開證人視角下的軟條款成因分析及受益人的風險防范

關于信用證軟條款（以下簡稱軟條款）的研究較多，大多是站在受益人的角度，研究軟條款的成因、危害和防范措施等。實際上，開證人設立軟條款的目的，并非都是欺詐或詐騙；其目的也可能是合理的。本文擬從開證人的視角，探討合理軟條款的成因。

一、開證人采用軟條款的主要原因分析

（一）開證人交易安全的需要

在正常的國際貿易中，進出口雙方交易的直接目的是出口商（一般是受益人）希望能銷售貨物并能得到貨款，而進口商（一般是開證人）希望支付貨款后能得到想要的貨物。但是，由于進口商品來自于國外，進口商如果對進口商品的生產、檢驗、裝運等過程實行全程跟蹤，其成本將會很高，甚至不可能實現(xiàn)（例如保密配方），一般只能等到收到貨物后才能檢驗，而有些商品的質量問題可能要經過一段時間后才慢慢暴露出來。此時，如果和出口商協(xié)商或通過調解無法解決問題時，只能通過采取仲裁和司法訴訟來進行索賠。但是，額外的司法和仲裁費用、漫長的過程以及判決的執(zhí)行，都將是進口商不愿意接受的。更有甚者，有的出口商利用信用證進行詐騙來騙取進口商的貨款。

此外，開證人所在國的有關規(guī)定也是開證人必須要遵守的，如：有些國家對進口運輸有關的船籍、船舶行駛路線等作出限制；如果進口商不遵守，將會影響其進口清關。當進出口雙方所在國相距較近，或者進口的是不宜久存的商品時，進口商希望能盡早提貨，以免產生不必要的港口費用，或者影響貨物的質量。這些也是進口商采用軟條款的原因。

（二）信用證結算制度存在缺陷

獨立性原則和表面相符原則是信用證業(yè)務正常運營的基石。根據這兩大原則，信用證一經開立，它就成為獨立于買賣合同的文件。銀行審單的主要依據是信用證，而不是合同，即銀行只審查受益人提交的單據是否與信用證相符，以決定其是否履行承付的責任。只要受益人提交符合信用證規(guī)定的單據，銀行就承擔承付的責任，進口商也必須接受單據并向開證行付款贖單。即使進口商付款贖單后發(fā)現(xiàn)貨物有缺陷，也只能憑單據向有關責任方索賠，而不能向銀行提出賠償要求。

正是這種信用證結算制度的規(guī)定，導致開證人和受益人雙方的權力和義務的不平衡，使得開證人處于極其不利的地位，甚至使得受益人偽造單據、不發(fā)貨、以次充好，進行欺詐和詐騙成為可能。

（三）開證人尋求司法救濟有一定的難度

如果受益人利用信用證進行欺詐和詐騙，開證人可以利用“信用證欺詐例外原則”尋求司法救濟，即當欺詐和詐騙尚未發(fā)生時，開證人只要提供充分的證據，可請求法院發(fā)布禁令強制銀行拒付信用證項下的款項。

但是，在現(xiàn)實中，開證人申請司法救濟有較大的難度。首先是開證人必須有充分的證據證明受益人存在欺詐行為，如果受益人不發(fā)貨、偽造單據進行欺詐，這種問題比較容易做到，開證人憑裝運通知和查詢到的信息，就可以要求法院裁定銀行止付。但是，如果受益人的貨物以次充好時，開證人就難以提供充分的證據尋求司法救濟，因為光從受益人提供的單據上很難證明貨物存在質量問題。此外，有些國家的司法程序復雜、效率低下，增加了開證人尋求司法救濟的難度。在此情況下，開證人覺得選擇設立軟條款比尋求司法救濟容易得多。

（四）國際商會的默許

國際商會對軟條款的默許，也是軟條款的成因之一。UCP500第5條a款中規(guī)定：“開證指示、信用證本身、對信用證的修改指示或修改書本身均必須完整和明確。”由于國際商會對“完整和明確”沒有給出具體判斷標準，各國的法律實踐各異，所以，在判斷軟條款方面缺少統(tǒng)一的判斷標準，其結果是間接導致了軟條款的形成。

