中國法治的傳統(tǒng)資源

葉竹盛

十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)依法治國的《決定》中講到，要汲取中華法律文化精華。

中國法律文化源遠(yuǎn)流長，早在2000多年前就有韓非子等諸法家密集論述了法與國家治理的關(guān)系，提出了“以法治國”的說法，并和儒家一起，影響了中國往后的歷代王朝統(tǒng)治者。

2000多年來，傳統(tǒng)中國也有豐富的立法、司法和執(zhí)法實(shí)踐，留下了大量的法律法規(guī)和案例，然而吊詭的是，法家思想上的論辯和法律在實(shí)踐中的經(jīng)常性運(yùn)用并沒有形成發(fā)達(dá)的法治制度構(gòu)建，更沒有為傳統(tǒng)中國帶來長治久安，反而間接導(dǎo)致了秦始皇焚書坑儒的歷史悲劇和歷朝歷代綿延不絕的嚴(yán)刑峻法。

傳統(tǒng)中國給當(dāng)代中國留下的法律文化遺產(chǎn)，除了那些值得重新梳理和審視的法家思想以外，更重要的是失敗的教訓(xùn)。著名政治學(xué)家福山說：“中國人發(fā)明了好政府。他們?cè)O(shè)計(jì)的行政機(jī)構(gòu)是理性的，按照功能而組織起來，以非人格化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行招聘和晉升，這絕對(duì)是世界第一?！钡歉Ｉ接种赋?，好的政府架構(gòu)要能健康和長久運(yùn)轉(zhuǎn)，需要依靠法治來維護(hù)，而中國傳統(tǒng)上并沒有法治，因此盡管中國各朝各代的政府架構(gòu)是好的，卻總是陷入濫權(quán)、苛政和腐朽的深淵。

常年研究中國法治發(fā)展的海外學(xué)者皮文睿將法治的概念分為“實(shí)質(zhì)的、深度的”和“形式的、淺度的”兩種，前者囊括了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和人權(quán)理念等廣泛的范疇，后者則相對(duì)狹義，主要指統(tǒng)治者的權(quán)力不能任意運(yùn)用，法律的操作要有一定的可預(yù)見性，并且其法律應(yīng)當(dāng)滿足一定的形式特征，而這些特征法家大多都已經(jīng)論述過了。因此香港大學(xué)法律學(xué)院教授陳弘毅認(rèn)為，法家思想與現(xiàn)代法治精神在一定意義上是相通的，大致符合后一種法治觀。

相比“刑不上大夫”的儒家，法家強(qiáng)調(diào)法律的平等觀，提出了“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”的主張。例如主導(dǎo)秦國變法的商鞅便拋出了今天看來仍擲地有聲的話語：“所謂一刑者，刑無等級(jí)。自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦?！鄙眺睂?duì)法律平等適用原則的強(qiáng)調(diào)固然有政治背景，因?yàn)樽兎ū厝缓硠?dòng)大量舊貴族的利益，改變“刑不上大夫”的舊觀念，強(qiáng)調(diào)“王令”和“國禁”，實(shí)際上也是出于鞏固王權(quán)、打擊貴族的需要。

法家不僅要求平民與貴族同樣受制于法，還要求君主也應(yīng)守法。這一原則出于兩個(gè)目的，首先是通過君主守法，以身作則，感召民眾也守法?！豆茏印肪蛯懙溃骸懊骶裰匾陨蠟樾囊玻手梅ㄒ宰灾?，立儀以自正也。故上不行，則民不從彼;民不服法死制，則國必亂矣。是以有道之君，先民服也?！薄痘茨献印芬矊懙溃骸笆枪嗜酥髦⒎ǎ茸詾闄z式儀表，故令行天下?！钡诙€(gè)原因是，法家認(rèn)為法具有恒定性，君主雖然是立法者，但不能隨意改變法律，而對(duì)于既定法，君主也不能徇私違背，因此管子說“不為君欲變其令，令尊于君”，梁啟超曾評(píng)論說，“就此點(diǎn)論，可謂與近代所謂君主立憲政體者精神一致”。

