淺談?wù)贐T項目中法律風(fēng)險防范

摘 要 運用Bit Torrent方法構(gòu)建，全國的法制方面現(xiàn)在依然未制定有關(guān)規(guī)則，只是在一些主管行政BT項目中要針對不同地域的工程項目選擇適用。因此在實踐中出現(xiàn)了許多爭議。

關(guān)鍵詞 BT模式 法制 危害 預(yù)防方法

作者簡介：張其有，中共南平市委黨校副教授。

中圖分類號：D625 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-160-02

Bit Torrent的模式是國家全權(quán)負(fù)責(zé)的，是現(xiàn)今運用的構(gòu)建方式的一種。這種方式重點是由國家給予權(quán)利或者委托給工程負(fù)責(zé)人，他們選取具備建筑實施承包資格的相關(guān)公司當(dāng)做工程的投資者和實施公司和他簽訂Bit Torrent協(xié)議，協(xié)商讓這個公司來實現(xiàn)工程的投資任務(wù)，同時監(jiān)管工程實踐，工程結(jié)束之后，相關(guān)的負(fù)責(zé)人依據(jù)規(guī)定的條件把工程買回。國家機構(gòu)或者有授權(quán)的公司，來和持股者一起簽訂Bit Torrent協(xié)議同時給出購買金額，給予投機者的負(fù)責(zé)部門有這些規(guī)定，但存在的這些規(guī)定不等于法制，它的功效不是很高。在國家法律法規(guī)不是十分明朗的情況下，各地政府紛紛根據(jù)各地具體情況對BT建設(shè)模式做出了相關(guān)地方法規(guī)加以規(guī)范約束，在實施一些好的政策，管理工程的開展，是工程的權(quán)利歸屬者。

國家是項目的所有者應(yīng)加強風(fēng)險防范控制。BT項目面臨的風(fēng)險大，包括資金風(fēng)險、質(zhì)量風(fēng)險、法律風(fēng)險、政府信譽風(fēng)險等多個方面，因此需要政府主管部門要強化風(fēng)險意識，建立好危機預(yù)防和處理體制，需要開展有用的危機預(yù)計，制定合適的危機預(yù)防措施，完善危機預(yù)防體制，確保相關(guān)事宜的穩(wěn)妥順利進(jìn)行。合理發(fā)揮審計部門的作用，對建設(shè)項目的重要環(huán)節(jié)實行跟蹤審計，加大防風(fēng)險力度。本文通過法律分析，提出BT模式下相應(yīng)的法律風(fēng)險防范建議。

一、有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的策略

在《政府采購法》第二條中有明確的表示：有關(guān)項目業(yè)務(wù)主管人員選擇BT投資、融資建設(shè)單位進(jìn)行項目工程投資、融資建設(shè)，在《政府采購法》的適用范圍之中;《政府采購法》第四條中明確表示：政府對采購工程項目進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)的，在招標(biāo)投標(biāo)法的適用范圍之中;在《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條中明確表示：全部或者部分使用國家融資的項目，全部或部分使用國有資金投資的項目，必須對這些項目進(jìn)行招標(biāo)。鑒于上述原因，參照BT承包的經(jīng)營模式，在選擇投資融資建設(shè)單位時，必須采用招標(biāo)的形式。關(guān)于BT合同招標(biāo)方面，應(yīng)該在招標(biāo)前經(jīng)建設(shè)主管部門審核批準(zhǔn)，有關(guān)主管部門在備案時要以告知性備案的方式進(jìn)行。于2000年1月4日頒布的6號文件中，財政部、發(fā)改委、建設(shè)部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布了以下規(guī)定：投資項目的合同是在政府投標(biāo)招標(biāo)過程中簽署的，需提請政府相關(guān)主管部門備案登記，在備案時要以告知性備案的方式進(jìn)行。再采用招標(biāo)的方法完成招標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容、確認(rèn)中標(biāo)的所屬機構(gòu)和單位，并簽署合同。招標(biāo)投標(biāo)的整個過程以及合同的簽署，不僅要經(jīng)過嚴(yán)密的告知性備案，還要經(jīng)過相關(guān)主管部門的審核批準(zhǔn)。

