法律不做軟刀子 才會(huì)有震懾作用

程四化+龐穎

【 人物名片 】

江平，中國(guó)著名法學(xué)家，中國(guó)政法大學(xué)終身教授，民商法學(xué)專(zhuān)業(yè)博士生導(dǎo)師。享受?chē)?guó)務(wù)院政府特殊津貼待遇。2001年10月12日，被授予中國(guó)政法大學(xué)“終身教授”稱(chēng)號(hào)。他參加了《民法通則》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》的制訂，并直接擔(dān)任《信托法》、《合同法》起草小組組長(zhǎng)，是《物權(quán)法》和《民法典》草案專(zhuān)家小組的負(fù)責(zé)人之一。代表著作類(lèi)成果有：《中國(guó)大百科全書(shū)法學(xué)卷》（編委、民法學(xué)科主編）、《羅馬法教程》（合著）、《西方國(guó)家民商法概要》（獨(dú)著）《民法教程》（合著）等。

他是當(dāng)代著名的法學(xué)思想家、法學(xué)教育家、社會(huì)活動(dòng)家，同時(shí)也是一位富有激情和充滿(mǎn)思想的演說(shuō)家。他為中國(guó)的法治建設(shè)披肝瀝膽，為中國(guó)的法學(xué)教育嘔心瀝血。進(jìn)入耄耋之年的他至今仍然擔(dān)任著最高人民法院特邀咨詢(xún)員、國(guó)際仲裁委員會(huì)仲裁員等多項(xiàng)職務(wù)。他從不迷信權(quán)威，他只向真理低頭。他就是法學(xué)界當(dāng)之無(wú)愧的“泰斗”級(jí)人物，為眾人所敬仰的江平教授。

日前，本刊記者有幸前往江平教授的家中，就依法治國(guó)等諸多問(wèn)題，對(duì)江平教授進(jìn)行了專(zhuān)訪(fǎng)。

依法治國(guó)是治理體系方法的現(xiàn)代化

“夫仁者，已欲立而立人，已達(dá)而達(dá)人” 謂之“寬仁”；“天行健，君子以自強(qiáng)不息；地勢(shì)坤，君子以厚德載物”取之“厚德”，在江平教授的住所中掛著“寬仁厚德”這樣四個(gè)大字。如今，這位年已耄耋的老人，雖一生大起大落，歷經(jīng)人生浮沉，但始終將中國(guó)的自由、民主、人權(quán)、法治作為自己畢生追求的目標(biāo)。而在晚輩面前，他只是一位和藹可親、平易近人的長(zhǎng)者。這位84歲高齡的法學(xué)泰斗江平在接受本刊記者專(zhuān)訪(fǎng)時(shí)依然精神矍鑠、侃侃而談。

7月29日，中共中央政治局召開(kāi)會(huì)議，決定今年10月在北京召開(kāi)中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議，主要議程是，中共中央政治局向中央委員會(huì)報(bào)告工作，研究全面推進(jìn)依法治國(guó)重大問(wèn)題。而談到十八屆四中全會(huì)將“依法治國(guó)”定為主題，江平教授表示，從黨的歷史來(lái)看，建國(guó)六十年來(lái)在中央全會(huì)上以“依法治國(guó)”為主題的討論是絕無(wú)僅有的，這具有很重要的歷史意義。

他認(rèn)為，三中全會(huì)重申要把改革開(kāi)放作為一個(gè)發(fā)展總目標(biāo)，規(guī)劃了改革開(kāi)放的路線(xiàn)圖、確定了改革開(kāi)放的時(shí)間表。那么，四中全會(huì)將“依法治國(guó)”定為討論主題是對(duì)實(shí)現(xiàn)三中全會(huì)關(guān)于全面深化改革這一重大決議的一種順承發(fā)展，將進(jìn)一步改變一個(gè)國(guó)家治理的模式。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，依法治國(guó)是一個(gè)國(guó)家治理體系方法的現(xiàn)代化，而這也正與三中全會(huì)一再?gòu)?qiáng)調(diào)將治理國(guó)家的方式、體系現(xiàn)代化的理論遙相呼應(yīng)。在明確的目標(biāo)下，如果實(shí)行人治模式、而不按照法治模式治理國(guó)家，那么只是空有目標(biāo)。在這種情況下，要想實(shí)現(xiàn)三中全會(huì)全面深化改革的宏偉目標(biāo)和中華民族偉大復(fù)興的“中國(guó)夢(mèng)”，就必須改變領(lǐng)導(dǎo)模式，實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理方法的轉(zhuǎn)變，兩者的關(guān)系是連貫的。

