淺析行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處案件移送公安機(jī)關(guān)的過(guò)程中自首的認(rèn)定

摘 要 行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處非法經(jīng)營(yíng)行為后，告知被告人案件已移送公安機(jī)關(guān)處理，且未采取強(qiáng)制措施的情況下，被告人仍留在行政機(jī)關(guān)等候公安機(jī)關(guān)處理，到案后如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，其投案具有主動(dòng)性和自愿性，符合刑法設(shè)立自首制度的本意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

關(guān)鍵詞 自動(dòng)投案 自首 公安機(jī)關(guān)

作者簡(jiǎn)介：戴杰文，嵊州市人民法院。

中圖分類號(hào)：D926.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-079-02

一、相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條。

二、基本案情

2013年5月至6月期間，被告人潘某某、蔡某某在沒(méi)有辦理煙草零售、批發(fā)許可證的情況下，多次在甲市、乙市兩地之間倒賣利群（軟紅長(zhǎng)嘴）、中華（軟）、白沙（和天下）、牡丹（軟）、大前門等卷煙以賺取差價(jià)，無(wú)證銷售卷煙共計(jì)價(jià)值40余萬(wàn)元，并于2013年6月23日非法交易卷煙過(guò)程中被甲市煙草專賣局當(dāng)場(chǎng)查獲。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人潘某某、蔡某某違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無(wú)證經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。提請(qǐng)法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款之規(guī)定處罰。

被告人潘某某、蔡某某及其辯護(hù)人對(duì)起訴書指控的事實(shí)和罪名沒(méi)有異議。但提出：（1）二被告人系自首。二被告人在被煙草機(jī)關(guān)查獲后自愿配合煙草機(jī)關(guān)調(diào)查取證，在煙草機(jī)關(guān)完成取證后，二被告人自愿在煙草機(jī)關(guān)等候處理，在公安民警來(lái)傳喚時(shí)，自愿跟隨公安民警去公安局接受處理并如實(shí)交代犯罪事實(shí)，屬于自首。（2）二被告人系初犯、偶犯，案發(fā)后認(rèn)罪態(tài)度較好。（3）二被告人系夫妻，家中尚有一未成年幼子需要照顧。請(qǐng)求對(duì)二名被告人減輕處罰并適用緩刑。

法院經(jīng)審理查明：2013年5月至6月期間，被告人潘某某、蔡某某在沒(méi)有辦理煙草零售、批發(fā)許可證的情況下，多次在甲市、乙市兩地之間倒賣利群（軟紅長(zhǎng)嘴）、中華（軟）、白沙（和天下）、牡丹（軟）、大前門等卷煙以賺取差價(jià)，無(wú)證銷售卷煙共計(jì)價(jià)值人民幣40余萬(wàn)元。具體分述如下：

1.2013年5月至6月，被告人潘某某、蔡某某多次將從乙市收購(gòu)的利群（軟紅長(zhǎng)嘴）等卷煙運(yùn)送至甲市某電機(jī)廠銷售給求某，計(jì)價(jià)值人民幣10萬(wàn)余元。

2.2013年5月至6月，被告人潘某某、蔡某某將從甲市收購(gòu)的大前門、紅梅等卷煙銷售至乙市，計(jì)價(jià)值人民幣2000余元。

3.2013年6月10日，被告人潘某某、蔡某某將從乙市收購(gòu)的中華（軟）、利群（軟紅長(zhǎng)嘴）、牡丹（軟）等卷煙運(yùn)送至甲市某電容器廠銷售給陳某某，計(jì)價(jià)值人民幣3萬(wàn)余元。