二、關(guān)于項目公司工程招標(biāo)過程和結(jié)果的確定

作為投資方和建設(shè)方的項目公司，工程的施工作業(yè)資質(zhì)是不具備的，所以施工單位以及材料、設(shè)備供應(yīng)商的招標(biāo)工作必須得以開展。從業(yè)主方面考慮：第一，對上述工作，項目公司的業(yè)主擁有監(jiān)督的權(quán)利。第二，對于業(yè)主方有特別需要的，比如對施工方總承包單位的資質(zhì)有特別要求是為了保證工程質(zhì)量，各項要求都應(yīng)該在項目公司的招標(biāo)文檔中得到體現(xiàn)。鑒于上述要求，關(guān)于BT合同中項目公司約定方面，招標(biāo)文件必須報業(yè)主方認(rèn)可后，才可以施行。還要把招標(biāo)成果通知業(yè)主方進(jìn)行保管備案。由于業(yè)主方提前批準(zhǔn)和備案行為造成過失的，不免除項目公司對招標(biāo)過程以及其行為所造成后果的全部責(zé)任的承擔(dān)。

三、與項目公司有關(guān)的擔(dān)保限制

鑒于BT項目施行時間比較長、投放資金數(shù)額大，為了保證BT合同的施行，需要一定的擔(dān)保措施。例如，可以為投標(biāo)人提供抵押物、質(zhì)押物、一定數(shù)量的定金、資產(chǎn)留置等方面的擔(dān)保，還可以設(shè)置保證人以及保證人的同業(yè)擔(dān)保等有關(guān)的擔(dān)保方式。保證人的同業(yè)擔(dān)保方式的運行，是運用代為施行的方式認(rèn)定招標(biāo)、投標(biāo)的入圍人作為其履行約定的擔(dān)保人。在實際操作過程中會出現(xiàn)中標(biāo)人無法繼續(xù)履行責(zé)任的情況，屆時履行約定的擔(dān)保人應(yīng)按原先約定的方式繼續(xù)履行。在項目公司進(jìn)行融資時，以項目資產(chǎn)為擔(dān)保財產(chǎn)的概率較大。有關(guān)項目的融資范圍也比較大，不僅有實體工程的介入，還有一些相關(guān)的資產(chǎn)設(shè)備。融資時用項目資產(chǎn)作為擔(dān)保財產(chǎn)來進(jìn)行的，會出現(xiàn)下面所示的狀況：業(yè)務(wù)主管方依照足夠額度的資產(chǎn)償還回收購入的價款，若項目公司未按照融資貸款合同履行職責(zé)，出現(xiàn)拖欠銀行的貸款的不良行為，銀行為了維護(hù)權(quán)利而行使擔(dān)保權(quán)，實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)則會導(dǎo)致業(yè)主務(wù)主管方回收購入的項目資產(chǎn)不完全。鑒于上述原因，用項目資產(chǎn)作為融資擔(dān)保的方式是項目公司在融資時禁止實行的。

四、與項目公司有關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制

入股的人會因為各種因素轉(zhuǎn)出在相關(guān)企業(yè)額投資，轉(zhuǎn)賬之后，事實上就會使最初招標(biāo)或者對比談話所決定的入股人出現(xiàn)變化，不利于業(yè)主的信任，同時會引起繼續(xù)實施相關(guān)協(xié)議的危機。在相關(guān)項目已經(jīng)確保維修期與轉(zhuǎn)移工作完成時，股權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定才可以被消除;投資者所具備的決策權(quán)是有限制的，倘若在Bit Torrent協(xié)議中沒有任何規(guī)定，依據(jù)通常的經(jīng)營規(guī)章或法制規(guī)則，企業(yè)的投資者具備相關(guān)的決定權(quán)，其他人沒有辦法干預(yù)，所以政府必須對公司決策權(quán)作出限制。特別是可能損害項目公司履行BT合同能力這些決策，做嚴(yán)格限制，比如減資。中標(biāo)人對項目公司融資義務(wù)的擔(dān)保;中標(biāo)人對項目公司最終完工交付責(zé)任的擔(dān)保。因此對項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格限制是有必要的。

