統(tǒng)一、競爭與限制

張白沙　方寧珊

摘 要 技術(shù)標準化雖然有促進規(guī)模經(jīng)濟、提高各產(chǎn)品間的兼容性、推動技術(shù)市場發(fā)展等效率，但是也有可能形成壟斷力量、限制創(chuàng)新與競爭，從而必須受到反壟斷法的規(guī)制。本文介紹了技術(shù)標準的制定、標準與專利的關系、標準必要專利和非標準必要專利認定等基本概念，并從技術(shù)標準的相關市場界定開始，對技術(shù)標準化的限制競爭行為，如專利陷阱、過高許可費用進行反壟斷法律分析，結(jié)合國內(nèi)外近年來技術(shù)標準化的反壟斷案件及我國的最新立法動態(tài)，對相關專利披露、FRAND原則、事前協(xié)商原則等技術(shù)標準化的反壟斷法規(guī)制進行深刻闡述。

關鍵詞 反壟斷法 技術(shù)標準化 標準必要專利 FRAND原則 披露原則 事情協(xié)商原則

作者簡介：張白沙，中倫律師事務所合伙人;方寧珊，中倫律師事務所律師。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-098-07

反壟斷法旨在促進創(chuàng)新與競爭，鼓勵企業(yè)通過不同技術(shù)、專利、產(chǎn)品的創(chuàng)新，相互之間進行有效的競爭;但是隨著科技推廣、使用及發(fā)展，各種發(fā)明創(chuàng)新及專利在一定規(guī)范性程序中經(jīng)篩選淘汰，統(tǒng)一選定某些技術(shù)、專利為標準，方便推廣使用，如現(xiàn)時人們使用的DVD、MP3、GSM、3G、4G、USB接口等等都是技術(shù)標準化成功的案例。但是由于專利等知識產(chǎn)權(quán)的私有屬性，一旦形成標準，有可能形成壟斷力量，限制創(chuàng)新與競爭，因此技術(shù)標準化也成為知識產(chǎn)權(quán)法以及反壟斷法規(guī)制中不容忽視的問題。雖然技術(shù)標準化毋庸置疑地會產(chǎn)生某些效率，例如不同商家的產(chǎn)品可以實現(xiàn)相互兼容，技術(shù)、質(zhì)量的統(tǒng)一會為消費者帶來利益，企業(yè)也可以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟等，但在技術(shù)標準從形成到實施的過程中，存在技術(shù)標準與專利法之間的矛盾，也有技術(shù)標準與反壟斷法之間的沖突，極有可能導致專利陷阱、不公平高價、拒絕許可等濫用行為等限制市場競爭的行為。本文將分析技術(shù)標準化對相關市場競爭帶來的限制，同時結(jié)合近期相關案例，梳理反壟斷法對技術(shù)標準化的規(guī)制。

一、技術(shù)標準化、專利權(quán)與反壟斷法

（一）標準與技術(shù)標準化

根據(jù)國際標準化組織（International Organization for Standardization，以下簡稱ISO）的定義，標準是指“經(jīng)協(xié)商一致制定并經(jīng)一個公認機構(gòu)批準，為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動和其結(jié)果規(guī)定共同的和重復使用的，經(jīng)過協(xié)商一致制定并經(jīng)公認機構(gòu)批準的規(guī)制、導則或特性的文件。” 標準涉及很多類型，包括質(zhì)量標準（確定產(chǎn)品的安全、用途、功效等特征）、信息標準（確定產(chǎn)品那些信息應被標示出來）、統(tǒng)一標準（減少產(chǎn)品不同的種類如大小、規(guī)格）、職業(yè)守則或資格標準、兼容性標準（interoperability or compatibility standards，兩個或以上的相關產(chǎn)品、程序能相互兼容）等。

這些不同類型的標準有可能成為限制競爭的手段，如未能達到質(zhì)量標準的產(chǎn)品則有可能被排除在相關市場之外，或不能獲得標準化組織的證書，而統(tǒng)一標準則有可能減少消費者的選擇，同時減少潛在的競爭技術(shù)而方便競爭者合謀;而兼容性標準也可能會減弱標準化產(chǎn)品的發(fā)展以及不當?shù)叵拗飘a(chǎn)品設計的創(chuàng)新。 本文的焦點集中于技術(shù)標準，技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)緊密相關，其有可能包含大量的專利權(quán)，因其雙重的壟斷性質(zhì)會對相關市場造成更大的負面影響。

（二）標準的制定

標準的制定可分為由標準制定組織或行業(yè)協(xié)會制定、由政府強制制定的標準、以及在技術(shù)使用過程中形成的事實標準。

由標準制定組織或行業(yè)協(xié)會制定的技術(shù)標準都屬于行業(yè)內(nèi)部的協(xié)作，其過程一般需要遵守某些程序、規(guī)則，包括哪些人可以對新的或已修改的標準進行投票或提供投入;標準發(fā)展的每一步程序;需要披露何種商業(yè)利益信息（如知識產(chǎn)權(quán)），以及何時披露這些信息;若需要有成功的結(jié)果需要各方成員達成何種一致;如何設置反對意見的投票作用等。 此類型標準是由相關市場中的經(jīng)營者或其他利益相關方聯(lián)合制定，極有可能構(gòu)成限制競爭的行為，如專利陷阱等技術(shù)標準化過程中特有的問題。

政府的強制設定標準對于市場上的經(jīng)營者來說，一般不會引發(fā)反壟斷責任，因為該責任是有政府確認和建立的，由政府強制相關市場中的所有經(jīng)營者必須遵守。若經(jīng)營者游說某項政府制定的標準，根據(jù)美國Noerr-Pennington原則，個人或企業(yè)試圖影響法定標準選擇的情愿行為可以免于追究其反壟斷法責任，即使他們的游說的法案可能是反競爭的。

