瀆職罪司法適用的疑難問題與對(duì)策

聶立澤++余健明+苑民麗

摘要：“兩高”關(guān)于瀆職罪的司法解釋，一定程度上解決了瀆職罪司法適用的疑難問題，但司法實(shí)踐中關(guān)于“重大損失”、“造成惡劣社會(huì)影響”、主體、主觀、刑罰等方面的適用問題仍存在著爭議。文章從實(shí)證研究的角度，結(jié)合司法實(shí)踐中的典型案例，評(píng)析疑難問題，提出了改善瀆職犯罪的查處機(jī)制和完善立法的建議。

關(guān)鍵詞：瀆職罪；司法適用；查處機(jī)制；立法完善

中圖分類號(hào)：D924.3

2006年7月26日《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》）和2012年12月17日《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）的公布施行，一定程度上解決了瀆職罪在司法適用中長期爭論的難題，但仍有諸多爭議，亟待解決。筆者試從實(shí)證研究的角度，結(jié)合司法實(shí)踐中的典型案例，評(píng)析疑難問題，提出旨在改善瀆職犯罪的查處機(jī)制和完善立法的建議。

一、瀆職罪司法適用的疑難問題

近年來，“兩高”先后出臺(tái)了關(guān)于瀆職罪的兩個(gè)司法解釋，既增強(qiáng)了懲治與預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪的力度，又在一定程度上解決了瀆職罪司法適用中長期存在的爭論，但仍存在著一些爭議性的問題：

（一）關(guān)于“重大損失”的認(rèn)定問題

我國《刑法》與《立案標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于瀆職罪的9個(gè)法律條文 12個(gè)罪名，明確規(guī)定了瀆職罪的構(gòu)成要件應(yīng)達(dá)到“重大損失”的程度才能立案。《司法解釋（一）》第八條進(jìn)一步將“經(jīng)濟(jì)損失”規(guī)定為：瀆職犯罪或者瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等；并在第一條將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的人身傷亡、經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行了統(tǒng)一，不再區(qū)分直接經(jīng)濟(jì)損失與間接經(jīng)濟(jì)損失，刪除了“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”，保留了“造成社會(huì)惡劣影響”的非物質(zhì)性損失。這有利于司法實(shí)踐中解決“重大損失”的認(rèn)定難問題，但對(duì)于“經(jīng)濟(jì)損失”的認(rèn)定，其危害結(jié)果很難通過量化來認(rèn)定，而法院在審判實(shí)踐中往往要以量化的經(jīng)濟(jì)損失來認(rèn)定“重大損失”，如果沒有一個(gè)權(quán)威部門來鑒定、評(píng)估，容易造成檢、法二家因?yàn)椤爸卮髶p失”是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生爭議。如相關(guān)行政監(jiān)管人員因?yàn)^職導(dǎo)致某一礦產(chǎn)資源被盜采了，給國家造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，但損失雖然客觀存在，如果不能夠?qū)ζ溥M(jìn)行鑒定，就會(huì)使案件的查處無法進(jìn)行下去?，F(xiàn)實(shí)生活中對(duì)于可以通過鑒定來認(rèn)定損失的危害后果，往往因?yàn)榛鶎有姓?zhí)法部門沒有相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，或是涉案單位及其上級(jí)單位不給予作出鑒定結(jié)論，或是鑒定費(fèi)用過高等，一定程度上制約了瀆職犯罪案件的查辦。

（二）關(guān)于“造成惡劣社會(huì)影響”的認(rèn)定問題

根據(jù)《立案標(biāo)準(zhǔn)》和《司法解釋（一）》，“造成惡劣社會(huì)影響”是濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)之一，但對(duì)于什么是“造成惡劣社會(huì)影響”沒有作出具體明確的規(guī)定，這導(dǎo)致了檢、法二家在司法適用中不一致的問題。有時(shí)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定某一行為屬于“造成惡劣社會(huì)影響”，但法院不予認(rèn)同，從而出現(xiàn)罪與非罪的爭議。在實(shí)踐中，常常將被害人上訪或媒體的曝光認(rèn)定為“造成惡劣社會(huì)影響”，但是被害人的上訪或媒體的曝光要達(dá)到什么樣的“度”才可以認(rèn)定為達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，并無明確可行的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)。

同時(shí)，《立案標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)瀆職罪所造成的經(jīng)濟(jì)損失采取一刀切的形式，忽視了我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不平衡現(xiàn)象。例如在西部貧困地區(qū)，國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失雖只有10萬元，但給社會(huì)和人民群眾造成的危害程度可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于發(fā)達(dá)地區(qū)所造成的50萬或是100萬的社會(huì)危害程度，從而導(dǎo)致了一些不發(fā)達(dá)地區(qū)打擊瀆職犯罪不力的現(xiàn)象。