4.2013年6月23日凌晨，被告人潘某某、蔡某某將從乙市收購(gòu)的160條中華（軟）、912條利群（軟紅長(zhǎng)嘴）、15條白沙（和天下）等卷煙運(yùn)送至甲市某電機(jī)廠銷售給求某，以28萬(wàn)余元的價(jià)格銷售給求某，非法獲利1.1萬(wàn)元。在完成與求某的交易后被甲市煙草專賣局工作人員當(dāng)場(chǎng)查獲，并從被告人潘某某、蔡某某處扣押中華（軟）160條、利群（軟紅長(zhǎng)嘴）912條、白沙（和天下）15條、人民幣211432元。經(jīng)鑒定，被扣卷煙均為真煙，按所在省煙草公司市場(chǎng)銷售價(jià)共計(jì)價(jià)值人民幣299900元。

另查明，被告人潘某某、蔡某某系夫妻，其二人在煙草機(jī)關(guān)調(diào)查其違法行為期間主動(dòng)協(xié)助、配合調(diào)查，在煙草機(jī)關(guān)完成調(diào)查取證告知其二人可以離開(kāi)后，仍自愿留在煙草機(jī)關(guān)等候處理；在煙草機(jī)關(guān)書面告知其二人案件移交其他機(jī)關(guān)處理后，明知煙草機(jī)關(guān)已報(bào)警，繼續(xù)在煙草機(jī)關(guān)等候，在公安民警進(jìn)行傳喚時(shí)自愿跟隨民警到案，并如實(shí)交代犯罪事實(shí)。

三、裁判結(jié)果

法院于2013年11月22日作出刑事判決：一、被告人潘某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。二、被告人蔡某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。三、扣押在甲市公安局的一百六十條軟殼中華香煙、九百十二條軟殼紅長(zhǎng)嘴利群香煙、十五條白沙香煙（和天下）及人民幣二十萬(wàn)元，均予以沒(méi)收，由扣押機(jī)關(guān)上繳國(guó)庫(kù)。宣判后，甲市人民檢察院未提出抗訴，被告人潘某某、蔡某某未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。

四、裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：被告人潘某某、蔡某某在非法交易卷煙被甲市煙草專賣局發(fā)現(xiàn)后，能陪同并配合煙草執(zhí)法機(jī)關(guān)人員檢查和調(diào)查取證，在甲市煙草專賣局完成調(diào)查取證，告知其可以回家等候處理后仍然在煙草機(jī)關(guān)等候處理；在煙草執(zhí)法人員告知其案件將移送其他有關(guān)部門處理后，兩被告人明知煙草機(jī)關(guān)已報(bào)警并將移送案件，仍然在煙草機(jī)關(guān)等候警察到來(lái)，在公安機(jī)關(guān)對(duì)其傳喚后自愿跟隨公安民警到案，并如實(shí)交代其犯罪事實(shí)。兩被告人的上述行為體現(xiàn)了其投案的主動(dòng)性和自愿性，符合《中華人民共和國(guó)刑法》設(shè)立自首制度，以鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)投案和如實(shí)供述，達(dá)到利用較低的司法成本查明案情，及時(shí)進(jìn)行刑事追訴的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

被告人潘某某、蔡某某違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)行政主管部門許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，屬共同犯罪，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。鑒于兩被告人有自首情節(jié)，在煙草機(jī)關(guān)查處和公安機(jī)關(guān)偵查過(guò)程中，均能主動(dòng)配合并表示悔罪，又能當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度較好，悔罪表現(xiàn)明顯，依法予以減輕處罰并適用緩刑。兩被告人的辯護(hù)人以上述理由為由請(qǐng)求對(duì)兩被告人減輕處罰并適用緩刑的辯護(hù)意見(jiàn)成立，予以采納。