五、與項目資產(chǎn)有關(guān)的要求

對于中標(biāo)人和項目公司使用土地的要求。對中標(biāo)人和項目公司將來添附項目資產(chǎn)的要求，主要包括這么幾個，項目公司不斷采購設(shè)備，逐漸對項目公司的資產(chǎn)進(jìn)行添附，看上去對政府方?jīng)]有影響。但有些情況會有影響，比如融資對項目資產(chǎn)的權(quán)利限制，這還不重要。對外采購合同中的賣方所有權(quán)保留，如果在BT模式下，投資人購買設(shè)施，之后這樣的設(shè)施在實際的項目中運用，就是固定資產(chǎn)了。在購買時，尤其在國內(nèi)涉外購買設(shè)備時遇到這種狀況，外國的供應(yīng)商一般會提出這樣的規(guī)定，購買協(xié)議中存在供貨方所有權(quán)，合同法里也有相應(yīng)規(guī)定，如果出現(xiàn)所有權(quán)保留，萬一由于投資人付貨款不及時，也可能由于貨的質(zhì)量問題有糾紛的情況下，導(dǎo)致供貨人采取行動，把貨拉回來。倘若在基本設(shè)備構(gòu)建中出現(xiàn)這樣的狀況，排除項目開展出現(xiàn)的時間推移，如果已經(jīng)交給國家管理時，供貨方忽然要求權(quán)益，依據(jù)協(xié)議規(guī)定實施他的留存權(quán)利，國家要如何處理？有二個方法，首先代替支付，第二供應(yīng)商行使權(quán)利取回東西。 因此可以在BT里面約定，不能有所有權(quán)保留。如果有所有權(quán)保留，可以約定政府代付，后在回購款里扣，甚至還收違約金?？偠灾荒茏尮?yīng)商主張所有權(quán)保留。

六、項目保險要求

Bit Torrent工程建設(shè)投保商業(yè)保險是預(yù)防未知性危機的極為有用的方法。這樣做會有以下意義：首先，能夠及時地使出現(xiàn)的損失得到賠償，從而使工程繼續(xù)實施，保證了工程的不間斷性;其次是入股者可以放心地投資，也就是改善了吸引投資的要求;再次是能夠避免一些意外給工程成本造成的損失，保證項目預(yù)計金額的相對不變性;最后是在意外出現(xiàn)時，用比較少的保險費用來完成較好的危機保護(hù)機制，能夠維護(hù)各個主體的利益。因此，不管是國家機構(gòu)還是Bit Torrent入股者都要積極重視商業(yè)保險的危機預(yù)防意義，同時采用這樣的方法來避免預(yù)計會出現(xiàn)的危機。

就Bit Torrent工程實施來說，可以思考構(gòu)建項目保險、投資機構(gòu)購回保險和其他的與經(jīng)營有關(guān)的保險。國家機構(gòu)收回保險應(yīng)該是國家機構(gòu)組成的工程管制者投保，同時在《保險合同》、《特許協(xié)議》和《投資建設(shè)合同書》中達(dá)成一致，把保險價值有規(guī)定的給予入股者，來減少由于工程不能按時收回帶來的違約結(jié)果，使入股者更加有信心。

項目保險經(jīng)常被政府方忽略，在移交之前所有風(fēng)險都?xì)w項目投資人，這個沒錯。問題在于項目風(fēng)險，若在工程實施之中發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)構(gòu)建這樣的重要任務(wù)，追究違反合約的責(zé)任，依然未能完成國家機構(gòu)的目的，因此這并不是目的，保險是一定要考慮的，應(yīng)該在招標(biāo)文件里頭，由政府方來主導(dǎo)，把項目保險的詳細(xì)內(nèi)容安排進(jìn)去。而不能聽任投資人的做法。