與UCP500不同的是，UCP600取消了UCP500的“完整和明確”的規(guī)定；同時保留了UCP500關于銀行的免責條款；UCP600第34條規(guī)定：“銀行對任何單據的格式、完整性、準確性、內容真實性、虛假性或法律效力，或對單據中規(guī)定或添加的一般或特殊條件，概不負責；銀行對任何單據所代表的貨物、服務或其它履約行為......也概不負責?！边@樣的規(guī)定雖然維持了銀行的低風險，保證了正常的國際貿易結算秩序，但由于國際商會沒有對軟條款持否定態(tài)度，軟條款的問題也就只能交由開證人和受益人雙方自己解決。

二、開證人采用軟條款的主要表現(xiàn)形式

（一） 增加信用證生效附加條件的軟條款

當開證人所在國對外匯管制較為嚴格，開證人在不能確定能否取得所需外匯額度的情況下，往往在信用證中規(guī)定，把取得外匯作為信用證生效的條件。此外，在開證人所在國對某些商品的進口實施限制時，開證人為了保證進口商品能順利地進口清關，也可能會在信用證中附加信用證生效的條件。

案例一：在2009年的廣交會上，蘇州某鞋類生產出口企業(yè)的銷售人員接待了一位印度客商。印度客商擬采購若干規(guī)格的涼鞋，即期信用證結算。蘇州公司認為價格合理，就和印商簽訂了出口合同。在合同約定的期限內，蘇州公司收到了信用證，但信用證規(guī)定，以開證人取得外匯作為信用證生效的條件。蘇州公司提出讓印商預付一部分貨款，印商回復說預付貨款需要外匯，也有困難。蘇州公司了解到印度對外匯管制比較嚴格，且考慮到公司有大量涼鞋庫存，就接受了信用證。其后的半個月內，開證人所需外匯獲批，信用證生效。蘇州公司如約裝運，順利交單結匯。

（二）增加裝運環(huán)節(jié)附加條件的軟條款

此類軟條款的主要表現(xiàn)形式是：對運輸貨物的船籍、船齡、航線、裝運港、轉運港、目的港進行限制 。此外，為了節(jié)省倉儲成本及銷售的需要，開證人可能會在信用證中規(guī)定分批裝運的時間和批次。

案例二：2013年10月，常州某進出口公司和中東某國家的客商簽訂了價值10萬美元的服裝出口合同，即期信用證結算。隨后，常州公司如約收到了信用證。信用證中規(guī)定，進口貨物禁用以色列籍的輪船，禁止輪船行駛在以色列海域，禁止?？恳陨械母劭凇１M管出口合同中沒有這些規(guī)定，但常州公司考慮到信用證中對裝運的這些限制是該國政府規(guī)定，不是開證人故意附加的，于是就接受了這些條款。endprint

（三）增加商檢附加條件的軟條款

為了確保進口商品的質量能達到規(guī)定的要求，開證人有時會在信用證中規(guī)定，由開證人委托或者授權某檢驗機構，在裝運前對商品進行檢驗；受益人提交的單據中應包含開證人指定授權人簽字，同時要求該簽字或印鑒與開證人留在開證行的存檔一致。

案例三：2012年3月，上海某公司收到一家美國公司的發(fā)盤，大意是：在中國尋找加工企業(yè)，生產汽車發(fā)動機的零部件，由美國公司提供圖紙，采取即期信用證全款支付，但要求由美商授權某檢驗機構進行檢驗，而且受益人提交的單據中，必須有開證人授權人簽字的檢驗證書。上海公司認為美商的要求雖有合理性，但考慮到萬一美商故意設置障礙，其定制的產品難以再售。于是，受益人提出了在簽訂合同的一周內，美商支付30%的貨款，其余貨款采用即期信用證結算。美商同意了上海公司的要求，雙方簽訂了買賣合同。

（四）增加交單結匯附加條件的軟條款

當進口的商品為季節(jié)性較強的農產品時，或兩國距離較近，開證人為了保證能及時地提貨銷售，往往在信用證中規(guī)定，受益人在較短的時間內向銀行交單（如裝運日后的15天內），或提前寄交1/3正本提單給開證人。