通過技術(shù)使用過程中所形成的事實技術(shù)標準一般與專利池相似，同時除非事實標準的擁有者放棄該標準所包含的專利權(quán)，否則事實標準的限制競爭問題與專利池的限制競爭問題基本相同。

因此，就標準制定的方式而言，本文著重討論的是通過標準制定組織、行業(yè)協(xié)會組織制定技術(shù)標準所引起的特有的限制競爭行為。

（三）技術(shù)標準與專利

技術(shù)標準和專利之間具有既矛盾有統(tǒng)一的關系。因為技術(shù)標準是在某一特定領域為維持最佳秩序，而需要廣泛、重復使用的技術(shù)，因此技術(shù)標準的性質(zhì)應對是公開的，具有普遍適用性，即該技術(shù)標準的內(nèi)容應當公開，需要使用該技術(shù)標準的人在一定的條件下應當可以使用，甚至免費使用。而專利權(quán)、專利池都屬于私人權(quán)利，是在一定范圍內(nèi)合法的壟斷權(quán)利，這與技術(shù)標準的本質(zhì)是相沖突的。因此早期的標準制定組織在制定技術(shù)標準時，一般會選擇非專利技術(shù)，以便于推廣該標準。

技術(shù)標準一般應是一個時期內(nèi)技術(shù)水平的代表，需要吸納相關的專利權(quán)為其所用，而專利一般都是科學技術(shù)發(fā)展商業(yè)化的最前沿，因此現(xiàn)今的技術(shù)標準選用專利、專利池已經(jīng)十分普遍。同時，如在美國司法部和美國公平貿(mào)易委員會在2007年聯(lián)合發(fā)布的《反壟斷執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)：推動創(chuàng)新和競爭》中提到，專利池能帶來多種效率，其中包括減少技術(shù)標準化過程中的套牢（hold up）問題或敲竹杠（hold out）問題， 有利于技術(shù)標準化的實現(xiàn)。若某項產(chǎn)品的技術(shù)標準需要使用多種專利，如果標準制定組織只獲得了其中一部分專利而未能獲得其他專利，會導致該標準不能成功制定或生產(chǎn)企業(yè)不能使用該標準，而專利池可以一攬子地解決這個問題。若標準制定組織在標準制定的過程中只剩下一個專利未獲得，而該專利權(quán)人要價極高，這便是敲竹杠問題。專利池的整體性減少了標準化中的阻力。

但是，成為了標準的專利有利于專利的推廣，作為行業(yè)標準，意味著大大減少了其他替代性專利的競爭，而標準也會增強專利、專利池的壟斷性。在沒有技術(shù)標準的情況下，商品制造商可以自由選擇實現(xiàn)特定效果的專利技術(shù)，從而可以規(guī)避某項專利技術(shù)，但標準的制定很可能會導致商品制造商必須使用某一專利技術(shù)，無法規(guī)避某一專利技術(shù)，因此技術(shù)標準與專利技術(shù)的結(jié)合是專利的壟斷性因技術(shù)標準的鎖定效應而大大加強。 技術(shù)標準也使專利權(quán)在專利過期后也能以標準的形式延續(xù)其價值。所以在評價技術(shù)標準的某一限制競爭行為時，標準的公開性和專利的排他性都應考慮在內(nèi)。而技術(shù)標準化與專利的結(jié)合會為專利權(quán)人帶來濫用知識產(chǎn)權(quán)的機會，如下文所提及的專利陷阱、索取過高專利許可費率等行為。

（四）標準必要專利（SEPs）及非標準必要專利（Non-SEPs）

如果一個技術(shù)標準需要使用到某一個或多個專利，如上所述，其他替代性專利的競爭將會被大大削弱甚至排除，為了實現(xiàn)該標準的生產(chǎn)商在生產(chǎn)時必須使用該專利，該標準必要專利（standards-essential patents/SEPs）是技術(shù)標準化反壟斷審查中至關重要的一方面。如在《工商行政管理機關禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》 （下稱《工商禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定征求意見稿》）第十三條第三款對標準必要專利作了界定：“本規(guī)定所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利?！?/p>

在華為訴美國Inter Digital公司一案中，廣東省高級人民法院 在二審判決中認為，“當某一專利技術(shù)成為必要專利被選入標準后，參與該行業(yè)競爭的產(chǎn)品制造商/服務提供商就必須提供符合標準的商品/服務，這意味著其不得不實施相關必要專利技術(shù)，而無法做規(guī)避設計以繞過該必要專利。這種標準帶來的封鎖效應與專利權(quán)自身具有的法定壟斷屬性相結(jié)合，使必要專利成為產(chǎn)業(yè)參與者唯一且必須使用的技術(shù)，產(chǎn)業(yè)參與者不得不尋求必要專利權(quán)人的許可，否則將喪失參與競爭的前提和條件。因此，必要專利與一般專利不同，其并不存在充足的實際的或潛在的近似替代品。”必要專利必須與相關的標準技術(shù)有直接的關系，如果是有其他專利可以替代的專利通常不會被認為是必要專利。同時，即使不存在替代專利，如果該專利不是實現(xiàn)該技術(shù)標準所必要的，也不能被認為是必要專利。

標準必要專利涉及到相關標準實施時的多個反壟斷問題，包括若標準必要專利權(quán)人拒絕許可、導致整個標準不能被使用，或過高專利許可費率、價格歧視、搭售非必要專利等。因此，標準必要專利的認定成為一個基礎性的問題。美國對幾個專利池/技術(shù)標準的必要性審查使用了幾個不同的判斷標準，而法院判例對必要專利的界定也與執(zhí)法機構(gòu)的標準有差異。在MPEG-2的審查函中，必要專利是指根據(jù)某一標準規(guī)格制造產(chǎn)品時，技術(shù)上所必要的專利;而在DVD專利池的審查函中，必要專利除了上述技術(shù)上必要的專利，還包括了實際操作中（或經(jīng)濟上）必要的專利。 而在U.S. Philips v. ITC案中，對于非必要專利的界定，法院認為是“僅當存在‘商業(yè)上可用的替代性技術(shù)”才能被認為是非必要專利。至此，必要專利的范圍進一步擴大，有可能涵蓋至對于實施技術(shù)制造產(chǎn)品非必需的，但沒有“商業(yè)上可用”的替代性技術(shù)。在某項技術(shù)標準中被認定為必要的專利，其專利權(quán)人必須承諾按照“FRAND”（公平、合理、非歧視，或稱RAND）原則進行授權(quán)，避免造成標準必要專利的拒絕許可，或在技術(shù)標準中非必要專利的搭售行為，保證有需要的被許可人使用該標準必要專利時不會受到阻礙， 下文將詳細分析該原則。