項目保險從這幾個方面看問題，項目保險的銜接，從開始施工設(shè)計的時候應(yīng)該有保險，施工的時候也應(yīng)該有保險。同時要求設(shè)計單位、監(jiān)理單位購買職業(yè)責(zé)任險，還有建筑安裝工程的一切險，對于機電設(shè)備、通訊設(shè)備和信號控制系統(tǒng)要買安裝險等。如果涉及移交和保修，還可以買質(zhì)量保證險，所以建工一切險，保險期限到竣工驗收。

銜接辦法有兩種，一個跟保險公司談，把建工期間的保險期限往后延到交工、移交之后，還可以從竣工前面的，投資人竣工驗收完成之日，就是建工險失效這一天起接續(xù)一個財產(chǎn)保險。工程保險貫穿于工程起始直到完工、維護(hù)完。全是要負(fù)責(zé)任在開始的招商協(xié)議中給處合理的要求的，防止持股者不購買項目保險或者少買。

七、工程項目中的知識產(chǎn)權(quán)

第一，BT投標(biāo)文件對知識產(chǎn)權(quán)的披露。第二，工程建設(shè)中的知識產(chǎn)權(quán)。第三，工程移交時的知識產(chǎn)權(quán)。

權(quán)利移交和服務(wù)培訓(xùn)移交須附帶、包含或隱含其中的知識產(chǎn)權(quán)或其合法被許可使用權(quán)，并且應(yīng)確?；刭徣瞬粦?yīng)為此向BT項目施工方或任何其他人另外支付本合同約定的合同價款之外的額外費用。除非BT項目合同另有特別約定。對于項目投資人與除回購人之外的其他合同相對人之間合同中約定的與投資人移交給回購人的工作成果有關(guān)的、且在項目移交時該合同相對人尚未履行完畢的合同義務(wù)，投資人應(yīng)將該等義務(wù)相對應(yīng)的合同權(quán)利一并全部轉(zhuǎn)移給回購人，確保回購人有權(quán)直接要求該合同相對人履行相關(guān)義務(wù)。

此外，項目投資人應(yīng)將運營和維護(hù)項目設(shè)施所需要的所有技術(shù)和技術(shù)訣竅無償移交給回購人，如回購人提出或者投資人根據(jù)自己的經(jīng)驗認(rèn)為有必要，投資人應(yīng)對回購人的工作人員進(jìn)行工程操作和維修培訓(xùn)。

“移交保證”條款：合同沒有約定或約定不清楚，但為保障回購人順利運營項目，回購人有權(quán)要求投資人移交其工作范圍內(nèi)的其他資料、資產(chǎn)和權(quán)利，并且投資人應(yīng)保證移交的所有資產(chǎn)在移交時不存在任何的留置權(quán)、抵押、質(zhì)押、擔(dān)保物權(quán)或任何種類的其他請求權(quán)。

八、協(xié)議中出現(xiàn)分歧的處理方法

由于Bit Torrent協(xié)議中存在不止一個主體，因此在實施過程中會出現(xiàn)一些分歧，處理這些分歧的方式一般是仲裁或者起訴。因為仲裁一般是保密的、不對外透露的，希望Bit Torrent協(xié)議選擇這個方法來處理分歧。因為用發(fā)包人所處地方的仲裁部分比較便利，因此一般優(yōu)先考慮本地的仲裁組織來實施，且仲裁也不影響合同的繼續(xù)履行。

九、結(jié)語

綜上所述，當(dāng)前國內(nèi)的市區(qū)基本設(shè)備構(gòu)建的Bit Torrent方式所需要考慮的法制危機是由很多因素導(dǎo)致的，一些相關(guān)的法制要求不清晰或者不存在，致使工程實踐中很多事件的解決找不到根據(jù)，對于這些法制危機和狀況，國家的對應(yīng)部門和機構(gòu)應(yīng)該快速立法，讓Bit Torrent工程的實踐有切實的依據(jù)，取消由于法制欠缺引起的危機。而對于工程的每個加入主體也要積極提升自身法制危機的預(yù)防意識，仔細(xì)研究協(xié)議的制定，盡力用沒有漏洞的協(xié)議明確各個主體的權(quán)利和義務(wù)，防止不必要的分歧出現(xiàn)。