依法治國(guó)有了長(zhǎng)足進(jìn)步但仍有不足

中國(guó)改革開(kāi)放三十年也是我國(guó)法治建設(shè)的三十年，改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的法治建設(shè)一直緊隨改革的步伐走在前鋒，從人治邁向法治，從國(guó)家強(qiáng)制到國(guó)家自治。在依法治國(guó)的進(jìn)程中，踏踏實(shí)實(shí)一步一個(gè)腳印，我們?nèi)〉昧瞬簧龠M(jìn)步，同時(shí)也存在著許多的不足。

對(duì)此，江平講授認(rèn)為，依法治國(guó)是一種治國(guó)思想體系、原則體系和制度體系的總成，包含有豐富的內(nèi)容。其中，《憲法》占據(jù)著至關(guān)重要的位置。《憲法》是法治的標(biāo)志，沒(méi)有《憲法》就沒(méi)有法治。依憲治國(guó)是依法治國(guó)的核心。其中，最顯著的成就就是1982年《憲法》的頒布。1982年《憲法》充分體現(xiàn)了十一屆三中全會(huì)精神和撥亂反正，既總結(jié)了我國(guó)30多年來(lái)社會(huì)主義革命和建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，又符合我國(guó)當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，同時(shí)也照顧到了我國(guó)將來(lái)的發(fā)展，從而保證了《憲法》具有長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性。但是又不得不承認(rèn)《憲法》還沒(méi)有真正地深入人心，《憲法》之于老百姓并不是至高無(wú)上的，很多時(shí)候《憲法》被看成是一紙空文，甚至沒(méi)有政府的行政文書(shū)有分量?！稇椃ā凡](méi)有真正地落實(shí)，究其原因是法律對(duì)于《憲法》保護(hù)公民的權(quán)利還不夠，也就是說(shuō)在有人違反《憲法》并侵害到自身權(quán)利的時(shí)候，總要有個(gè)手段來(lái)保護(hù)受害者的權(quán)利。由于違憲訴訟的缺失，加上法院不能直接根據(jù)《憲法》判決，所以一些權(quán)利是不被保護(hù)的。可以說(shuō)，真正依據(jù)《憲法》來(lái)治理國(guó)家、依據(jù)《憲法》來(lái)保護(hù)公民的權(quán)利做得還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

在立法方面，改革開(kāi)放以后，我們制定了一系列的法律，涵蓋了當(dāng)今社會(huì)生活的各個(gè)方面。同過(guò)去相比，我們?cè)谶@些方面有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是不能忽略的是中國(guó)到目前來(lái)說(shuō)依然沒(méi)有真正意義上的《新聞法》和《出版法》。另外，隨著時(shí)間的推移，有些法律也應(yīng)該是因時(shí)而變的。就拿《收容教育制度》來(lái)說(shuō)，上海的幾名法官因?yàn)殒捂蕉惶?5日行政拘留，而黃海波因嫖娼不僅被處行政拘留，還被警方收容教育半年，這顯然不公平?！妒杖萁逃贫取凡环蠒r(shí)代的發(fā)展要求，應(yīng)該廢止了。事實(shí)上，對(duì)于賣(mài)淫嫖娼這個(gè)道德層面的問(wèn)題，無(wú)論是在國(guó)外，還是歷史上，都沒(méi)有以剝奪人權(quán)的方式來(lái)進(jìn)行處罰的規(guī)定，道德層面的問(wèn)題，就應(yīng)該用道德的標(biāo)準(zhǔn)和方法來(lái)處理。

另外就是有關(guān)行政的立法，也就是依法行政，我們要把權(quán)力關(guān)在制度的籠子里，加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的“陽(yáng)光監(jiān)督”，讓權(quán)力曬在陽(yáng)光之下。在依法行政方面，我們做了很大的努力，特別是行政執(zhí)法的公開(kāi)?？偟膩?lái)講，依法行政有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是也有不足。權(quán)力過(guò)大、權(quán)大于法的現(xiàn)象是很明顯的。政府部門(mén)往往利用手中的權(quán)力來(lái)侵犯老百姓的利益，強(qiáng)制搬遷這類(lèi)侵犯老百姓的行為屢見(jiàn)不鮮。