五、案例注解

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是兩名被告人的行為能否構(gòu)成自首。自首是我國(guó)刑法中一項(xiàng)重要的量刑制度，是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策在刑法中的具體體現(xiàn)之一。正確適用自首制度，對(duì)于鼓勵(lì)犯罪嫌疑人自動(dòng)投案，及時(shí)偵破和審理案件，以達(dá)到利用較低的司法成本查明案情，及時(shí)進(jìn)行刑事追訴的目的，具有十分重要的意義。我國(guó)刑法第六十七條規(guī)定，自首的成立需要具備犯罪后自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行這兩個(gè)條件，但是，在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定“自動(dòng)投案”又是整個(gè)自首制度中最為困難和復(fù)雜的部分。有鑒于此，最高人民法院分別在1998年、2010年公布了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）和《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），對(duì)自動(dòng)投案等問(wèn)題進(jìn)一步明確和細(xì)化。但是，法律仍不能羅列自動(dòng)投案的所有情形，司法實(shí)踐中仍不時(shí)出現(xiàn)一些新情況。關(guān)于本案被告人是否構(gòu)成自首，審理中也出現(xiàn)了分歧。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，兩名被告人為賺取差價(jià)，非法跨地區(qū)倒賣香煙，因他人舉報(bào)，在交易過(guò)程中被甲市煙草專賣局當(dāng)場(chǎng)查獲，案件自此進(jìn)入相關(guān)部門的處理程序。其一，案發(fā)的過(guò)程違反了兩名被告人的意志，兩名被告人沒(méi)有將案件置于查處程序的主觀意愿，缺乏自首的主動(dòng)性。其二，甲市煙草專賣局對(duì)涉煙違法行為有行政執(zhí)法查處權(quán)力，經(jīng)調(diào)查相關(guān)案情，如果認(rèn)為涉嫌構(gòu)成刑事犯罪，則移送公安機(jī)關(guān)處理，這是一個(gè)連貫的過(guò)程，在案件已移送公安機(jī)關(guān)的過(guò)程中，不應(yīng)當(dāng)因被告人沒(méi)有對(duì)公安機(jī)關(guān)拒捕而認(rèn)定其為自動(dòng)投案。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，案發(fā)的被動(dòng)性不影響被告人投案的自動(dòng)性，案件的行政處理程序不能等同于司法處理程序。雖然案件已進(jìn)入煙草機(jī)關(guān)的查處程序，但尚未進(jìn)入司法機(jī)關(guān)的處理程序，在這個(gè)過(guò)程中，兩名被告人明知案件即將移送司法機(jī)關(guān)，在未被采取強(qiáng)制措施的情況下，仍自愿在煙草機(jī)關(guān)等候公安民警，自愿跟隨民警到案，并能如實(shí)供述罪行，符合《意見(jiàn)》中“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)”的情形，也應(yīng)視為自動(dòng)投案。

本案判決采納了第二種觀點(diǎn)，主要評(píng)析如下：

一是當(dāng)場(chǎng)查獲后未被采取強(qiáng)制措施，不影響投案的自動(dòng)性。關(guān)于自首的本質(zhì)問(wèn)題，有的觀點(diǎn)認(rèn)為自首的本質(zhì)在于犯罪人犯罪后把自己交給國(guó)家追訴，有的則認(rèn)為自首的本質(zhì)在于犯罪人主動(dòng)提請(qǐng)司法機(jī)關(guān)追訴所犯罪行。無(wú)論是交付還是提請(qǐng)，都強(qiáng)調(diào)犯罪分子投案的主動(dòng)性與自愿性?！兑庖?jiàn)》規(guī)定：“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！本褪且?yàn)榉缸锵右扇俗靼负箅m然沒(méi)有親自報(bào)警，但在明知他人報(bào)案的情況下有機(jī)會(huì)逃走而未逃走，留在現(xiàn)場(chǎng)等候抓捕，屬于能逃而不逃，這種情形體現(xiàn)了主動(dòng)、自愿將自己交付法律制裁的意義，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

具體到本案。首先，本案的案發(fā)具有被動(dòng)性。本案系因煙草專賣局接到舉報(bào)，赴現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)場(chǎng)將正在進(jìn)行非法交易的兩名被告人查獲，不得而知，本案的案發(fā)違背了兩名被告人的主觀意愿，被煙草局查處并不是他們所愿意看到的結(jié)果。其次，煙草局報(bào)案時(shí)，二名被告人并未被限制人身自由，有逃走的機(jī)會(huì)。查獲后，二人被帶回?zé)煵菥?，主?dòng)協(xié)助并配合調(diào)查，在煙草局完成調(diào)查取證后，告知其二人可以離開(kāi)，但兩人在明知有機(jī)會(huì)可以逃走的情況下，明知煙草局已經(jīng)報(bào)案，仍沒(méi)有逃走，等候公安民警到來(lái)。最后，雖然本案的案發(fā)具有被動(dòng)性，但案發(fā)后行政機(jī)關(guān)并未對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施限制其人身自由，在客觀上可以逃走的情況下仍留在現(xiàn)場(chǎng)等候民警，體現(xiàn)了其自愿將自己交付法律制裁的主動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

