淺議法治進程中的良法與惡法

摘 要 人類社會法治進程中，古今中外從未停止對法律善惡之爭。黨的十八屆四中全會提出“良法善治”，首次官方明確依法治國所依之法必須是良法。本文從中外法學(xué)主要流派對法之本義所持觀點，及我國大陸對法治探索進行分析，提出在現(xiàn)階段法律尚未完善，存有諸多漏洞；法治進程中除了適應(yīng)形勢需要及時對不適宜的法律進行廢、改、立外，在基層法治實踐中更要按合乎法的正義、公正、自由等價值理念進行解釋，分辨良法與惡法，從而排除對“惡法”適用。

關(guān)鍵詞 法治 良法 惡法

作者簡介：葉明鵬，浙江省洞頭縣人民檢察院，研究方向：基層法治實踐。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-001-02

法治社會必須有法，這是毋庸置疑的。法治在西方社會即為法律統(tǒng)治，因此，法是法治的前提，是法治社會的基本要素?？v觀我國的法治進程，可以說是不斷地頒布法典、健全法律體系、完善立法技術(shù)的漫漫歷程。但我們絕不能由此得出法治就是唯成文法或制定法而治的結(jié)論。我們對法治之“法”的理解不能是教條式的，而應(yīng)從法的內(nèi)在精神出發(fā)，充分利用既有條件基礎(chǔ)上，更好地創(chuàng)設(shè)和發(fā)揮法的作用，使其能夠適合國家、社會和公民生活的實際需求。

一、對法的本義認識

（一）西方社會對法認識的兩大流派

亞里士多德在西方法哲學(xué)史上最早明確提出了“良法之治”。他提出：法治就是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律” 。亞里士多德認為，注重實質(zhì)正義的良法之治才是“法治”，惡法之治根本不能稱之為法治。其后自然法學(xué)派認為，在并不完善的實在法之上，還存在著一種更高的完美的法，就是自然法，堅持實在法與自然法的二元分離。自然法學(xué)派主張“惡法非法”。它認為，法律和道德具有內(nèi)在的一致性，實在法必須和自然法相符合，如果實在法違背了道德，違背了自然法，就被稱之為“惡法”，這樣的法律是不正義的，是非理性的，所以它不具備道德上的效力，也就當(dāng)然地不具備法律上的效力。

分析實證法學(xué)派的“惡法亦法”同自然法學(xué)的“惡法非法”觀相對立，分析實證法學(xué)派認為“惡法亦法”，主張法律與道德的分離。其代表人物奧斯丁認為，一項法律只要主體適格、程序正當(dāng)，就是具有法律效力的，不管它在道德上善惡與否。奧斯丁提出理由：（1）道德上邪惡的法律，盡管人們的憎惡和反對，也不會失去作為“主權(quán)者的命令”的性質(zhì)，同樣具有強制力。（2）自然法學(xué)提出的評價法律的良惡的自然法標準，并不具有其絕對的客觀真理性，因為理性法或上帝之法，并不是明確的，而是一些人的價值主張，在革命時期，這種理論的目的在于論證某種革命主張的正當(dāng)性；而在和平時期，這種理論主張只會導(dǎo)致無政府主義。（3）與理性法相沖突的人法不可能具有義務(wù)性或拘束力，不能被認為是法律，這種觀點是站不住腳的。

（二）中國對法的認識

1.古代對法的認識。據(jù)《說文解字》上的解釋：“灋，刑也，平之如水，從水；所以觸下直者去之，從去，法平之如水，有公平公正平等之義；法含觸含去，有威嚴之勢?！睋?jù)此，我們可以推定古代法代表了公平、公正之義。（這里的“法”指制定法。）中國古代沒有形式意義上的自然法，但存在實質(zhì)的自然法，比如對實質(zhì)正義的追求，對良法的渴望。

2.儒家文化對法治精神的破壞。儒家文化中的等級倫理、宗法倫理、和合倫理與法治精神格格不入， 嚴重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權(quán)利的實現(xiàn)。儒家的宗法家族倫理是不問是非及公平與正義的，而在于維護家長的絕對專制；儒家化的傳統(tǒng)法律所注重的亦是綱紀倫常，而非是非公平。在這種宗法社會中是無法自然生成公平、正義之法治精神的。

3.中國現(xiàn)代對法的認識。描述和規(guī)定在西方法治建構(gòu)理論中存在的“實質(zhì)法治”和“形式法治”之爭在中國依然存在。有學(xué)者肯定“惡法亦法”的價值，如王振東 。但更多的學(xué)者是主張惡法非法，如陳忠林（重慶大學(xué)法學(xué)院教授）認為，現(xiàn)代法治應(yīng)當(dāng)是人性之治，良心之治，常識、常理、常情之治，現(xiàn)代法治中的法律規(guī)范，只能是反映人類人性、個人良心共性的社會常識、常理、常情的具體化、規(guī)則化 。