另一方面來說，對于非標準必要專利（non-standard-essential patents/non-SEPs），反壟斷法對其也有相應的限制，非標準必要專利在極為特殊的情況下，也會受到反壟斷調(diào)查，但調(diào)查方需要承擔較重的舉證責任。非標準必要專利對某一標準來說，不是必要的專利，可能只是實施某標準的其他附屬條件或商業(yè)上的必要條件等。若非標準必要專利是一項不可或缺的技術(shù)，而這項技術(shù)若拒絕許可會消除相鄰市場上的競爭，同時拒絕許可沒有正當理由，該非標準必要專利也可能需要按照FRAND原則被強制許可。

如在歐委會2004年對微軟的調(diào)查中，微軟拒絕向競爭對手提供Windows個人電腦操作系統(tǒng)的兼容信息，使競爭對手的工作組服務器操作系統(tǒng)無法與之兼容，該行為被認定為濫用市場支配地位。 后微軟同意通過許可方式向競爭對手提供兼容信息，但要求獲得被許可人由相關產(chǎn)品獲得營業(yè)額6.85%的許可費用。歐洲法院認為該許可費用不合理，要求微軟降低該專利許可費用。在本案中，Windows個人電腦操作系統(tǒng)兼容信息并非標準必要專利，但是對于生產(chǎn)工作組服務器操作系統(tǒng)來說是不可或缺的，而且拒絕許可會消除在相鄰市場（工作組服務器操作系統(tǒng)）上的競爭，微軟也沒有正當理由拒絕許可。對于過高的許可費用，歐洲法院進行了相應的調(diào)整。

同時，值得注意的是，在諾基亞/微軟并購案中，我國商務部分別對標準必要專利和非標準必要專利做出相應的救濟措施，表明在我國非標準必要專利也可能受到反壟斷法規(guī)制。

二、技術(shù)標準中的相關市場界定

相關市場界定是反壟斷法中的基礎問題之一，在分析某行為對競爭的影響前，我們需要界定相關市場的范圍。對于技術(shù)標準化，除了反壟斷法中一般的相關商品市場和相關地域市場，因其含有技術(shù)、專利等相關因素，涉及的相關市場可能還包括技術(shù)標準特有的相關技術(shù)市場和創(chuàng)新市場。

但《工商禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定征求意見稿》只規(guī)定了技術(shù)市場，如“在涉及知識產(chǎn)權(quán)許可等反壟斷執(zhí)法工作中，相關商品市場可以是技術(shù)市場，也可以是含有特定知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品市場?！睂τ谙嚓P技術(shù)市場，是“由行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和可以相互替代的現(xiàn)有同類技術(shù)之間相互競爭所構(gòu)成的市場?！?因技術(shù)標準中涉及的大量專利權(quán)因素，在本文中我們認為技術(shù)標準中現(xiàn)有技術(shù)競爭的市場為相關技術(shù)市場。而相關商品市場是指“根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。” 在技術(shù)標準的產(chǎn)業(yè)鏈中，使用技術(shù)標準生產(chǎn)的商品處于下游市場，因此對于相關商品市場，我們著重分析的是技術(shù)標準的下游商品市場。而相關地域市場，技術(shù)標準及其涉及的專利會有使用地域限制，一般會有約定的使用范圍，因此相關地域市場應以專利權(quán)限制的地域范圍進行分析。

三、技術(shù)標準對競爭產(chǎn)生的效率與限制

（一）效率

技術(shù)標準化在其制定和實施的過程中，通過統(tǒng)一及規(guī)模經(jīng)濟獲得更大的經(jīng)濟效益和社會效益。具體來說，技術(shù)標準化對經(jīng)營者、消費者、技術(shù)市場都能帶來效率。

通過技術(shù)標準化，經(jīng)營者生產(chǎn)產(chǎn)品的技術(shù)有統(tǒng)一的標準，在減少了技術(shù)障礙的情況下，更有可能達到規(guī)模經(jīng)濟，減少單位成本從而產(chǎn)生更多效率。技術(shù)標準同時也會降低經(jīng)營者研發(fā)新技術(shù)的風險，在消費者比較了解這項技術(shù)標準的情況下，在此基礎上研發(fā)的新技術(shù)更容易被消費者接受，擴大相關產(chǎn)品的需求量。

對于消費者來說，技術(shù)標準能使多個經(jīng)營者的產(chǎn)品相互兼容，消費者可以隨意選擇具有相同功能的不同產(chǎn)品，有更多的選擇權(quán)。另外，技術(shù)標準也有利于保障消費者使用產(chǎn)品的安全。

對于技術(shù)市場來說，技術(shù)標準有可能推進相關市場的競爭和技術(shù)發(fā)展。一方面，技術(shù)標準會對競爭市場進行一次洗牌，未能達到按技術(shù)標準進行生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)營者會被市場淘汰，從整體上提高整個市場技術(shù)水平;而技術(shù)標準的廣泛推廣也可減少技術(shù)水平一般的經(jīng)營者與技術(shù)先進水平者之間差異，使該市場的經(jīng)營者在同一技術(shù)水平上競爭。

