是針對種類股的股份，但在解決特定問題時認為可以例外解釋；［3］第三，主張普通股屬于種類股，對所有問題貫徹該觀點；［4］第四，雖然主張普通股屬于種類股，但在特定問題上例外解釋。［5］

普通股和種類股的關系如何，涉及到普通股可否發(fā)行為償還股（《韓國商法》第345條），轉換股能否轉換為普通股（《韓國商法》第346條），是否認可普通股股東的種類股東大會性質等問題。

《韓國商法》不僅沒有明文規(guī)定普通股是否屬于種類股，而且在有關種類股的幾個條款中，有的條款只能理解為普通股是種類股的一種，有的條款只能理解為普通股是針對種類股而言的，應當排除在種類股之外，從而導致概念上的混亂。

如上所述，有些學者主張普通股是種類股的一種，但從《韓國商法》修改的經(jīng)過和立法宗旨來看，普通股應該排除在種類股之外。第一，《韓國商法》限制種類股的類型，《韓國商法》第344條2至第351條規(guī)定了種類股的類型及其內(nèi)容，所以普通股并不是根據(jù)有關種類股的規(guī)定而發(fā)行。第二，《韓國商法》在修改過程中有很多方面把舊商法中的“數(shù)種股份”的字樣改為種類股，此時的種類股不應包含普通股。②例如，《韓國商法》第435條（種類股東大會）規(guī)定，發(fā)行種類股的公司因修改公司章程而給某種類股造成損失時，公司修改章程除了股東大會作出決議之外，還要求由持有該種類股份的股東組成的種類股東大會作出決議。另外，根據(jù)《韓國商法》第356條規(guī)定，股票記載事項應包括“有種類股時其股份的種類和內(nèi)容”，該款的種類股不包括普通股。相比之下，《韓國商法》對普通股和種類股概括規(guī)定時在法律條文上使用的用語是“股份的種類”而不是“種類股”。第三，《韓國商法》第345條第5款規(guī)定了償還股僅限于種類股才能發(fā)行，從而排除了普通股發(fā)行為償還股的可能性，即只有在普通股不屬于種類股的情況下，才存在該條規(guī)定的普通股不能發(fā)行為償還股的意義。第四，如果普通股是種類股的一種，因章程變更等原因普通股股東利益受損時，應當召開普通股股東的種類股東大會，該解釋存在這樣的一個問題，不管普通股占少數(shù)還是多數(shù)，章程變更即使有利于其他種類股股東，是否也需要召開由普通股股東組成的種類股東大會。普通股是公司發(fā)行的最基本的股份，種類股作為普通股的例外，是普通股股東認可的給予特殊待遇的股份，所以不需要由普通股股東組成的種類股東大會的認可。

根據(jù)《韓國商法》第345條第4款規(guī)定，公司取得自己股份以現(xiàn)金及其他有價證券（排除其他種類股）和其他資產(chǎn)作為對價。而根據(jù)《韓國商法》相關規(guī)定，償還股不能設置為轉換股，公司取得自己股份的對價（償還股股東向公司償還股份時所取得的財產(chǎn)）只能是普通股以外的其他財產(chǎn)。所以，該條款中“排除其他種類股”中的種類股只能包括普通股。也就是說，公司取得自己股份所支付的有價證券既排除普通股，也排除狹義上的種類股?！俄n國商法》第346條第1款規(guī)定：公司發(fā)行種類股時，根據(jù)公司章程規(guī)定，股東可請求公司將其股份轉換為其他的種類股。該款中的種類股也只能理解為包括普通股，即持有有關轉換的股份的股東既可以要求公司將其股份轉換為普通股，也可以要求將其股份轉換為狹義上的種類股。

綜上所述，《韓國商法》中的種類股原則上不包括普通股，但在特殊條款中應有例外。而根據(jù)美國公司法的規(guī)定，股份不再區(qū)分為普通股和其他類型的股份，普通股具有種類股的性質，普通股只是作為種類股的一種形式存在，但公司必須發(fā)行一股以上的普通股。