此外，在我國(guó)司法權(quán)力方面，比起周永康擔(dān)任政法委書(shū)記的時(shí)候，現(xiàn)在的司法有撥亂反正的意思，我們要糾正過(guò)去犯的錯(cuò)誤?？傊?，司法的方向是正確的，但是做到真正意義上的司法公正還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，所以進(jìn)行司法體制的改革迫在眉睫。此外，我國(guó)的人權(quán)保護(hù)在新一代領(lǐng)導(dǎo)人的正確帶領(lǐng)下有了顯著的進(jìn)步，但是要清楚地認(rèn)識(shí)到中國(guó)在人權(quán)保護(hù)方面還有很多的缺陷，有些方面還需要繼續(xù)努力，投入更多的精力來(lái)保護(hù)人民的權(quán)利?！翱傊?，我們的依法治國(guó)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是仍然還有很多不足需要來(lái)改進(jìn)，而十八屆四中全會(huì)的舉辦正是要改正其中的不足。其中限制政府權(quán)力和司法改革也正是這次四中全會(huì)要著力解決的問(wèn)題”，江平教授說(shuō)到。endprint

有法律不等于實(shí)現(xiàn)了法治

江平教授認(rèn)為，任何國(guó)家的立法和執(zhí)法都是有差距的，從某種程度上來(lái)看，有法不依是世界上各個(gè)國(guó)家的一種普遍現(xiàn)象。比如說(shuō)，吸毒是世界許多國(guó)家嚴(yán)重存在的一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，即便是比較發(fā)達(dá)的美國(guó)同樣被禁毒問(wèn)題困擾，而且屢禁不止。嚴(yán)格意義上來(lái)講，只有出現(xiàn)問(wèn)題才可以立法，但是并不是立法后問(wèn)題便很快被解決，這是不可能的。立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能會(huì)是幾十年的時(shí)間，所以不能期望有了法律就一定要完成。

我們國(guó)家雖然有了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，但是盜版侵權(quán)的現(xiàn)象普遍可見(jiàn)，究其根源就是因?yàn)闆](méi)有一個(gè)嚴(yán)格的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。那么嚴(yán)格執(zhí)法到底是依靠政府還是依靠受害人自身的調(diào)查，是我們應(yīng)該思考的一個(gè)問(wèn)題?，F(xiàn)在世界上各國(guó)的政府都是一個(gè)較小的政府，相對(duì)而言我們卻有著龐大的行政機(jī)構(gòu)。在我國(guó)對(duì)外反壟斷方面，一些被侵權(quán)企業(yè)已經(jīng)有意識(shí)地通過(guò)自身的力量向侵權(quán)國(guó)家提起訴訟，也取得了一些階段性的進(jìn)展。這就證明，我們已經(jīng)開(kāi)始改變方式，執(zhí)法系統(tǒng)中漸漸有更多當(dāng)事人通過(guò)自己的力量來(lái)維護(hù)權(quán)利。受害者自己維護(hù)自身的權(quán)利存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，這就需要法律的力量，要懂得法律，一旦勝訴得到的補(bǔ)償是很大的。“我們的執(zhí)法機(jī)制要改變，不僅僅是依靠政府的力量，更需要市場(chǎng)參與者自己的力量來(lái)保障自身的合法權(quán)利”，江平說(shuō)。目前，國(guó)家只有在食品、藥品這些關(guān)乎老百姓切身安全、生活的領(lǐng)域設(shè)有嚴(yán)格的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其他的領(lǐng)域都需要市場(chǎng)主體自身的力量來(lái)管理。這樣一來(lái)，解決立法和執(zhí)法之間存在的差距是很重要，也很關(guān)鍵的。

至于如何促進(jìn)公民維權(quán)意識(shí)的樹(shù)立，江平教授指出，首先老百姓要懂得法，其二就是加強(qiáng)律師的力量。過(guò)去我們的法律規(guī)定軟弱無(wú)力，這是因?yàn)槿狈σ粋€(gè)訴訟和訴訟結(jié)果的懲罰制度。真正的法律應(yīng)該有一個(gè)很?chē)?yán)格的處罰制度，只有法律成為一個(gè)強(qiáng)硬的手段，不是一個(gè)軟刀子，這樣才會(huì)有法律震懾作用。