在更多經(jīng)營者使用該技術(shù)標準的基礎上，經(jīng)營者在使用技術(shù)標準的過程中會對該技術(shù)進行優(yōu)化革新，推動技術(shù)的發(fā)展，刺激相關創(chuàng)新市場競爭發(fā)展。

（二）技術(shù)標準的限制行為

技術(shù)標準化雖然可以帶來一定的促進競爭的效率，但如果沒有法律的規(guī)制，就很有可能被濫用，而損害多個相關市場中的競爭。

1.專利陷阱。在技術(shù)標準制定過程中，對作為該標準基礎或關鍵的技術(shù)享有或正在申請專利的企業(yè)，如果隱瞞或遲延披露其享有知識產(chǎn)權(quán)的事實，而在該標準確立并相關經(jīng)營者進行了大量投資后，卻宣布、主張其權(quán)利，包括不遵循FRAND原則，要求高價專利許可費用、訴以侵權(quán)等行為，就是所謂的“專利陷阱（patent ambush）”問題。

專利陷阱在已申請專利但仍未獲得批準的專利中更容易出現(xiàn)，因為企業(yè)作為行業(yè)內(nèi)部的成員，對于技術(shù)標準的發(fā)展有著的切實、實時的掌握，其有可能利用專利申請體系中的遲延性和靈活性，調(diào)整正在申請專利的相關時間點及性質(zhì)。 而一旦該標準被采用并被廣泛推廣后，轉(zhuǎn)換至其他標準的成本會變得非常高，此時設置專利陷阱的公司會披露其之前隱藏的專利、以專利侵權(quán)訴訟為威脅要求高額的專利費率。而標準化制定組織、使用標準的經(jīng)營者已在該標準上投入了大量的人力、財力，轉(zhuǎn)換成本十分巨大，被逼迫接受專利權(quán)人的要求。

通過設置專利陷阱，本來可能并未擁有市場支配地位的經(jīng)營者借以標準的制定獲得市場支配地位，排擠其他競爭技術(shù)，鎖定下游經(jīng)營者及消費者，對整個技術(shù)標準化體系會造成極大的負面影響。首先，對于相關技術(shù)市場，在制定技術(shù)標準之前，選定某一專利作為必要專利成為標準的一部分，其他競爭專利就失去了競爭的優(yōu)勢，難以繼續(xù)發(fā)展與被選中的專利競爭，相關技術(shù)市場中現(xiàn)有競爭的替代性技術(shù)減少，而成為技術(shù)標準的專利權(quán)利人由此獲得了更多的市場力量。而對下游的相關商品市場的影響更深。由于在標準制定前以及標準制定之初，使用該專利的生產(chǎn)商為該標準投入了大量的沉沒成本，包括機器設備的投資，配套零部件的投資設計生產(chǎn)等等，其轉(zhuǎn)換成本十分巨大，而在專利權(quán)人通過專利陷阱獲得市場支配地位、擁有談判優(yōu)勢之后，提出高價許可費用等其他要求，相關生產(chǎn)廠商除非放棄之前的投入，否則就要接受這些要求。這些過高的許可費率最終會轉(zhuǎn)嫁至消費者身上，使消費者承受更高的價格。而對于創(chuàng)新市場，專利陷阱會拖慢技術(shù)標準化的進程，相關經(jīng)營者會抗拒技術(shù)標準化，同時在研發(fā)市場上減少對特定技術(shù)的投入以減少其沉沒成本。

2.過高許可費用。在技術(shù)標準制定、并推廣使用一段時間后，在缺少替代技術(shù)競爭的情況下，標準中的專利權(quán)人可能加強了其控制價格的能力并獲得了市場支配地位，則在技術(shù)標準實施的過程中，專利權(quán)人有可能向使用標準的生產(chǎn)商收取過高的專利許可費率。該行為的實質(zhì)是反壟斷法違法行為濫用市場支配地位中的不公平高價行為，實施濫用行為的專利權(quán)人有可能通過專利陷阱，或在有披露的前提下，通過技術(shù)標準化將使用標準的生產(chǎn)商套牢，濫用其在相關市場中的市場支配地位收取不公平不合理的專利許可費率。該濫用行為對相關市場的競爭有排除、限制的負面作用。

如在2002年的DVD 3C、6C專利池對我國DVD生產(chǎn)商收取專利許可費一案，掌握了DVD專利的外國廠商對我國DVD機生產(chǎn)商按件計算收取專利許可費用，在DVD機銷售價格不斷走低的情況下，使用其標準專利的生產(chǎn)商除了需要繳納占生產(chǎn)成本20%至30%的專利許可費用外，還要承擔外國廠商提出的追償專利許可費率的要求。因此，我國大部分DVD生產(chǎn)商都紛紛破產(chǎn)倒閉。

而在2013年，美國InterDigital公司也就其擁有的2G、3G、4G標準下的專利對我國華為公司提出過高的許可費率。與InterDigital公司授權(quán)給蘋果、三星等公司的專利許可條件相比，不論是按一次性支付專利許可費用還是按專利許可使用費率為標準，其授權(quán)給華為公司的專利許可都遠高于上述兩家公司，華為對InterDigital對InterDigital提起了反壟斷訴訟，同時發(fā)改委也啟動對InterDigital的反壟斷調(diào)查，該案件將會在下文詳細分析。

由此，過高專利費用對相關市場的影響主要集中在相關下游產(chǎn)品市場，專利權(quán)人一方面會通過標準收取壟斷利潤，另一方面，通過高額的專利許可費用增加使用標準生產(chǎn)商的成本，對不同的生產(chǎn)商進行價格歧視，使部分生產(chǎn)商被迫退出市場，從而限制了相關下游產(chǎn)品市場的競爭，最終損害了消費者利益。