三、《韓國商法》允許公司發(fā)行不同權利內(nèi)容組合的種類股

《韓國商法》規(guī)定的種類股有：（1）有關利益分配、剩余財產(chǎn)分配的股份，（2）排除或限制表決權的股份，（3）償還股份，（4）轉換股份。韓國學術界曾經(jīng)探討對這些種類股是否可以再進行分化組合，形成更多種類的股份，即根據(jù)《韓國商法》規(guī)定，公司發(fā)行種類股，是只能發(fā)行商法規(guī)定的只具有一個權利內(nèi)容的種類股，還是可以發(fā)行組合不同種類股內(nèi)容的具有各種不同內(nèi)容的種類股。學術界當然地認為組合其中兩種是可行的，但是否可以對3種以上的種類股內(nèi)容進行組合值得商榷。［6］首先看一下3個內(nèi)容的組合，（1）和（2）組合的股份上再加（3）或（4），即（1）＋（2）＋（3）或（1）＋（2）＋（4）的發(fā)行從法律條文的規(guī)定上沒有問題，問題是（1）或（2）及（3）和（4）的組合種類股（（1）＋（3）＋（4）或（2）＋（3）＋（4））的發(fā)行的可行性。對償還股來說，一方面不允許發(fā)行附轉換權的償還股，但對轉換股沒有限制，允許發(fā)行附償還權的轉換股。所以，（1）＋（3）或（2）＋（3）的轉換股的發(fā)行是可以的，但（1）＋（4）或（2）＋（4）的償還股的發(fā)行是不允許的。以上述方法，（1）＋（2）＋（3）的轉換股的發(fā)行是可以的，但（1）＋（2）＋（4）的償還股的發(fā)行是不允許的。如上所述，理論上可以組合各種不同類型的種類股，但實務上到底能應用到什么程度還是未知數(shù)。下面，筆者根據(jù)種類股功能的不同舉例說明幾種種類股之間的組合類型。

（一）資金籌集

企業(yè)在進行資本籌集時，可以發(fā)行利潤分配優(yōu)先股，迎合主要關心投資收益的投資者的需求而期待籌集資本。發(fā)行利潤分配優(yōu)先股可以在籌集資本的同時又能保留對維持經(jīng)營權所需的表決權比例，但需要對優(yōu)先股長期承擔分配利潤的負擔。為此，公司可以將優(yōu)先股的權利內(nèi)容和償還股或轉換股的權利內(nèi)容相結合發(fā)行股份，如發(fā)行優(yōu)先股時可以附加“根據(jù)股東的償還請求，公司支付一定的對價而收回股份”為內(nèi)容的條件；或附加“發(fā)生一定事由時公司可以交付其他類型的股份為對價收回股東所持有的利潤分配優(yōu)先股”為內(nèi)容的條件。

此外，風險企業(yè)從風險資本籌集資本時可能對方要求發(fā)行有關剩余財產(chǎn)分配的優(yōu)先股。風險資本的最大目的就是通過投資企業(yè)上市等活動，獲得資本利益（capital gain），但不能保證所期待的利益一定能實現(xiàn)。假如所投資的公司進行清算時，哪怕是只剩1元，投資者也想收回，所以對風險資本的投資者要求有關剩余財產(chǎn)分配優(yōu)先股應當給予充分的理解。在這種情況下，公司可以發(fā)行剩余財產(chǎn)分配優(yōu)先股的權利內(nèi)容和轉換股或償還股的權利內(nèi)容相結合的種類股。例如，附加“投資企業(yè)申請上市時剩余財產(chǎn)分配優(yōu)先股轉換③為普通股”為內(nèi)容的條件（《韓國商法》第346條），或附加“判斷企業(yè)很難上市時風險資本投資者可以向公司請求償還并作為償還的對價的財產(chǎn)中一定比例用現(xiàn)金來償還”為內(nèi)容的條件（《韓國商法》第345條）。

（二）債轉股

這是資不抵債的企業(yè)的重生方法，企業(yè)得到債權人的協(xié)助，可以實行債轉股（debt equity swap），這是債權人以債權進行的實物出資（在我國是其他非貨幣財產(chǎn)）。已到期的債權以低于債權額的金額進行實物出資時，不用經(jīng)過檢查人的調查（《韓國商法》第299條、第422條第2款第3項）。

進行債權轉換為出資時，為了關照債權人，可以賦予其有關利潤分配及剩余財產(chǎn)分配的優(yōu)先權。另外，債權轉換為出資的對象為上市公司時，為使認購債權轉換的股份的人通過市場交易收回資金，可以規(guī)定“一定期間后債權轉換為出資而發(fā)行的股份可以轉換為普通股”的條件。［7］

表1 家族企業(yè)事業(yè)繼承中親屬繼承與非親屬繼承對比

（三）事業(yè)繼承

對中小企業(yè)來講，順利完成事業(yè)繼承是很重要的一件事情。偶爾存在沒有事業(yè)繼承候選人時最終出售公司的情況，但為了事業(yè)繼承首先需要選定和培養(yǎng)事業(yè)繼承候選人。將親屬或董事及職工選為事業(yè)繼承候選人的情況較多，但親屬為事業(yè)繼承候選人與非親屬的董事或職工為事業(yè)繼承候選人時的事業(yè)繼承的重點不同（見表1）。