（三）關(guān)于瀆職罪主體的認(rèn)定問題

除個(gè)別罪名外，我國現(xiàn)行《刑法》嚴(yán)格規(guī)定瀆職罪的主體為“國家機(jī)關(guān)工作人員”。后來有關(guān)立法解釋和《司法解釋（一）》又規(guī)定“依法或者受委托行使國家行政管理人員的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，可以成為瀆職罪的主體。但是，哪些行為屬于“受委托”、哪些行為屬于“依法”，在實(shí)踐中常常發(fā)生爭議。

1.“受委托型”從事公務(wù)人員的認(rèn)定問題

受委托從事公務(wù)的人員，是指依法受國家機(jī)關(guān)委托，在特定的時(shí)期，就特定事項(xiàng)，以國家機(jī)關(guān)的名義實(shí)施國家管理職能活動(dòng)的非國家機(jī)關(guān)工作人員。在受國家機(jī)關(guān)委托組織中的工作人員這一瀆職罪主體立法解釋認(rèn)定問題，由于涉及到國家機(jī)關(guān)的委托授權(quán)、委托與被委托之間的效力等諸多問題，使其在實(shí)踐中很難判斷。根據(jù)立法解釋和《司法解釋（一）》，對(duì)于受政府機(jī)關(guān)所聘用的“政府雇員”、合同工、臨時(shí)工等，只要其代表政府機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)，就屬于瀆職罪的主體范圍，但實(shí)踐中，由于一些壟斷性國有企業(yè)在機(jī)構(gòu)改革中不徹底，其一方面受委托行使一定的行政管理職權(quán)，同時(shí)也行使著公司企業(yè)內(nèi)部的管理職權(quán)。兩者很難區(qū)分，關(guān)鍵點(diǎn)在于其是否行使行政管理職權(quán)，如果其行使的是公司、企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營事項(xiàng)而導(dǎo)致重大損失的，就應(yīng)以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)、玩忽職守罪來定罪。

2.“依法型”從事公務(wù)人員的認(rèn)定問題

依法從事公務(wù)人員，是指直接根據(jù)法律規(guī)定而從事公務(wù)，行使國家管理權(quán)的人員。其權(quán)力源于法的授權(quán)。立法解釋規(guī)定的依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員的這一瀆職罪主體，由于其屬于“兜底性”條款，在司法實(shí)踐中很難界定到底哪些組織屬于依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的范圍，容易引起爭議。例如，村委會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作是否屬于瀆職罪主體的范疇？根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》第4條第2款的規(guī)定：“村民委員會(huì)協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開展工作?！贝迕裎瘑T會(huì)是根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》這一法律協(xié)助人民政府從事行政管理工作，可以成為瀆職罪的主體，“視為國家機(jī)關(guān)工作人員”。但《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》規(guī)定：村民委員會(huì)等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，屬于《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，可以成為挪用公款罪、貪污罪、受賄罪的主體，卻將濫用職權(quán)、玩忽職守罪排除在外。又根據(jù)我國《刑法》第168條關(guān)于國有、公司、企業(yè)事業(yè)單位人員瀆職罪的規(guī)定，村委會(huì)等基層組織人員不屬于該主體的范疇，這導(dǎo)致村委會(huì)等基層組織人員的瀆職問題難以查處。

（四）瀆職罪主觀方面的認(rèn)定問題

由于我國刑法對(duì)瀆職罪的罪狀采取簡單的罪狀，對(duì)該罪的主觀罪過和行為特征都缺乏明確的描述，使得在實(shí)踐中對(duì)于瀆職罪的主觀罪過，哪些是故意的？哪些是過失的？以及是否存在既是故意的又是過失的爭議很大。高銘暄、馬克昌教授認(rèn)為[1]646，“這類犯罪的主觀方面，有的是故意，有的是過失。只能由故意構(gòu)成的罪名是：濫用職權(quán)罪等；只能由過失構(gòu)成的罪名是：玩忽職守罪等。”張明楷教授也認(rèn)為，“瀆職罪的主觀構(gòu)成要件大多為故意，少數(shù)為過失，故意與過失的具體內(nèi)容因具體犯罪不同而不同。濫用職權(quán)罪的主觀構(gòu)成要件為故意，包括直接故意和間接故意；玩忽職守罪的主觀構(gòu)成要件為過失?！盵2]893但是《司法解釋（一）》將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，改變了原來濫用職權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)較玩忽職守罪低的情況，然而在實(shí)踐中容易將兩者混為一談，從而有可能動(dòng)搖我國的“累犯制度”和“共同犯罪制度”，造成司法適用的混亂。