法家還強(qiáng)調(diào)只有使民眾首先知道和理解法律的內(nèi)容，然后才能要求民眾守法，《商君書》有言，“故圣人為法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之”，又說“故圣人立，天下而無死刑者，非不刑殺也，行法令明白易知，為置法官，吏為之師，以道之知，萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也”。這與當(dāng)代法治精神中法律的公開性與不溯及既往等原則不謀而合。

法家是否導(dǎo)致了秦朝的苛政和迅速滅亡，后世學(xué)者對(duì)此存在爭議，但大多數(shù)人認(rèn)同正是遵循了法家“以法治國”思想的商鞅，通過變法，使秦國走上了富國強(qiáng)兵的道路，統(tǒng)一了六國?！耙苑ㄖ螄睙o疑根本上改變了秦國的面貌。司馬遷在《史記》寫到商鞅變法時(shí)說：“行之十年，秦民大悅。路不拾遺，山無盜賊，家給人足，民勇于公戰(zhàn)，怯于私斗，鄉(xiāng)邑大治。”

臺(tái)灣“中央研究院”的陳新民比較了法家與新加坡“國父”李光耀的法治思想，認(rèn)為李光耀在新加坡施行的正是“法家之道”。陳新民認(rèn)為，法家思想在中國孤寂了2000多年后，終于在東南亞的一個(gè)城市國家獲得了驗(yàn)證的機(jī)會(huì)。

的確如陳新民所說，法家在中國歷史上曇花一現(xiàn)，扶助秦國統(tǒng)一六國之后，便隨著秦朝的滅亡，也退居幕后。此后，除了在亂世，例如三國時(shí)期的蜀國和清末，還有人強(qiáng)調(diào)回歸“以法治國”和“法治主義”以外，法家思想便再也沒有成為歷代君主治國理政的首要理念。

為什么2000多年前就已提出的法治思想?yún)s沒有在中國扎根？這已經(jīng)成為國內(nèi)外學(xué)者思索的重要問題。根本原因在于法家思想自身的缺陷。主要有兩方面，其一是法家的法律觀有欠缺，難以遏制君主走向嚴(yán)刑峻法，法律可能被濫用。

法家雖然很早就提出了“法律面前人人平等”的思想，但這種平等觀主要是指守法和違法必究上的平等，而不是指法律賦予所有人平等的權(quán)利。韓非子說：“臣事君，子事父，妻事夫，三者順則天下治，三者逆則天下亂。此天下之常道也，明王賢臣而弗易也，則人主雖不肖，臣不敢侵也?！睋Q言之，根據(jù)法家的平等觀，民眾之間并不是平等的，依然存在等級(jí)和依順關(guān)系。

不僅如此，法家眼中的民眾不只是在身份上低人一等，在智識(shí)上也低于官吏和法律，因此不需要各種開啟民智的書籍，只要求生民聽從官吏和法律的指令就行了。韓非子《五蠹》篇說：“故明主之國，無書簡之文，以法為教;無先王之語，以吏為師;無私劍之捍，以斬首為勇。是境內(nèi)之民，其言談?wù)弑剀売诜ā敝鲝垺盁o書簡”的結(jié)果便是秦國統(tǒng)一六國之后的“焚書坑儒”。

因此，法家的平等觀中唯一的平等是遵守王法與受法律懲罰的平等。這個(gè)致命的缺陷導(dǎo)致的直接結(jié)果是，在秦朝，不論是貴族、儒生還是貧民，都成了“平等的被屠殺者”，而不是“平等的受保護(hù)者”。