建設(shè)社會(huì)主義法治經(jīng)濟(jì)

3月13日，十二屆全國(guó)人大二次會(huì)議在北京人民大會(huì)堂舉行記者會(huì)。國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)應(yīng)邀出席并答記者問(wèn)，他強(qiáng)調(diào)“法治”，提出要用法治的思維，用制度來(lái)管權(quán)、管錢(qián)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也是法治經(jīng)濟(jì)，要讓市場(chǎng)主體“法無(wú)禁止即可為”，讓政府部門(mén)“法無(wú)授權(quán)不可為”。對(duì)此，江平教授解釋道，可以看出這句話(huà)包含了兩個(gè)方面，對(duì)于私權(quán)利來(lái)說(shuō)，法律沒(méi)有禁止即自由；對(duì)于公權(quán)來(lái)說(shuō)，法律沒(méi)有授權(quán)即是禁止。私權(quán)是市場(chǎng)賦予的，只要參加了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)就有這個(gè)權(quán)利，這就賦予了市場(chǎng)參與者充分的自由。而對(duì)于政府的權(quán)力來(lái)說(shuō)，只要是法律沒(méi)有授權(quán)的都是違法的，所以政府的權(quán)力必須有法律的明文規(guī)定，規(guī)定權(quán)力清單，給權(quán)力劃定邊界。只有把政府的行為列入權(quán)力清單，才能更好地規(guī)范約束政府的行為。

政府的權(quán)力是法律賦予的，而市場(chǎng)主體的權(quán)利是市場(chǎng)給予的。解決好公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系，是實(shí)現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵。對(duì)于市場(chǎng)而言，政府不要過(guò)于干預(yù)市場(chǎng)主體的私權(quán)利，“看不見(jiàn)的手”是主要的，政府這只“看得見(jiàn)的手”應(yīng)該是次要的。國(guó)家應(yīng)該盡量少干預(yù)，給予市場(chǎng)主體以自由，讓市場(chǎng)自己來(lái)解決問(wèn)題，就像我們的《行政許可法》里面的精神，能夠由當(dāng)事人自己解決的問(wèn)題，盡量由當(dāng)事人自己解決，當(dāng)事人自己不能解決的由社會(huì)來(lái)解決，只有當(dāng)事人自己和社會(huì)都沒(méi)有能力解決時(shí)，國(guó)家政府再來(lái)干預(yù)解決。

人權(quán)保障存在很多的不足

對(duì)于現(xiàn)在國(guó)家來(lái)說(shuō)，法治社會(huì)很重要的一點(diǎn)就是人權(quán)保障。無(wú)可諱言，在人們的認(rèn)知中，我國(guó)在人權(quán)保護(hù)方面做得還不夠好。有些國(guó)家屢次拿人權(quán)來(lái)作為攻擊我們的借口，雖然我們也可以用人權(quán)問(wèn)題作為政治斗爭(zhēng)的工具進(jìn)行反擊，但是放到現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，我們要清楚地看到我國(guó)的人權(quán)保障存在著很多的不足、問(wèn)題。就拿拆遷來(lái)說(shuō)，很多老百姓的房屋所有權(quán)是沒(méi)有得到法律保護(hù)的，甚至各地拆遷自焚的悲劇頻發(fā)。比起西方國(guó)家“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”的財(cái)產(chǎn)權(quán)觀(guān)念，我國(guó)法律對(duì)于老百姓最起碼的房屋不動(dòng)產(chǎn)的保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，也存在很大的差距。此外，刑事被告人的權(quán)利并沒(méi)有被法律保護(hù)，甚至作為一名律師的基本人權(quán)都不被保障。比如，在社會(huì)上，特別是中國(guó)法律界引起了諸多討論的李莊案，李莊在重慶為刑事被告人辯護(hù)，最后被抓判刑，作為律師的基本人身權(quán)利都不被保障，更不要說(shuō)那些被控犯罪的犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)權(quán)被保護(hù)。