四、反壟斷法對技術(shù)標準化限制的規(guī)制

盡管技術(shù)標準化有可能成為經(jīng)營者實施壟斷行為的手段，但其可以推動科技水平的發(fā)展、帶來一定的效率，因此對技術(shù)標準化的壟斷行為要予以相應的規(guī)制。國家工商總局于2014年6月發(fā)布了《工商禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定征求意見稿》，對于技術(shù)標準化中的限制競爭問題，包括專利披露以及公平、合理、無歧視實施專利原則，《工商禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定征求意見稿》作出相關規(guī)制：“第十三條 ?經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，利用標準（含國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。

具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列行為：

1.在知道其專利可能會被納入有關標準的情況下，故意不向標準制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在其專利成為某項強制性標準后卻對該標準的實施者主張其專利權(quán)。

2.在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，拒絕其他經(jīng)營者以合理的條件實施該專利，或者以不公平的條件許可其專利，或者在許可其專利的過程中實施搭售行為?！蔽覀兛梢酝ㄟ^反壟斷法規(guī)制一般壟斷行為的經(jīng)驗，結(jié)合技術(shù)標準化中涉及的知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，分析討論對技術(shù)標準化的反壟斷規(guī)制。

（一）相關專利的披露

因?qū)＠葳鍖ο嚓P市場中的競爭會造成極大的限制，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對專利陷阱的危害都給予高度的重視，對專利陷阱采取一定的應對措施，標準制定組織一般要求其成員在標準制定前要進行專利披露，同時在必要時候?qū)σ褜嵤＠葳宓墓具M行一定的懲罰。

歐盟委員會于2007年向Rambus公司發(fā)出聲明（Statement ?of ?Objections），初步認為Rambus因濫用了其在動態(tài)隨機存儲器芯片市場上的支配地位，從而可能違反了《歐盟運行條約（Treaty on the Functioning of the European Union）》第102條的規(guī)定。Rambus在JEDEC固態(tài)技術(shù)協(xié)會制定標準過程中有意隱瞞了其所持有的相關的專利和專利申請，而后要求就這些標準專利收取高額的專利許可費用，構(gòu)成專利陷阱。為了消除歐盟委員會的擔憂、避免處罰，Rambus作出以下承諾：對其構(gòu)成專利陷阱的SDR和DDR芯片標準，不收取任何專利費用，對于JEDEC以后更新的標準（DDR2和DDR3），Rambus征收每單元銷售價格1.5%的專利許可費用，遠遠少于之前Rambus對DDR收取3.5%的標準。歐盟委員會接受了Rambus的承諾。這一因?qū)＠葳逡鸬陌讣f明了在標準制定過程中，相關的專利權(quán)人必需披露其相關權(quán)利，否則將會受到反壟斷法的規(guī)制。

為了避免在制定了技術(shù)標準后出現(xiàn)專利陷阱，標準制定組織一般都會有一系列的規(guī)則，要求在采用某項專利技術(shù)作為標準之前，參與制定的成員必須披露潛在的知識產(chǎn)權(quán)、專利費率以及許可條款等，以減少標準制定后的專利陷阱。在標準制定前要求行業(yè)成員對其知識產(chǎn)權(quán)進行披露，可以給予標準制定組織及行業(yè)成員考慮標準的選擇，若某一候選技術(shù)是專利技術(shù)，同時其專利權(quán)人要求高額的專利許可費率，則標準制定組織和行業(yè)成員可轉(zhuǎn)向另一替代性、特別是非專利技術(shù)，同時有相應的籌碼與候選專利技術(shù)的擁有者談判，以獲得更低的專利許可費率。

在這項專利披露規(guī)制中，披露的范圍應當是參與制定標準的所有成員披露其相關的專利。除了希望自己擁有的專利成為標準的專利權(quán)人，參與制定標準的成員還要包含標準制定組織認為可能成為標準的候選專利的擁有者。這可以避免了“非故意不披露”，即專利權(quán)人未能對待制定的標準有準確的預見，認為自己的技術(shù)不能進入標準，但在最后確被選為了標準中的必要專利。 這種情況也會形成專利陷阱。因此，披露行為的主體應當包括所有參與制定標準的行業(yè)成員。另外，應當披露的相關專利在這里不僅包括了專利權(quán)人現(xiàn)時已獲得的專利權(quán)，還應包含其正在申請的未決專利。雖然未決專利并未真正獲得合法的專利權(quán)，過早的披露有可能造成技術(shù)被公開，若最終未能成為有效專利，則技術(shù)擁有者會失去了將該項技術(shù)作為商業(yè)秘密的機會。但如上文所述，在行業(yè)的發(fā)展中，行業(yè)成員本身往往比執(zhí)法機構(gòu)更能掌握行業(yè)的發(fā)展動態(tài)，若對未決專利在標準制定中在披露的范圍之外，則很容易被行業(yè)成員，特別是希望成為標準中必要專利的成員所利用，通過調(diào)整未決專利在申報過程中的時間及發(fā)展方向，規(guī)避標準制定的披露規(guī)制。因此，現(xiàn)在很多標準制定組織對披露規(guī)則限定了比較廣泛的范圍，一般都要求披露已取得專利權(quán)的專利，以及正在申請的未決專利。甚至有些組織，如ITU及VITA，除了上述要求，還要求成員披露其所知道的、與標準制定有關的第三人的專利及未決專利，盡可能地避免專利陷阱的出現(xiàn)。同時，對于在正在申請的未決專利，有學者建議在一定的范圍內(nèi)保護專利權(quán)人的私有權(quán)利，即“知識產(chǎn)權(quán)人只向負責制定標準的工作組（而不是成員大會）披露其知識產(chǎn)權(quán)狀況。工作組應該就這些信息保密，并保證只將這些信息作為協(xié)助標準化組織判斷擬采納的技術(shù)方案之用?！?/p>

我國《工商禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定征求意見稿》第十三條第二款第（一）項就是針對專利陷阱所制定的規(guī)定，該項明確了我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對技術(shù)標準化中專利陷阱的規(guī)制，并在《反壟斷法》的基本框架下，對于該行為有已量化的法律責任：“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為構(gòu)成濫用市場支配地位的，由工商行政管理機關責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！?/p>