在秦國統(tǒng)一六國之前，為了富國強(qiáng)兵，君主尚能尊重法律，安撫民生，但當(dāng)這個(gè)目標(biāo)達(dá)到，法律便成了秦皇施行苛政的便利工具。之所以發(fā)生這樣的逆轉(zhuǎn)，根源也在于法家思想的內(nèi)在問題。法家追求以法治國的目標(biāo)在于富國強(qiáng)兵，在于鞏固君王的統(tǒng)治，因此當(dāng)這個(gè)目標(biāo)達(dá)到，就好比兔死狗烹一樣，法律的功用也就削弱了，對(duì)君王的約束力也就隨之減弱了。

法家失敗的第二個(gè)原因是法家沒有提供解決“壞皇帝問題”的制度方案，因此無法為其“以法治國”思想構(gòu)建制度保障。實(shí)際上，韓非子提出“以法治國”的思想，目標(biāo)之一便是解決“壞皇帝”問題。他講得很清楚，“且夫堯舜桀紂，千世而一出……今廢勢(shì)背法而待堯舜，堯舜至乃治，是千世亂而一治也。抱法處勢(shì)而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而一亂也”。意思是說，如果不能“以法治國”，而是期待像堯舜那樣英明的領(lǐng)導(dǎo)人，那么千次的亂世才能等來一次的治世，而假如遵從“以法治國”，那么即使桀紂難以避免，那也不過是千次治世之中的一次亂世。在韓非子看來，大部分皇帝都是介于堯舜桀紂之間的“中主”，“以法治國”足以使他們避免淪為“壞皇帝”。

但是韓非子的方案不僅在實(shí)踐中遭遇困難，而且存在嚴(yán)重的漏洞。實(shí)際上他自己已經(jīng)承認(rèn)了“以法治國”的不足—“桀紂至乃亂”，法治雖然能夠防止“中主”變昏君，卻不能阻擋桀紂一樣的昏君搗毀法治。福山舉例說，清洗官僚結(jié)構(gòu)的武則天、廢除宰相制的明太祖和完全不理政事的明神宗都屬于“壞皇帝”之列。

法家思想為什么無法阻止“壞皇帝”，其中一個(gè)思想根源便是，法家主張，君主是立法、司法和執(zhí)法等所有法治活動(dòng)的最高權(quán)力者，沒有考慮如何制約君主。法家并非任由君主決定法律的內(nèi)容，例如管子說，“憲律制度必法道”，“法是天下之至道”，因此，“明主法象天道，天不變其常，地不易其則，春秋冬夏不變其節(jié)，古今一也……天公平而無私，故美惡莫不覆。地公平而無私，故大小莫不載”。公平無私是道的內(nèi)容，也是君主立法時(shí)要遵從的準(zhǔn)則，但是法家卻將君主奉為唯一立法者，也就是天道的溝通和發(fā)現(xiàn)者。因此雖然有天道的理念，卻沒有守衛(wèi)天道的制度，這實(shí)際上減弱了道的觀念對(duì)法律的規(guī)范作用，因此天子之言也就常常被等同于天道，等同于法律。

實(shí)際上，法家不僅沒有提出有效約束君主的方案，還在一定意義上助長了王權(quán)的進(jìn)一步專制化。商鞅在《商君書》寫到：“君尊則令行”，而要達(dá)到君尊，則“權(quán)者，君之所獨(dú)制也”，“權(quán)制斷于君則威”。受這種思想影響，秦二世在位之時(shí)，李斯上書稱，秦二世若要做一個(gè)真正的帝王，就要做到“己貴而人賤”，不要像堯舜一樣以天下為己任，而是要督責(zé)天下，民眾官吏即使犯了非常輕微的罪行，也要科以重刑。

正由于存在種種缺陷，法家雖然提出了可觀的法治思想，成為富國強(qiáng)兵的有效之道，卻又成為苛政亂世的始作俑者，這種悖論式的際遇無疑為當(dāng)下我們思考中國的法治前途留下寶貴的歷史資源。