二是先前的行政處理程序與自動(dòng)投案并不矛盾。鑒于非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)特性，其刑事違法性必然與行政違法性相一致。也就是說(shuō)，非法經(jīng)營(yíng)者必然違反有關(guān)的行政法規(guī)，沒(méi)有行政違法性就不存在刑事違法性。在這種情況下，此類案件進(jìn)入司法程序，必然有一個(gè)先前的行政處理程序，案件是否需要受到刑事法律追究，須首先進(jìn)行行政法律層面是否需要追究責(zé)任的考量。因此，案件必然會(huì)先進(jìn)入行政處理程序，后進(jìn)入刑事追究程序，先前的行政處理程序和后期的刑事追究程序，是兩種不同層面的法律責(zé)任追究，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。從行政違法事實(shí)到刑事犯罪事實(shí)，在認(rèn)定的過(guò)程中，尤其是證據(jù)方面，后者更為嚴(yán)格。

根據(jù)《解釋》規(guī)定：“自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未收到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！睆倪@一點(diǎn)上可以看出，雖然案件已經(jīng)被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處，但尚未被公安機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，因?yàn)榘讣栽谝扑瓦^(guò)程中；退一步講，即便案件已經(jīng)移送至公安機(jī)關(guān)，但公安機(jī)關(guān)尚未對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問(wèn)、采取強(qiáng)制措施。因此，無(wú)論是否受到行政處理、無(wú)論案件是否已經(jīng)移送完成，只要犯罪嫌疑人未收到司法機(jī)關(guān)的訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施，犯罪嫌疑人仍然有自動(dòng)投案的可能性，仍然是符合《解釋》對(duì)自動(dòng)投案的規(guī)定。因此，本案中，煙草局的先行查處程序并不影響兩名被告人自動(dòng)投案的成立。

關(guān)于本案自首的認(rèn)定，最后還需要說(shuō)明一點(diǎn)，本案適用的是《意見(jiàn)》規(guī)定的“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場(chǎng)等待，抓捕時(shí)無(wú)拘捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”情形，有人可能對(duì)此中的“現(xiàn)場(chǎng)”存疑，認(rèn)為本案被抓捕時(shí)已經(jīng)在煙草專賣局，并非案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)。在這一點(diǎn)上，我們不能機(jī)械地套用《意見(jiàn)》的字面文義，去苛求行為人在被行政查處后為了符合自動(dòng)投案的要件而特意回到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)去等待公安民警抓捕，這顯然沒(méi)有必要也是完全不符合實(shí)際情況。

綜合全案，兩名被告人系夫妻，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在四十萬(wàn)元以上，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，但非法獲利額僅一萬(wàn)余元；且經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，兩人各自的父親都有合法有效的煙草專賣零售許可證，日常生活中，也經(jīng)常參與各自父親的煙草經(jīng)營(yíng)；夫妻二人有一年幼的兒子尚在讀小學(xué)，如果機(jī)械地嚴(yán)格依法判處法定刑五年以上有期徒刑，不免令人唏噓法律的冷酷無(wú)情，本案自首的認(rèn)定，解決了這一法理情理沖突上的難題。雖說(shuō)法不容情，但結(jié)合目前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)用，“輕輕重重”，在實(shí)現(xiàn)刑事追訴目的的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮裁判的社會(huì)效果，真正做到被告人能服判息訴，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一，才是我們刑事立法和審判工作的終極意義所在。