（三）法治之“法”內(nèi)涵

歷來的法治論者在談到依法治國時都強調(diào)嚴格遵照成文法而治，有些法治原則，如“法無明文規(guī)定者不為罪”也是由此而來。但法律條文是有限的、死板的，它難以涵蓋形形色色、復(fù)雜多變的社會生活，需要一種更高的價值，為人類所共同遵守并追求的法則。歷史上也有很多以法的自然價值原則作為審判依據(jù)案例，如在著名的紐倫堡審判中，法西斯戰(zhàn)犯聲稱：作為軍人，他們的義務(wù)是服從并服務(wù)于他們的國家，沒有權(quán)力對他們?yōu)橹畱?zhàn)斗的事業(yè)進行善惡判斷。但基于“真正的考驗不是命令的存在，而是道德選擇事實上是否可能”這一推理，是基于正義的價值判斷而不是法律的條文規(guī)定，德國戰(zhàn)犯才被認為有罪。這是應(yīng)用自然法的裁判。

鄧小平有關(guān)法制方面的論述已非常精辟，他指出：“我們過去發(fā)生的各種錯誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但在組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗彼苊鞔_指出制度應(yīng)是好的制度。同樣依法治國是治理國家基本方略，其目的是更好治國，假如所依之法不是良法，勢必造成治國的目標不能實現(xiàn)。筆者以為，法治之“法”應(yīng)指良法，而非惡法。

二、依法治國在我國大陸的確立

（一）“人治”與“法治”之爭

黨的十一屆三中全會以后，我國的重心從“以階級斗爭為綱”轉(zhuǎn)向“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”，并旗幟鮮明的要反對內(nèi)部斗爭，要搞內(nèi)部建設(shè)。但如何才能有效避免“文革”時期，領(lǐng)導(dǎo)人帶頭不講法治、人的尊嚴和自由得不到有效保障的局面，還是不得不引起人們進行反思。這就引出了上世紀70年代末，80年代初，在全國上下掀起的一場 “人治”與“法治”的激烈論爭。在這場討論中，法治論占據(jù)上風(fēng)，并制定了八二憲法。

（二）從“法制”到“法治”

1996年3月，全國八屆人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景綱要》明確規(guī)定：“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”。1997年黨的十五大報告明確提出我國要實行“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，并指出“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！边@個定義就一直作為學(xué)術(shù)界關(guān)于社會主義法治的科學(xué)內(nèi)涵。從法制到法治的轉(zhuǎn)變，雖然只有一字之差，卻具有里程碑的意義。

1999年3月，九屆全國人大二次會議通過的憲法修正案，正式將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫入憲法，這就開創(chuàng)了中國社會主義法治建設(shè)的新紀元。

（三）全面推進依法治國

2014年10月審議并通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，認為“全面建成小康社會、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，全面深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，必須全面推進依法治國?！蓖瑫r指出，“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護?！?這里明確依法治國必須是“良法”，亦即體現(xiàn)和反映人民利益和意志的法律；此外，良法還必須是適合我國國情的法律，只有符合中國現(xiàn)實情況的法律，才能被人們從內(nèi)心信仰。

三、現(xiàn)有立法缺陷及實踐中對惡法的排除

（一）我國大陸現(xiàn)有立法缺陷

按照全國人大發(fā)布的文告，至2011年，我國立法已基本構(gòu)建了法律體系。但由于立法決策對法制發(fā)展目標缺乏整體構(gòu)想，注重短期效應(yīng)，因而法制不能配套，處于一種紊亂的狀態(tài)。一是法律內(nèi)在缺陷，立法受某種利益的驅(qū)使而僅僅著眼于局部的或短期的利益，較少考慮對行政權(quán)程序的控制，各部門擴張主義，地方保護主義的法律等等。二是法律外在形式缺陷。例如法律所使用的概念不清，原則缺乏涵蓋力，條文之間相互不協(xié)調(diào)等；也可以表現(xiàn)為立法技術(shù)上的缺陷，例如法律的系統(tǒng)性不強，存在空白，不配套，相互沖突等；或者法律的可操作性不強，過于原則難以操作或過于復(fù)雜致使操作成本過高等。如最高法院于2003 年發(fā)布《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2004 年5 月11 號實施）第二十五條規(guī)定：殘疾賠償金、死亡賠償金應(yīng)根據(jù)受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準計算。據(jù)此，引發(fā)了同命不同價的情況。三是立法不接地氣。長期以來普遍存在法律草案起草工作大部分由政府相關(guān)部門承擔(dān)的現(xiàn)象，立法本位廣義嚴重。近幾年雖興起委托專家立法，但存在與實際應(yīng)用相分離。人大專門委員會起草法律草案，或者由人大、部門和專家三結(jié)合，或者人大提前介入，雖通過立法調(diào)研、論證，立法質(zhì)量有所提高，但民主立法、開門立法不夠，且有些存在形式廣義，立法仍與實踐分離，基層無法執(zhí)行，致使法律的公信力受損。