（二）專利許可規(guī)則：FRAND原則

針對過高專利費率及拒絕許可的問題，標準制定組織一般都要求成為標準的專利遵循一定的專利許可規(guī)制。其中FRAND（fair， reasonable and non-discriminatory）原則是標準制定組織中要求的專利許可原則。FRAND原則是公平、合理、無歧視原則，即專利權(quán)人在其專利成為標準中的必要專利時，需以公平的許可條件、合理及無歧視的專利許可費率許可給標準的使用者。但在實際操作中，F(xiàn)RAND原則的公平、合理、無歧視確不是那么容易確定。對于如何認定“合理”的許可費率，早在70年代，美國法院在Georgia-Pacific案 中，在確定專利侵權(quán)損害賠償過程中，列舉了“假定協(xié)商”的情況時，應予考慮15個因素以確定“合理的專利費率” ，這15個考慮因素對FRAND的合理許可費用有極大的參考意義，在2013年微軟訴摩托羅拉案中仍有參考適用（下文4.2.2部分有詳細論述）。有觀點認為是在該專利成為標準化技術(shù)之前，由專利權(quán)人和被許可人在獨立而公平的條件下進行協(xié)商（in an arms length negotiation）而確定。

同時，對于合理的專利費率的解釋，有觀點認為其重點在于成為標準的專利因其成為標準、排斥了其他競爭性技術(shù)而獲得增加價值，這部分增加價值在專利權(quán)人和潛在技術(shù)被許可人之間合理分配問題，該增加部分應當有專利權(quán)人和潛在技術(shù)被許可人之間共同分享，而不應由任何一方獨享， 以確保技術(shù)標準的推廣。實踐中普遍認為，合理的專利許可費率通常不超過專利產(chǎn)品凈售價的5%。對于技術(shù)標準中的專利許可費用，通常要受到標準化組織的事先限定。如3G技術(shù)的W-CDMA標準的專利許可費用標準是：（1）2007年和2008年每一終端產(chǎn)品按其凈售價的1.5%（最低不少于1.5美元）或3美元取其低者，2008年之前沒兩年修訂一次授權(quán)條款;（2）其他四類產(chǎn)品（基站、無線網(wǎng)絡控制器、核心網(wǎng)絡、測試設備）按每一必要專利收取凈售價的0.1%累進，但累計最高不超過凈售價的5%。 但是，在美國2007年的《反壟斷執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)：推動創(chuàng)新和競爭》中，對于專利許可費用是否過高的判斷，美國的執(zhí)法機構(gòu)認為“專利費率為下游產(chǎn)品價格構(gòu)成的重要部分，也并不必然引起限制競爭的擔憂，必須要有其他合謀的證據(jù)提交給執(zhí)法機構(gòu)，才會進行進一步的調(diào)查?！?/p>

而對于非歧視原則，傳統(tǒng)的觀點是專利池在對外許可時不得以專利權(quán)為手段阻礙新進入者，不得因不同的被許可人收取不同的許可費率、不得私設限制特定被許可人使用某項專利的規(guī)定等。該原則的目的是為了使所有被許可人在獲得專利許可的方面在下游市場中進行大體公平的競爭，因此，有觀點認為該原則是為了規(guī)制一個與下游企業(yè)具有縱向結(jié)合關系的專利權(quán)人利用價格歧視將其在上游市場的優(yōu)勢地位傳導至下游市場，限制下游企業(yè)競爭對手的競爭。 非歧視原則也不應是僵化的，在《反壟斷執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)：推動創(chuàng)新和競爭》中，美國執(zhí)法機構(gòu)認為不能因?qū)Σ煌谋辉S可人（如池內(nèi)成員和池外被許可人）收取不同的專利費率就推定該行為是限制競爭的，反競爭效果是需要根據(jù)個案情況考量…… 如在交叉許可的情況下，兩方專利權(quán)人互相將其所擁有的專利許可給對方，當雙方技術(shù)價值相當?shù)那闆r下，雙方可以選擇以免費的方式進行。但如果根據(jù)僵化的非歧視原則，技術(shù)標準中的這類促進競爭的免費交叉許可將被阻止，因此適用FRAND的非歧視原則，還需考慮個案情況。

我國目前對標準必要專利的FRAND原則通過《反壟斷法》第十七條第一款第一項進行規(guī)制：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;……”在國家發(fā)改委頒布的《反價格壟斷規(guī)定》中，對“不公平的高價”有更為具體的規(guī)定，《反價格壟斷規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定：“認定‘不公平的高價和‘不公平的低價，應當考慮下列因素：（一）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營者銷售或者購買同種商品的價格;（二）在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格;（三）銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度;（四）需要考慮的其他相關因素?！?/p>

以上考慮因素在衡量FRAND原則的合理許可費率作為標準。同時，為了進一步明確FRAND原則在我國反壟斷法中的適用，《工商禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定征求意見稿》則在第十三條第二款第（二）項中明確規(guī)定了標準必要專利的FRAND原則，一旦一項專利成為標準必要專利后，專利權(quán)人違反FRAND原則，實施拒絕許可、收取過高的專利許可費用、搭售行為，會構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，需要承擔包括沒收違法所得、上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款等法律責任。

對于標準必要專利的許可實施，近年來隨著科技的發(fā)展，國內(nèi)外在通訊科技領域涌現(xiàn)了多個關于標準必要專利的專利權(quán)人違反FRAND原則的案例，對知識產(chǎn)權(quán)的濫用，特別是標準必要專利限制競爭的案件成為反壟斷法的熱點。

1. 華為訴InterDigital以及國家發(fā)改委對InterDigital的反壟斷調(diào)查。美國InterDigital公司在2G、3G、4G的技術(shù)標準中擁有大量的標準必要專利和專利申請，我國相關生產(chǎn)商在生產(chǎn)無線通信終端產(chǎn)品時，均需獲得InterDigital的標準必要專利許可，由此引發(fā)了InterDigital作為標準必要專利權(quán)人應以FRAND原則進行許可的相關案例。