（五）瀆職罪刑罰適用的輕刑化問題

長期以來，我國瀆職罪在刑罰適用上存在著較為的嚴(yán)重輕刑化的現(xiàn)象。這與我國刑法對(duì)瀆職罪的刑罰配置有著密切聯(lián)系。我國刑法規(guī)定瀆職罪的法定刑偏低，如濫用職權(quán)罪的法定刑，最高刑為10年以下有期徒刑，不少特殊情形的濫用職權(quán)罪最高法定刑為7年甚至只是3年有期徒刑，不少玩忽職守罪罪名的最高法定刑也只有3年有期徒刑。正是由于法定刑設(shè)置的偏低，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中大量犯罪嫌疑人在適用刑罰時(shí)被宣告緩刑或被處免予刑事處罰。此外，由于刑種單調(diào)，忽視了資格刑和財(cái)產(chǎn)刑，使得很多犯罪嫌疑人為了保留“公職”而找關(guān)系以求“法外開恩”。而在國外和我國的香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)瀆職罪刑事立法中，多將資格刑和罰金刑作為瀆職罪的主要刑種加以配置。[3]如《西班牙刑法典》第404條規(guī)定：“當(dāng)局或者公務(wù)員明知不法，仍對(duì)某事務(wù)獨(dú)斷裁決，剝奪其擔(dān)任公職7年至10年?！钡?05條規(guī)定：“當(dāng)局或者公務(wù)員明知不法，利用其職務(wù)提升、任命或者安置不符合法規(guī)要求的人從事某公務(wù)的，處3個(gè)月至8個(gè)月罰金，并中止其從事職業(yè)或者擔(dān)任公職的權(quán)利6個(gè)月至2年。”[4]148各國紛紛在其刑法典瀆職罪中規(guī)定了剝奪公職資格刑，這正是考慮到單純自由刑無法遏制瀆職犯罪，而剝奪公職資格刑正好緊緊抓住了瀆職犯罪的特點(diǎn)，是打擊和預(yù)防瀆職犯罪的理想手段。[5]

為了改變這種輕刑化的局面，“兩高”在2012年8月8日頒布實(shí)施了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），嚴(yán)格適用緩刑和免予刑事處罰的條件，這在一定程度上提高了適用實(shí)刑的比例。但是，從廣東省的適用情況來看，輕刑化現(xiàn)象并未因《意見》的實(shí)施而發(fā)生較大的變化，量刑偏輕的現(xiàn)象依然沒有得到較好的解決。根據(jù)我們對(duì)3個(gè)市的實(shí)地調(diào)研，A市2012年一審法院作出有罪判決者114人，其中被判處免予刑事處罰者10人，被宣告緩刑者28人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的33.3%；2013年一審法院作出有罪判決者51人，其中被判處免予刑事處罰者4人，被宣告緩刑者17人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的41.2%。B市2012年一審法院作出有罪判決者10人，其中被判處免予刑事處罰者3人，被宣告緩刑者3人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的60%；2013年一審法院作出有罪判決者21人，其中被判處免予刑事處罰者5人，被宣告緩刑者4人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的45%。C市2012年一審法院作出有罪判決者31人，其中被判處免予刑事處罰者23人，被宣告緩刑者28人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的74%；2013年一審法院作出有罪判決者29人，其中被判處免予刑事處罰者26人，被宣告緩刑者17人，緩刑、免刑比例占判決總數(shù)的89%。

瀆職罪刑罰適用的輕刑化違背了刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)和法律面前人人平等的刑法適用原則，在一定程度上降低了刑罰的一般預(yù)防功能，導(dǎo)致反瀆工作社會(huì)影響力的降低。

二、改善瀆職犯罪查處機(jī)制的若干建議

瀆職罪司法適用中存在的問題，一定程度上與我們現(xiàn)行瀆職犯罪的查處機(jī)制不完善有著密切的關(guān)系。因此，我們應(yīng)不斷加強(qiáng)和改進(jìn)反瀆職侵權(quán)工作，完善瀆職犯罪的查處機(jī)制。

（一）完善反瀆職機(jī)構(gòu)建設(shè)