案例四：2011年4月，廣州A公司向菲律賓B公司發(fā)出詢盤，擬從菲律賓進口芒果，全款即期信用證結算。通過幾番的交易磋商，雙方在價格等條件上達成一致，但在交單方式上仍存在異議。A公司要求B公司先郵寄1/3正本提單，以便能及時提貨銷售，但B公司擔心A公司提貨后，萬一交單時遭到銀行拒付將會錢貨兩空，于是不同意A公司的觀點。后來，雙方都作出了讓步，B公司同意在交單結匯前郵寄1/3正本提單給A公司，但A公司必須在收到裝運通知的48小時內，電匯50%貨款給B公司，其余50%貨款以信用證結算。最終，雙方達成了交易。

三、受益人如何防范軟條款風險

（一）建立一套有效識別軟條款的方法

受益人首先應建立一套有效識別軟條款的方法，因為只有在識別出軟條款的基礎上，才能采取相應的措施進行防范。識別軟條款常用的方法有：信用證生效環(huán)節(jié)識別、裝運環(huán)節(jié)識別、商檢環(huán)節(jié)識別、交單付款環(huán)節(jié)識別、矛盾識別等。

信用證生效環(huán)節(jié)識別是指識別信用證中是否存在限制信用證生效的條款，如：信用證中是否含有“信用證暫不生效，待條件具備后才生效”等方面的條款；裝運環(huán)節(jié)識別是指識別信用證中是否存在對裝運環(huán)節(jié)進行限制的條款，例如：是否存在限制使用指定的輪船、限定在裝運港裝運、限定在目的港卸貨、限定航線等；商檢環(huán)節(jié)識別是指識別信用證中是否含有對商檢進行限制的條款，如：限制由開證人指定商檢機構檢驗，商檢證書必須由開證人指定的授權人簽字等；交單付款環(huán)節(jié)識別是指識別信用證中有無對交單付款環(huán)節(jié)進行限制的條款，如：有無要求提前寄交正本提單給開證人的條款等。

（二）謹慎擬定合同、認真審證

在擬定合同條款時，受益人一定要謹慎。如果合同條款本身就模棱兩可，或者合同本身就存在“軟條款”，將會給開證人在開證時設置軟條款埋下隱患，如果信用證真的出現(xiàn)了類似條款，就變成“硬條款”了，此時，受益人要想修改信用證，就很困難了。

受益人在收到信用證后，應及時進行審核。審證的主要內容包括：其條款是否與基礎合同相符，是否和UCP600等國際貿易慣例相符。受益人審證時，對容易出現(xiàn)軟條款的生效、商檢、裝運、制單、交單、付款等環(huán)節(jié)，應特別注意；審核是否存在使自己受制于開證人、開證行及第三方的條款。此外，信用證與基礎合同之間、信用證條款之間是否存在矛盾，也是審核的重點。如果發(fā)現(xiàn)不能接受的軟條款，應及時與開證人協(xié)商和溝通，要求改證。

（三）有限接受軟條款

有限接受軟條款的含義是：并不是所有的軟條款都必須拒絕，受益人根據具體情況，對有的軟條款可以接受，有的軟條款可以有條件接受。

對運輸相關的船籍、船齡、航線、裝運港、轉運港、目的港、分批裝運方面附加條件的信用證，受益人在對運輸公司的有關情況充分了解后，如應能夠滿足開證人要求，盡可能滿足，不宜輕易改證，畢竟改證要花費時間和費用，甚至會影響受益人正常履約。對于交易兩國相距較近，開證人要求受益人縮短交單時間的，受益人同時又能滿足的（例如裝運后的15天內交單），受益人也可以接受。

對信用證生效和商檢環(huán)節(jié)附加條件、提前寄交正本提單給開證人的軟條款，受益人可以有條件接受，例如：讓開證人預付一部分貨款；對信用證的生效和裝運前的商檢規(guī)定一定的期限；選擇受益人和開證人都同意的商檢機構進行檢驗等。

（四）利用出口信用保險和出口保理規(guī)避軟條款

受益人選擇出口信用保險和出口保理業(yè)務也是規(guī)避軟條款的好方法。

出口信用保險不僅可以幫助出口商了解開證行和開證人的資信情況，也能補償因開證行和開證人信用問題導致出口商無法正常結匯所造成的損失。在受益人對開證人和開證行缺乏了解的情況下，這將是不錯的選擇。

出口保理業(yè)務可以向出口商提供出口貿易融資、銷售賬務管理、收取應收賬款和買方資信調查等服務。出口保理業(yè)務有利于緩解出口商資金困難、協(xié)助其及時收回貨款，為其安全收匯提供保障。

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