購買他人煙草專賣許可證后繼續(xù)經(jīng)營行為的認定

文◎年冬陽

購買他人煙草專賣許可證后繼續(xù)經(jīng)營行為的認定

文◎年冬陽*

一、基本案情

犯罪嫌疑人唐某于2011年5月至2013年8月，從山東省臨沂市、新沂市違規(guī)購買香煙到宿遷市銷售，后被宿遷市宿豫區(qū)煙草局查獲，共計非法營運香煙600余條，價值人民幣129980元。具體事實分述如下：

第一，2011年5月3日，唐某從山東省臨沂市購買紅南京香煙219條、硬盒利群煙37條、軟金砂蘇煙30條、鉑晶蘇煙10條、南京10條、蘇煙12條到宿遷進行銷售，當晚在其家中被查獲，經(jīng)鑒證價值人民幣66700元。

第二，2012年中秋節(jié)前后，唐某從唐廣處購買紅南京香煙25條、硬中華10條、軟中華2條、軟金砂蘇煙6條、蘇煙32條，并全部售出，經(jīng)鑒證價值人民幣18430元。

第三，2013年8月27日，唐某從山東省臨沂市購買紅南京香煙40條、將軍香煙3條到宿遷進行銷售，后在其家中被查獲，經(jīng)鑒證價值人民幣4850元。

第四，2013年8月29日，唐某從新沂市新店鎮(zhèn)購買蘇煙200條到宿遷進行銷售，在運輸途中被查獲，經(jīng)鑒證價值人民幣40000元。

另查明，唐某的個人煙草專賣許可證有效期到2011年11月11日，到期后被注銷；2011年下半年，唐某以2000元價格從張某手中購買煙草專賣許可證，但此證一直未過戶，有效期從2011年3月至2015年3月。

二、分歧意見

第一種意見認為，唐某的行為違反《煙草專賣法實施條例》第25條第2款“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人，應當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的規(guī)定，購買外地運進卷煙的行為，屬于違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，依照《刑法》第225條第1款第1項的規(guī)定：“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”構成非法經(jīng)營罪。

第二種意見認為，唐某的行為雖然違反《煙草專賣法實施條例》第25條第2款的規(guī)定，購買外地運進的卷煙的行為，因法律、行政法規(guī)中沒有對此種行為按非法經(jīng)營罪處理的規(guī)定，不應認定此種行為構成非法經(jīng)營罪，而應按照《煙草專賣法實施條例》第60條規(guī)定處以沒收違法所得，并可處以罰款。

第三種意見認為，第一起中唐某的行為不構成非法經(jīng)營罪，第二、三、四起中唐某的行為構成非法經(jīng)營罪。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，由于唐某通過轉讓方式從張某手中獲得煙草專賣許可證，但是煙草專賣許可證具有專屬性，不具有隨意買賣、轉讓、租賃等流通性，即使通過此種方式進行買賣、轉讓或租賃，必須經(jīng)過變更登記，才能夠繼續(xù)經(jīng)營，否則仍構成非法經(jīng)營罪。

（一）非法經(jīng)營罪的法律淵源

非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

1997年《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是從1979年《刑法》規(guī)定的投機倒把罪中分解出來的。1988年全國人大常委會通過的《關于懲治走私罪的補充規(guī)定》第9條第2款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體或者個人非法倒買倒賣外匯牟利，情節(jié)嚴重的，按照投機倒把罪處罰”。但由于投機倒把罪外延龐雜，界限模糊，帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，在1997年修訂《刑法》時被取消，而其中的某些非法經(jīng)營行為又仍然需要用刑法予以調整，因此，1997年《刑法》將投機倒把罪做了分解，將其中仍需要追究刑事責任的行為，分別規(guī)定為獨立的犯罪，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、破壞金融監(jiān)管秩序罪以及非法經(jīng)營罪等。1997年《刑法》第225條規(guī)定：違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。

煙草也是一種專營、專賣物品，不允許按照一般流通物品那樣無門檻經(jīng)營，因此國家明確規(guī)定，經(jīng)營煙草，必須經(jīng)過申請，并獲準頒發(fā)煙草專賣許可證才能夠經(jīng)營，沒有煙草專賣許可證，進行經(jīng)營煙草的行為，是一種無證經(jīng)營行為，一般情況下達到了5萬元的數(shù)額標準或違法所得2萬元，就構成非法經(jīng)營罪。如果直接按照此項標準，唐某的行為符合上述規(guī)定的，構成非法經(jīng)營罪，但能否按圖索驥來認定呢，答案是否定的。