企業(yè)主可以利用種類股，經(jīng)過一定的過程繼承經(jīng)營權。起初企業(yè)主掌握實權繼承部分事業(yè)，并享有監(jiān)督權，而最終完成全部經(jīng)營權的繼承。例如，限制表決權的種類股是對表決權的行使加以限制的股份。事業(yè)繼承的過程中掌握實權的股東以維持、確保一定比例的表決權為目的，為限制其他股東的表決權而利用表決權限制種類股。如果因限制其他股東的表決權需要支付代價時，則將其他股東持有的股份設置為在利潤分配方面享有優(yōu)先地位，但在表決權行使時受限制的種類股。以保障對經(jīng)營權不感興趣的事業(yè)繼承候選人之外的其他繼承人的利潤分配來順利完成事業(yè)繼承。另外，親屬以外的董事等人員繼承事業(yè)時，可以考慮將企業(yè)主一家所持有的股份設置為利潤分配優(yōu)先股。

（四）企業(yè)收購防御手段

股東按自己所持有股份的比例獲得經(jīng)濟利益，并且為保障這些權益享有通過股東大會參與經(jīng)營的權利——表決權。所以，股份不僅作為公司籌集資本的手段，還作為股東所有、控制公司，維持、強化其控制權的手段而發(fā)揮作用。［8］經(jīng)營層為穩(wěn)定經(jīng)營權及防御敵意收購，可以發(fā)行限制表決權的種類股的權利內(nèi)容和轉換股的權利內(nèi)容相結合的種類股。例如，公司發(fā)行有關股份轉換的種類股，并在章程中規(guī)定“出現(xiàn)收購一定比例以上的股份的收購者”為轉換事由之一，并規(guī)定“出現(xiàn)該事由當天公司可以取得該股東所持有的股份，作為對價交付其他的種類股”。

世界發(fā)達國家采取了各種有關針對敵意收購的防御手段，其中最主要的防御手段即為種類股。例如，歐洲各國曾經(jīng)運用過復數(shù)表決權股、黃金股等有關表決權的種類股，但最近在否定復數(shù)表決權的種類股，另外美國的毒丸計劃在權利內(nèi)容上利用空白優(yōu)先股，這也是符合種類股的特征。在日本，根據(jù)董事會決議決定的毒丸計劃以事前警告型防御對策為中心在很多企業(yè)中得到了普及。

此外，還應該探討是否以《韓國商法》第344條1為根據(jù)可以發(fā)行具有法定（商法第344條2到第351條規(guī)定的種類股）類型內(nèi)容之外的種類股。這是因為《韓國商法》第344條1中有“可以發(fā)行……等內(nèi)容不同的種類股”④的字樣。法律條文中使用“等”字樣，一般將前面列舉的內(nèi)容視為舉例，但《韓國商法》并不允許發(fā)行法定列舉內(nèi)容之外的種類股。這是因為：第一，《韓國商法》奉行的是股東平等原則，發(fā)行種類股是該原則的例外；第二，在商法修改過程中，對特定事項有權行使否決的附否決權的種類股（黃金股）、有關董事任免權的種類股在政府案中被刪除了，而在國會議論過程中，有關股份轉讓的種類股也被否定了。所以，可以理解為《韓國商法》采用的是列舉式立法模式，只允許發(fā)行法律規(guī)定的內(nèi)容或其組合的種類股，而不允許依章程規(guī)定發(fā)行法定類型之外的種類股。

四、結論

2011年的《韓國商法》與之前的商法相比，擴大了公司可發(fā)行的股份的類型。雖然沒有采納預想的所有種類股制度，但如果將商法中有規(guī)定的種類股妥當?shù)亟M合并根據(jù)公司的具體情況規(guī)定在章程中，就可以發(fā)行適應企業(yè)需求的各種內(nèi)容的股份?！俄n國商法》中的種類股原則上不包括普通股，但在特殊條款中應有例外。但由于《韓國商法》沒有明確種類股與普通股的關系，所以在解釋種類股內(nèi)容時帶來一定的混亂，只能根據(jù)商法的立法宗旨來解釋，但這樣的解釋不是適當?shù)慕忉?。所以有必要檢討有關種類股的所有規(guī)定，完善為統(tǒng)一明確的語言。研究《韓國商法》中有關種類股內(nèi)容，對我國引進種類股制度有著一定的借鑒意義。