上述法律缺陷的存在雖然按中國社會主義本質(zhì)上來說，稱為惡法不一定妥當(dāng)，可能引用周旺生教授觀點稱為“笨法” 更為妥當(dāng)。但作者認為這無非是名稱的不同而已，不能否認中國大陸現(xiàn)存在很多“惡法”，特別是在部門法與地方立法中。

（二）提高立法質(zhì)量

黨的十八屆四中全會明確提出建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系?，F(xiàn)階段立法工作所面臨的形勢和任務(wù)，發(fā)生了很大變化，完善法律體系是是全面推進依法治國的現(xiàn)實要求，妥善解決各種突出矛盾和問題的緊迫要求。一是法要反應(yīng)民意。立法必須為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，堅持法律面前人人平等，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由、承擔(dān)應(yīng)盡的義務(wù)，維護社會公平正義，促進共同富裕。尊重和保障人權(quán)，完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意愿、得到人民擁護。

二是法要要適應(yīng)實踐發(fā)展需要。實踐是法律的基礎(chǔ)，法律是實踐經(jīng)驗的總結(jié)和提升。脫離實際的立法，只是空中樓閣，難以解決問題。堅持開門立法，通過法定程序廣泛征求意見，尤其注意傾聽基層群眾特別是弱勢群體的訴求，使他們的利益能夠通過制度化規(guī)范化渠道正常表達，在充分討論、溝通協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，以立法作為社會認同的最大公約數(shù)，形成為社會一體遵守的規(guī)則。堅持一切從實際出發(fā)，把改革開放和基層實踐作為立法基礎(chǔ)。注重各方面法律制度協(xié)調(diào)發(fā)展。吸收人類法治文明成果，借鑒國外立法有益經(jīng)驗，根據(jù)內(nèi)外環(huán)境、條件和情況的發(fā)展變化，及時進行立、改、廢。

三是正確處理改革與法治關(guān)系。全面深化改革和全面推進依法治國，二者密切關(guān)聯(lián)?！爸螄鵁o法則亂，守法而弗變則悖，悖亂不可以持國。”立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要，正確處理法律的穩(wěn)定性與變動性、現(xiàn)實性與前瞻性關(guān)系，努力做到重大改革于法有據(jù)。對改革試點實踐證明有效的，要及時上升為法律；對需要先行先試的，可以按法定程序先行授權(quán)；對不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時修改和廢止，如勞動教養(yǎng)制度的廢止就是很好的實例。

（三）對惡法適用地排除

1.善用法律解釋。 立、改、廢法律可能涉及的程序較多，有時對法律存在漏洞時，應(yīng)允許法律適用者，特別是基層司法、執(zhí)法人員對法律按法的原意及立法的目的，以民眾認同的常識、常理、常情對法進行解釋。所有不合情理、不適應(yīng)社會發(fā)展的“惡法”，都是我們忘記我們的法律是一個有機統(tǒng)一、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的體系，是我們沒有系統(tǒng)全面理解法律的結(jié)果。只要我們真正懂法，知道根據(jù)總則、原則、憲法的規(guī)定來融會貫通地理解具體法律規(guī)定，我們就不可能得出我國法律體系中存在不合情理的具體法律的結(jié)論。

2.借利益衡量解決原則沖突。一旦沖突的發(fā)生，為重建法律平衡狀態(tài)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利（或有關(guān)利益）讓步，或者兩者在同一程度上必須各自主讓步。對利益的衡量首先取決于法的價值秩序，其次取決于應(yīng)受保護法益影響程度。

法治下的法律必須使法律的價值判斷與社會成員內(nèi)心的價值判斷相吻合，而非惡法的法治，它是社會成員的行為由他們心中的價值判斷所指導(dǎo)，法律便成為他內(nèi)心信念的一部分，遵守法律就是遵守自己的信念，遵守法律便會成為自覺的行為。

注釋：

亞里士多德著.吳壽彭譯.政治學(xué).商務(wù)印書館.1965年版.

王振東.惡法亦法理論歷史尋蹤及其價值.甘肅政法學(xué)院學(xué)報.2007（11）.

陳忠林.法應(yīng)當(dāng)向民眾認同的常識、常情、常理靠攏.中國審判新聞月刊.2011（69）.

周旺生.在良法與笨法之間——中國“笨法”考察報告∥姚建宗.法律思想的律動.當(dāng)代法學(xué)名家講演錄.法律出版社.2010年版.