（二）非法經(jīng)營罪的構成要件

1.非法經(jīng)營罪的客觀方面

非法經(jīng)營罪在客觀上表現(xiàn)為三個方面：

（1）違反國家規(guī)定。對非法經(jīng)營行為定罪，一般應以“國家規(guī)定”中明確規(guī)定相應刑事責任為前提。根據(jù)罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，對于違反相關法規(guī)、行政法規(guī)的行為，如果法律、行政法規(guī)以及司法解釋未明確規(guī)定為犯罪的，一般不應當按照犯罪處理。例如，違反《煙草專賣法實施條例》第25條第2款“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人，應當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨”的規(guī)定，購買外地運進卷煙的行為，因法律、行政法規(guī)中沒有對此種行為按非法經(jīng)營罪處理的規(guī)定，不應認定此種行為構成非法經(jīng)營罪，而應按照《煙草專賣法實施條例》第60條規(guī)定處以沒收違法所得，并可處以罰款。

（2）從事非法經(jīng)營活動。根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，行為人違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，具體包括：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。其中，未經(jīng)許可，是指未經(jīng)國家有關主管部門的批準；法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，是指由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定由專門的機構經(jīng)營的專營、專賣的物品，如食鹽、煙草等；其他限制買賣的物品，是指國家根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和維護國家、社會和人民群眾利益的需要，規(guī)定在—定時期實行限制性經(jīng)營的物品，如種子、農(nóng)藥、藥品等。專營、專賣物品和限制買賣的物品的范圍不是固定不變的，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，法律、行政法規(guī)的規(guī)定會根據(jù)需要予以調整。

（3）非法經(jīng)營活動達到了情節(jié)嚴重的程度。根據(jù)兩高在2010年頒布的《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第1條第4款規(guī)定：非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第225條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：①非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的；②非法經(jīng)營卷煙20萬支以上的；③曾因非法經(jīng)營煙草專賣品3年內(nèi)受過2次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在3萬元以上的。

2.非法經(jīng)營罪的主觀方面

非法經(jīng)營罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知其行為會擾亂市場秩序而進行非法經(jīng)營活動。法律對于非法經(jīng)營罪是否有牟利目的沒有明確規(guī)定，從實踐中發(fā)生的非法經(jīng)營犯罪案件看，行為人一般都是出于牟利目的。但是，行為人非法經(jīng)營行為是否實際盈利，不影響犯罪的成立。

非法經(jīng)營罪屬于法定犯，以違反國家規(guī)定為成立要件，對于行為人對違法性的認識是否影響其主觀故意的成立的問題，除了要堅持“不得因不知法律而無犯罪故意”的原則外，還要根據(jù)法律法規(guī)的變化以及行為人的具體情況來分析其是否具有主觀故意。通?？梢跃C合考察所經(jīng)營的物品是否是眾所周知的專營專賣品；行為人是否具有專業(yè)知識水平、經(jīng)驗和閱歷；是否因同樣的非法經(jīng)營行為受過行政處罰；是否存在其他證據(jù)表明行為人了解國家有關專營、專賣以及禁止買賣經(jīng)營許可證及其他批準文件等的規(guī)定。如果通過以上因素考察，查明行為人主觀上并沒有實施非法經(jīng)營活動的故意，即使其行為在客觀上違反了國家規(guī)定，屬于非法經(jīng)營行為，也不能認定其為非法經(jīng)營罪。

唐某曾因從異地購買香煙到本地銷售，被行政處罰過三次，仍繼續(xù)采取上述方式經(jīng)營，認知因素上顯然是明知的，意志因素是積極追求的，主觀上是一種直接故意；客觀行為也違反了《煙草專賣法實施條例》的規(guī)定，達到了情節(jié)嚴重的程度，但能否不加考慮就直接認定四起犯罪事實中，唐某的行為均構成非法經(jīng)營罪呢？答案是否定的。

（三）超范圍、超地域經(jīng)營香煙的行為不構成非法經(jīng)營罪

超范圍、超地域經(jīng)營煙草專賣品的行為性質認定：有經(jīng)營許可證但超范圍或者不按規(guī)定渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規(guī)，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可。

根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（下稱《實施條例》）第25條第2款的規(guī)定，取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個人，應當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關的監(jiān)督管理，顯然唐某從異地大量購買香煙到宿遷銷售是違反法律法規(guī)的。