2013年華為公司訴美國InterDigital公司一案體現(xiàn)了FRAND原則在我國的適用。InterDigital在與華為公司進行專利許可談判時，對華為的報價均明顯高于對其他公司的許可，甚至高達百倍;針對全球手機銷量遠不如蘋果、三星等的華為公司索要高價明顯缺乏正當性、合理性，同時為迫使華為免費許可其名下所有專利給InterDigital使用，反而提起337調(diào)查和訴訟，強迫給予免費交叉許可。深圳市中級人民法院一審判決認為InterDigital濫用其市場支配地位，迫使華為接受其過高的專利許可條件，同時還將其必要專利與非必要專利搭售。有評論認為“本案原告（即華為公司）與被告（即InterDigital）均是ETSI標準組織的成員，被告方在加入ETSI時，明確承諾要將其必要專利以公平、合理、無歧視的原則授權(quán)給標準組織的其他成員使用?！谶M行必要專利的授權(quán)許可談判時，必要專利權(quán)人掌握其必要專利達成許可條件的信息，而談判的對方不掌握這些交易信息，由于雙方信息不對稱，故必要專利許可合同交易的實現(xiàn)，依賴于必要專利權(quán)人在合同簽訂、履行是均應遵循公平、合理、無歧視的原則……” 而InterDigital以遠高于其他公司的交易價格許可給華為，并同時要求華為將其所有的專利都免費許可給InterDigital，以獲得過高的專利許可使用費對價，這都表明了InterDigital違背了公平、合理、無歧視的義務。

在2013年10月，廣東省高級法院對該案作出終審判決，根據(jù)《反壟斷法》第十七條第一款第（一）項關于禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品的規(guī)定，判定美國IDC公司的過高定價行為構(gòu)成濫用市場支配地位行為，賠償華為公司2000萬元人民幣。廣東高級法院支持了華為公司對InterDigital不公平高價的指控，認為InterDigital對華為提出的過高的專利許可費率構(gòu)成了不公平的高價銷售行為，而在InterDigital的專利成為必要專利、其成本已經(jīng)基本穩(wěn)定后，其收取的專利許可費率已逐步下降，因此該不公平高價行為缺乏正當性。同時，InterDigital要求華為將其所有的專利都免費許可給InterDigital，并在美國提起相關訴訟，進一步加強了過高定價的不合理性和不公平。同時，對于InterDigital將非必要專利的搭售、強制一攬子許可的問題，廣東高院也予以支持，因此，通過該案，我國法院認為標準必要專利的專利權(quán)人違反FRAND原則，屬于濫用市場支配地位的行為，受我國《反壟斷法》約束。

在華為起訴InterDigital的同時，2013年6月國家發(fā)改委根據(jù)舉報也對InterDigital涉嫌濫用其在無線通信標準必要專利市場支配地位的行為啟動了反壟斷調(diào)查。而后InterDigital向國家發(fā)改委承諾消除涉嫌壟斷行為的不良影響，主要包括：不對我國企業(yè)收取歧視性的高價許可費、不將非標準必要專利與標準必要專利進行捆綁許可、不要求我國企業(yè)將專利向其進行免費反許可、不直接尋求通過訴訟方式迫使我國企業(yè)接受其不合理的許可條件等。 國家發(fā)改委于2014年5月作出了中止調(diào)查的決定。由此可見，在我國對于標準必要專利的反壟斷規(guī)制，無論是私人訴訟，還是反壟斷公共執(zhí)法，F(xiàn)RAND都是至關重要規(guī)制原則。

2.微軟訴摩托羅拉。2012年微軟訴摩托羅拉也是標準必要專利過高許可費用的一個典型案例。摩托羅拉是802.11無線局域網(wǎng)標準及H.264視頻編碼標準必要專利的專利權(quán)人。微軟的Xbox 360以及其使用微軟Windows的個人電腦都需要使用上述兩項技術(shù)標準。摩托羅拉向微軟提出，使用上述兩項標準必要專利的專利許可費用是微軟所售出的終端產(chǎn)品價格的2.25%。這導致微軟須每年向摩托羅拉支付高達40億美元的專利許可費用。微軟認為，該專利許可費用過高，違反了向IEEE和ITU作出的根據(jù)RAND原則許可其專利的承諾。2013年4月，美國華盛頓西區(qū)法院作出判決， 認為一些摩托羅拉的專利在這些標準中只有很少的貢獻，在微軟相關產(chǎn)品中對于產(chǎn)品整體的功能只是未足輕重，其要求的專利許可費用過高，在802.11標準中的必要專利的專利權(quán)人有約92個，若他們都如摩托羅拉要求獲得1.15%至1.73%的專利許可費用，單獨用于該無線網(wǎng)絡標準的成本將超過Xbox的價格。法院認為該專利費用應當以RAND原則確定，將該費用降低至每年約180萬美元。

雖然該案仍在上訴當中，該案是首例美國法院確定標準必要專利在FRAND原則下，專利許可費率及范圍的案件，對知識產(chǎn)權(quán)以及反壟斷業(yè)界確定FRAND有一定的指導作用。因標準必要專利有別于某一特定專利，法院在上述Georgia-Pacific案中通過“假定協(xié)商”確定專利侵權(quán)損害賠償案件中合理的專利費率的相關考慮因素的基礎上，加以修改，以確定在FRAND原則下，標準必要專利的合理許可費用。法院認為，“RAND原則下的專利許可費用應該確定在與標準化組織推廣使用該標準的目標一致的水平上”，同時，“應考慮若其他標準必要專利權(quán)人也向標準實施者要求專利許可費用累計的專利費用總額，以正確的方法解決專利費用疊加的風險問題?！?“RAND承諾應當理解為，將專利權(quán)人的合理專利許可費用限制在其專利技術(shù)的經(jīng)濟價值本身，而不應計入該專利技術(shù)納入標準而產(chǎn)生的價值。” 在對Georgia-Pacific案中“假定協(xié)商”的考慮因素加以修改，法院假定從當事人雙方對RAND專利許可費進行協(xié)商的角度出發(fā)，考量該標準必要專利對該標準的重要性、該標準的重要性和該標準必要專利對涉案產(chǎn)品的重要性。