全國(guó)都很轟動(dòng)的黃光裕案已經(jīng)判決，好幾個(gè)罪名中，其中一個(gè)就是非法經(jīng)營(yíng)罪。最近，曾被《福布斯》稱(chēng)為“潛在水底的真正富豪”的四川漢龍集團(tuán)董事局主席劉漢涉黑案在湖北高級(jí)法院二審宣判。二審法院維持了一審對(duì)劉漢的死刑判決，但是出人意料的是，一審判決中的“非法經(jīng)營(yíng)罪”被拿掉了。對(duì)劉漢等人的次要犯罪事實(shí)，個(gè)別罪名及其量刑進(jìn)行依法改判，上訴人劉漢為償還境外賭債的外幣兌換行為，因不具有盈利目的，不屬于經(jīng)營(yíng)行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪?！斑@就有問(wèn)題了，同樣的情況一個(gè)判刑，一個(gè)改為不判，這就難免讓人質(zhì)疑司法不公。一旦判刑肯定會(huì)造成被告人傾家蕩產(chǎn)，所有的財(cái)產(chǎn)會(huì)被沒(méi)收，企業(yè)會(huì)被查封。然而按照法律來(lái)說(shuō)，個(gè)人的財(cái)產(chǎn)和企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是有區(qū)別的，但是在有些地方，不僅要沒(méi)收犯罪人所經(jīng)營(yíng)企業(yè)中個(gè)人所占股份，而且這整個(gè)私營(yíng)企業(yè)可能要面臨被信托，其實(shí)這也是不合法的?！苯浇淌谡f(shuō)到。

個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)得不到法律的保護(hù)、新聞、結(jié)社的自由受到限制等等這些都是人權(quán)保障的問(wèn)題。“真正的法治社會(huì)是人權(quán)得到充分保障的社會(huì)，不可能在一個(gè)法治社會(huì)中，警察的權(quán)力過(guò)大。一個(gè)國(guó)家離不開(kāi)警察，但是警察多了就構(gòu)成了另一種危險(xiǎn)，更可能會(huì)侵犯到人民的權(quán)利?！苯浇淌谡f(shuō)。

被問(wèn)及對(duì)即將到來(lái)的十八屆四中全會(huì)的期望和建議時(shí)，江平教授表示，從習(xí)近平主席治理國(guó)家的模式上來(lái)看，治理國(guó)家的步驟是連貫的，實(shí)現(xiàn)了治國(guó)目標(biāo)、方法、手段的高效統(tǒng)一。能夠在現(xiàn)階段解決的問(wèn)題就放到現(xiàn)在解決，不能在現(xiàn)階段解決的問(wèn)題必須放到下一個(gè)階段去完成，這是治理國(guó)家的策略問(wèn)題，以習(xí)近平為核心的新一代領(lǐng)導(dǎo)班子，是有這樣的政治頭腦的。

延伸閱讀：

依法治國(guó)是國(guó)家反腐的治本之策

在接受本刊記者專(zhuān)訪(fǎng)時(shí)，江平教授也提到了反腐問(wèn)題。他認(rèn)為，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法治是相對(duì)人治而言，然而縱觀(guān)中國(guó)歷史，法治和人治向來(lái)是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。從幾千年的歷史看來(lái)，一直是人治做主導(dǎo)，沒(méi)有真正地實(shí)現(xiàn)法治。真正實(shí)現(xiàn)從人治向法治的轉(zhuǎn)變，是反腐、治理國(guó)家的根本方法，同時(shí)也是改變以往人治的一種方法。法治的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)艱巨的任務(wù)，不是一個(gè)可以在幾年之內(nèi)就順利完成的任務(wù)，需要幾代人的努力。對(duì)于中央反腐來(lái)說(shuō)，依法治國(guó)可以說(shuō)是治理腐敗的一個(gè)不二選擇、一個(gè)治本之策。

“目前，依法治國(guó)最大的挑戰(zhàn)就是人治，因?yàn)槲覈?guó)是共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，這就涉及到黨和政府的關(guān)系如何處理的問(wèn)題，如果處理的不好就會(huì)出現(xiàn)以黨代政的問(wèn)題，所以說(shuō)黨的領(lǐng)導(dǎo)如何體現(xiàn)法治是至關(guān)重要的?！苯浇淌诒硎尽ndprint