依照《煙草專賣法》第31條規(guī)定處罰，按照下列規(guī)定執(zhí)行：無準運證或者超過準運證規(guī)定的數(shù)量托運或者自運煙草專賣品的，處以違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品價值20%以上50%以下的罰款，可以按照國家規(guī)定的價格收購違法運輸?shù)臒煵輰Ｙu品。唐某的行為違反上述規(guī)定，應當依法沒收煙草專賣品和違法所得，但是否構成犯罪上述行政法規(guī)當中并未作出指引性的規(guī)定。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第1條第4款規(guī)定：違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

唐某非法運輸采購的香煙數(shù)額顯然是符合立案標準，達到情節(jié)嚴重的，但是關鍵問題在于司法解釋明確規(guī)定違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，才構成非法經(jīng)營罪，并沒有規(guī)定非法采購、運輸也構成非法經(jīng)營罪。

不可否認，非法采購、運輸?shù)哪康木褪菫榱虽N售，就是為了經(jīng)營，但是如果一個不具備煙草專賣零售許可證的人，采取上述方法從外地購煙，到本地銷售，無疑是構成非法經(jīng)營罪。但是不能簡單推理出具有煙草專賣零售許可證的人，采取同樣方式經(jīng)營也構成非法經(jīng)營罪，否則就違反了罪刑法定原則。非法運輸煙草的行為本身是不構成非法經(jīng)營罪的，同理具備煙草專賣零售許可證銷售煙草的行為同樣不構成犯罪。

從異地采購香煙目的就是為了在本地銷售，如果把采購行為和銷售行為看作是手段與目的關系的話，那么兩者之間就是牽連行為，牽連行為要求手段行為、目的行為觸犯了不同的罪名，還要求兩種行為之間具備牽連關系（也就是必須出于同一個犯罪目的），顯然異地采購香煙和在本地銷售是出于同一個目的就是為了獲利，但是兩種行為卻并未觸犯不同的罪名，也就不符合牽連犯的定義，不可能是牽連犯。所以，唐某在第一起犯罪事實中，超范圍、超地域經(jīng)營的行為雖然違法，但是其違反的是行政法規(guī)，而非刑法或刑事司法解釋，應按照《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第55條規(guī)定，罰款并沒收違法所得，而不能應按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

（四）轉讓煙草專賣許可證必須經(jīng)過變更登記，否則仍構成非法經(jīng)營罪

對于家庭中一人持有經(jīng)營許可證，其他家庭成員實施經(jīng)營活動的，一般不以非法經(jīng)營罪追究。但個人為牟利將經(jīng)營許可證轉讓給其他親屬經(jīng)營或者將經(jīng)營場所租賃給承租人后，承租人在未辦理任何許可證變更手續(xù)的情況下，繼續(xù)經(jīng)營煙草專賣品的，被轉讓者應視為無證經(jīng)營。

首先，我國對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。經(jīng)營煙草制品應申請領取煙草專賣許可證，煙草專賣許可證作為一項行政許可不得違法轉讓。轉讓煙草專賣許可證，須經(jīng)行政許可，買賣為法律所禁止。同時《煙草專賣許可證管理辦法》第42條明確規(guī)定，不得買賣、出租、出借、或者以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證。唐某、張某私自買賣煙草許可證的行為顯然違反上述規(guī)定。

其次，唐某、張某買賣煙草專賣許可證的行為屬無效行為。《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同為無效合同。因此，二人之間的合同是無效合同，對于無效合同自始沒有法律效力。

最后，唐某在買賣煙草專賣許可證后經(jīng)營煙草的行為系無證經(jīng)營。上述理由可以看出，唐某購買煙草專賣許可證的行為違反了煙草專賣的法律法規(guī)和行政法規(guī)的規(guī)定，又違反了合同法的規(guī)定，非法買賣許可證的行為已經(jīng)實現(xiàn)，承擔的法律后果，一是無效行為；二是應受到發(fā)證機關的處罰。所以唐某在買賣煙草專賣許可證后，沒有法律意義上煙草專賣許可證，買賣許可證后經(jīng)營煙草的行為仍為無證經(jīng)營。

綜上所述，唐某第二、三、四起犯罪行為，違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場持續(xù)，其行為符合《刑法》第225條之規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額達到5萬元以上的立案標準，應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

*江蘇省宿遷市宿豫區(qū)人民檢察院［223800］