《關(guān)于加大懲治和預(yù)防瀆職侵權(quán)違法工作力度的若干意見》實(shí)施以來，檢察機(jī)關(guān)在人力、物力方面加強(qiáng)了反瀆機(jī)構(gòu)建設(shè)，但仍未能很好地適應(yīng)反腐敗形勢(shì)。當(dāng)前瀆職犯罪一個(gè)明顯的犯罪趨勢(shì)是瀆職與賄賂犯罪交織在一起，但在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，我省檢察機(jī)關(guān)將瀆職侵權(quán)與貪污賄賂分開設(shè)置，有利于集中優(yōu)勢(shì)兵力查處犯罪，提高效率，但各地實(shí)際運(yùn)行的效果很不一樣。在邊遠(yuǎn)的市與縣區(qū)院，由于編制少，一個(gè)反瀆職侵權(quán)局的編制僅有幾個(gè)人員，在遇到重大案件時(shí)往往由于人員少而耽誤了查處犯罪的時(shí)機(jī)。因此，我們建議，應(yīng)從實(shí)際情況出發(fā)，整合司法資源，除了珠三角地區(qū)及部分較大的市級(jí)院以外，在一些機(jī)構(gòu)設(shè)置編制較少的邊遠(yuǎn)市及縣區(qū)院，可將反貪與反瀆局合并成立“職務(wù)犯罪偵查局”，將反貪與反瀆并在一起，整合現(xiàn)有的偵查力量，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這樣做好處有：一是有利于集中偵查力量，全面鋪開，審訊、取證、調(diào)查同時(shí)進(jìn)行，以盡快突破案件，克服當(dāng)前職務(wù)犯罪偵查工作時(shí)間緊、查證難、耗時(shí)多等難題。二是有利于樹立“賄瀆并查”的理念，擴(kuò)大戰(zhàn)果。在案件線索中，多存在著貪污、賄賂犯罪與瀆職犯罪相互交集的現(xiàn)象，如果將反貪、反瀆合并，有利于檢察機(jī)關(guān)集中精力，突出重點(diǎn)，避免反貪和反瀆部門各自為戰(zhàn)，因移交線索而耽誤時(shí)間，從而放縱犯罪。三是有利于案件保密，職務(wù)犯罪偵查中保密是重中之重，直接關(guān)系到案件辦理效果，合并反貪與反瀆成立職務(wù)犯罪偵查局，可以減少案件線索移交環(huán)節(jié)和證據(jù)移送，有利于重大案件線索的經(jīng)營，減少案件接觸人員，提高經(jīng)營效果。