對比起Georgia-Pacific案的15點考慮因素，在微軟訴摩托羅拉案中，對FRAND原則下專利許可費率的有以下不同：

（1）FRAND原則下的專利許可費率可以參照專利聯(lián)營中的費率標準，因?qū)＠?lián)營的許可費率通常會低于雙方協(xié)商的結(jié)果;（2）FRAND原則下專利權(quán)人不能選擇性許可以維持其壟斷地位，而應當以FRAND的條件下許可;（3）這點在FRAND原則下也不適用，專利權(quán)人不能因其與被許可人之間的競爭關系而實施差別待遇;（4）判斷FRAND原則下的合理專利費用，應當注重于該專利技術(shù)本身的價值，而不是該專利技術(shù)納入標準后的整合的價值，同時也要考慮該專利對標準實現(xiàn)的技術(shù)手段的貢獻以及其他技術(shù)手段對被許可人及其產(chǎn)品的貢獻，這是因為標準本身具有巨大的價值;（5）在FRAND原則下的假定協(xié)商是考慮在標準制定及實施前，其他有可能被納入標準的的專利技術(shù);（6）參考其他的專利利潤、銷售價格必須是基于FRAND承諾許可的專利;（7）在假定協(xié)商中，為了避免套牢及專利費用疊加的問題，標準必要專利權(quán)人必須基于FRAND承諾許可其專利。對于套牢問題，考慮因素是該專利對標準實現(xiàn)的技術(shù)手段的貢獻以及其他技術(shù)手段對被許可人及其產(chǎn)品的貢獻;對于專利費用疊加問題，考慮整個專利許可行業(yè)的環(huán)境以及標準及被許可人的產(chǎn)品。同時為了促使一個具有價值的標準的制定，RAND原則也必須保證專利權(quán)人獲得合理的專利許可費用。

綜上，在判斷標準必要專利的專利許可費用的合理性時，需結(jié)合多方面因素，尤其是該專利技術(shù)本身對標準的價值進行考量。

（三）事前協(xié)商原則

除了上述相關專利披露、FRAND原則兩種方式規(guī)制因技術(shù)標準引起的濫用行為，將其因技術(shù)標準化中通過專利的壟斷性而導致鎖定效應的負面影響降至最小，一般標準制定組織會要求在標準制定前進行事前協(xié)商（ex ante negotiation）。根據(jù)事前協(xié)商原則中，在技術(shù)標準制定的過程中，專利權(quán)人應該做出比FRAND原則更明確具體的許可承諾，應該包括專利權(quán)人就其專利成為標準而希望獲得（或最高）的許可條件，如最高專利許可費率、或限制最大的許可條件等。如果專利權(quán)人報價過高而談判難以進行下去，標準制定組織可以放棄這一技術(shù)、轉(zhuǎn)而選擇其他替代性技術(shù)，增加未來專利許可費率的透明性。

但是，采用事前協(xié)商原則，也有可能導致一些限制競爭問題的出現(xiàn)。如美國在OECD 2010年關于技術(shù)標準化的圓桌報告中提到，事前協(xié)商原則在提高披露程度的同時，會增加了被許可人（即購買方）的議價能力;另外該原則的適用也有可能成為潛在競爭者進行價格固定的平臺。 因此，美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為對事前協(xié)商原因應當考慮其可能帶來的顯著效率，使用合理分析的原則分析，其中具體的措施包括： （1）專利權(quán)人自愿、單方地披露其許可條件，包括專利許可費率，并不是違反反壟斷法的聯(lián)合行為;同時在標準制定前僅對標準制定組織披露費率的行為也不會被認為是排斥行為。（2）單個專利權(quán)人和單個標準組織成員的雙方事前協(xié)商也不會受特殊的反壟斷審查。（3）一般來說，為了減少“套牢”的情況，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一般以合理原則來衡量“買方”（即眾多標準潛在的被許可人）和“賣方”（及眾多有競爭關系的專利權(quán)人）在技術(shù)市場仍存在競爭、并沒有人因此已獲得更多的市場支配地位時，雙方的聯(lián)合協(xié)商行為。對于已選定的專利技術(shù)許可方案，如果在標準制定的過程中該方案維護了技術(shù)間的競爭，執(zhí)法機構(gòu)不會對其進行審查。（4）但如果事前的協(xié)商是只是幌子，為了掩蓋專利權(quán)人方或被許可人方的固定價格行為，就是本身違法的行為。例如，如果標準化商品的制造商對其銷售商品的價格進行協(xié)商，而不是對其購買該項標準化技術(shù)的價格進行協(xié)商，就極大可能是本身違法的固定價格行為。

因此，事前協(xié)商原則雖然是解決技術(shù)標準化中專利濫用行為最有效的方法，但在適用時，也需要注意其本身可能引起的反壟斷法律風險。

五、結(jié)論

技術(shù)標準化對科技發(fā)展起到了巨大的作用，從技術(shù)的研發(fā)創(chuàng)新、推廣、商業(yè)化、到再創(chuàng)新各個環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生效率。但因技術(shù)標準中專利權(quán)特有的排他性，再結(jié)合技術(shù)標準化對技術(shù)專利的鎖定效應，專利權(quán)人就有可能利用技術(shù)標準獲得或增加市場支配地位、濫用市場支配地位以限制相關市場中的競爭。因此對技術(shù)標準需要從反壟斷規(guī)制的角度進行規(guī)制。我國《反壟