我國公司法沒有直接規(guī)定種類股，《公司法》第132條規(guī)定：“國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定”。但是，事實上我國的法律法規(guī)已經(jīng)間接地包含了種類股的相關內(nèi)容，如《公司法》第35條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?！庇秩纾豆痉ā返?3條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”根據(jù)上述條款規(guī)定，我國公司可以在利潤分配和表決權方面設置不同的權利內(nèi)容，即可以設計含有種類股內(nèi)容的股權。另外，1992年國家經(jīng)濟體制改革委員會制定的《股份有限公司規(guī)范意見》和1992年制定2004年修改的《深圳經(jīng)濟特區(qū)股份有限公司條例》對公司發(fā)行優(yōu)先股進行了規(guī)定。但在我國公司實踐中，具有真正種類股含義的，只有幾家股份有限公司發(fā)行的優(yōu)先股，而且這些公司在逐漸的股改中，陸續(xù)把優(yōu)先股改成了普通股。這是因為我國法律法規(guī)沒有明確規(guī)定種類股，對優(yōu)先股的法律規(guī)定也過于模糊，使公司難以實際操作。因此，我國應當建立健全有關種類股的立法規(guī)范，引導企業(yè)運用種類股實現(xiàn)資本籌集，穩(wěn)定經(jīng)營權，防御敵意收購。［9］

我國建立種類股制度，應當采取列舉式立法模式，以成文法典的形式規(guī)定公司可發(fā)行的種類股的類型，換句話說，從立法上設計種類股的類型，僅允許公司發(fā)行法律規(guī)定的種類股，而不能依公司章程規(guī)定發(fā)行法定類型之外的種類股。公司法可引進的種類股包括利潤分配與剩余財產(chǎn)分配優(yōu)先股、限制表決權股、償還股、轉換股，也可包括未被2011年《韓國商法》采納的附董事任免權股。另外，我國在引進種類股制度時，應該避免《韓國商法》中產(chǎn)生的種類股與普通股概念上的混淆，根據(jù)我國《公司法》第132條規(guī)定，我國將股份區(qū)分為普通股和其他股份，筆者認為，我國在建立種類股制度時，有必要借鑒世界公司法發(fā)展趨勢，將普通股作為種類股的一種類型，不再將股份區(qū)分為普通股和其他股份，給普通股賦予種類股的性質，普通股只是作為種類股的一種形式存在，但公司必須發(fā)行一股以上的普通股。我國建立種類股制度，應允許公司發(fā)行公司法規(guī)定的只具有一個權利內(nèi)容的種類股，也應當允許公司根據(jù)其規(guī)模、性質設計多種種類股權利內(nèi)容相組合的形態(tài)。例如，我國家族企業(yè)可以運用種類股及其組合順利完成事業(yè)傳承及企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。我國民營企業(yè)經(jīng)歷20年的風雨，其總數(shù)已經(jīng)達到了300多萬家，其中家族企業(yè)的比例超過了80%。隨著創(chuàng)業(yè)者年齡的增長，許多家族企業(yè)都面臨著是由親屬繼承，還是由非親屬如董事、員工繼承，如何順利交接并保障持續(xù)發(fā)展等問題。如果我國公司法建立種類股制度，這些家族企業(yè)可以有效運用利潤分配優(yōu)先股、限制表決權股、轉換股及其組合，順利完成家族企業(yè)的事業(yè)傳承，并保障公司可持續(xù)發(fā)展。

注釋：

①2011年《韓國商法》將“數(shù)種股份”改為“種類股”。

②根據(jù)修改前的《韓國商法》，普通股是與數(shù)種股份對比的概念。

③依股東的轉換請求權或公司行使轉換權。

④公司可以發(fā)行在利潤分配、剩余財產(chǎn)分配、在股東大會表決權的行使、償還及轉換等方面內(nèi)容不同的種類股。

［1］ ［韓］權載烈．有關股份制度的修改內(nèi)容及今后課題［J］．先進商事法律研究，2011，（10）：9．

［2］ 鄭東潤．關于普通股與種類股的概念［J］．商事法研究，2012，31（1）：41．

［3］ ［韓］李哲松．商法講義（第20版）［M］．首爾：博英社 ，2012．288．

［4］ ［韓］安秀賢．Hybrid Equity finance法制的評價和課題［J］．經(jīng)營法律，2012，（7）：8．

［5］ ［韓］宋宗俊．修改商法對企業(yè)結構的變化因素和活用方案［J］．KLCA research，2011，（秋季）：119－120．

［6］ ［韓］李乘煥．對種類股活用方案的考察［J］．法學研究，2013，23（1）：50．

［7］ 楊萬植．種類股的多樣化對企業(yè)治理的影響［J］．商事法研究，2011，30（2）：37．

［8］ 樸哲永．種類股的擴大和股東之間利益調整［J］．商事法研究，2005，24（2）：43．

［9］ 宋偉，胡海洋．優(yōu)先股相關法律問題透析［J］．法治研究，2009，（9）：21．