（二）轉(zhuǎn)變偵查模式

當(dāng)前影響和制約瀆職罪偵查工作的重要因素，是取證難和阻力大，導(dǎo)致有些案件在批捕、起訴和審判時(shí)因證據(jù)問題而產(chǎn)生法律適用爭議或被輕判。要解決這一問題，關(guān)鍵在于檢察機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變偵查模式，全面推進(jìn)偵查辦案一體化機(jī)制。偵查一體化可以整合偵查力量，提高辦案效率，有效解決偵查瀆職犯罪案件時(shí)“發(fā)現(xiàn)難、取證難、處理難和阻力大”的問題。[6]具體地說，一是應(yīng)探索建立案件線索主動(dòng)發(fā)現(xiàn)機(jī)制。省級(jí)反瀆職侵權(quán)部門要及時(shí)了解全省的立案情況，對(duì)具有區(qū)域性、系統(tǒng)性的類案進(jìn)行分析，在掌握瀆職犯罪規(guī)律的基礎(chǔ)上，多途徑收集相關(guān)線索，組織全省案件線索交辦會(huì)，主動(dòng)出擊查辦具有區(qū)域性、行業(yè)性、系統(tǒng)性的瀆職犯罪案件。二是應(yīng)建立以省院為指導(dǎo)、以市院為主體、以縣區(qū)院為基礎(chǔ)的查辦瀆職犯罪工作機(jī)制，充分利用督辦、領(lǐng)辦、提辦、交辦工作制度。省級(jí)檢察院對(duì)重點(diǎn)案件掛牌督辦，對(duì)重大復(fù)雜案件可以采取提辦、牽頭查辦、指定管轄等辦法組織突破，強(qiáng)化對(duì)下級(jí)人民檢察院查處案件的督導(dǎo)，充分發(fā)揮省級(jí)院在查處案件中的組織協(xié)調(diào)和領(lǐng)導(dǎo)作用，加強(qiáng)協(xié)調(diào)，排除干擾和阻力，促進(jìn)辦案工作順利開展。三是完善檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的辦案協(xié)作機(jī)制，建立反瀆部門與控告申訴部門、民航、銀行、反貪部門、監(jiān)所部門等內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的工作協(xié)作機(jī)制，在線索移送與辦案方面相互提供協(xié)助與支持，整合辦案優(yōu)勢(shì)資源，實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部橫向協(xié)作，形成高效有序的偵查一體化工作新機(jī)制，在查辦職務(wù)犯罪過程中對(duì)涉及的瀆職侵權(quán)、貪污賄賂犯罪并案查處，形成懲治瀆職侵權(quán)犯罪的合力。四是應(yīng)探索實(shí)行“偵查引導(dǎo)批捕、公訴制度”，切實(shí)解決法律適用分歧。反瀆職侵權(quán)部門需轉(zhuǎn)變觀念，在案件的偵查過程中主動(dòng)邀請(qǐng)偵查監(jiān)督、公訴部門派員提前介入偵查，逐步引導(dǎo)偵查監(jiān)督部門和公訴部門建立由“專門型人才”負(fù)責(zé)反瀆職侵權(quán)犯罪案件的審查批捕、審查起訴制度，減少反瀆職侵權(quán)犯罪案件在批捕和審查起訴階段出現(xiàn)法律適用分歧，切實(shí)解決反瀆職侵權(quán)案件不捕率和不訴、緩刑和免于刑事處罰所占比例偏高的問題。五是應(yīng)強(qiáng)化情報(bào)意識(shí)，建立信息引導(dǎo)偵查制度。要加強(qiáng)與公安、銀行、民航等部門的協(xié)作，利用公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查手段和情報(bào)信息，對(duì)涉案人員的手機(jī)通訊記錄、財(cái)產(chǎn)收支狀況、住宿記錄、出境記錄等信息進(jìn)行綜合分析，還原犯罪嫌疑人的生活軌跡，發(fā)現(xiàn)犯罪的相關(guān)證據(jù)，為抓捕、審訊和突破犯罪嫌疑人提供服務(wù)，努力實(shí)現(xiàn)從“口供本位”到“物證本位”的轉(zhuǎn)變，以此提高案件的偵辦能力。

（三）健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制

與傳統(tǒng)的貪污賄賂犯罪相比，瀆職犯罪具有行業(yè)性和領(lǐng)域性的明顯特點(diǎn)，犯罪形式和手段更具有隱秘性。為全面推進(jìn)反瀆職侵權(quán)工作，有必要建立、健全行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制。首先，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)加強(qiáng)與財(cái)政部門、發(fā)改委等國家專項(xiàng)資金綜合監(jiān)督部門的協(xié)作配合，建立國家專項(xiàng)資金信息共享機(jī)制，拓寬國家專項(xiàng)資金信息獲取渠道，及時(shí)掌握區(qū)域內(nèi)國家專項(xiàng)資金項(xiàng)目分布、資金流量、項(xiàng)目申請(qǐng)流程、項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)展等情況，為查處專項(xiàng)資金領(lǐng)域?yàn)^職犯罪打下基礎(chǔ)。[7]其次，要加強(qiáng)與國土、環(huán)保、林業(yè)、水利、住房保障、公安、審計(jì)、監(jiān)察等相關(guān)行政執(zhí)法部門之間信息共享、聯(lián)網(wǎng)查詢、線索移送、案件協(xié)查、共同預(yù)防、監(jiān)督配合的工作機(jī)制，監(jiān)督和督促行政執(zhí)法機(jī)關(guān)主動(dòng)、及時(shí)、全面移交瀆職案件，確保瀆職侵權(quán)行為得到依法處理，排除辦案阻力與干擾因素，確保反瀆職侵權(quán)工作順利進(jìn)行。第三，要與各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)建立有關(guān)瀆職危害后果的鑒定工作制度。目前，對(duì)因?yàn)^職犯罪造成的危害后果進(jìn)行鑒定，存在一些困難，如基層行政執(zhí)法部門沒有相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，或是涉案單位及其上級(jí)單位不作出鑒定結(jié)論，或是鑒定費(fèi)用過高等，這在一定程度上制約了瀆職犯罪案件的查辦。因此，我們建議由檢察機(jī)關(guān)與相關(guān)行政執(zhí)法部門就瀆職危害后果的鑒定問題聯(lián)合出臺(tái)有關(guān)協(xié)作制度，簡化鑒定程序，降低鑒定費(fèi)用，并明確規(guī)定相關(guān)單位和個(gè)人不及時(shí)、不作出鑒定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，促使相關(guān)行政職能部門能夠及時(shí)準(zhǔn)確地對(duì)有關(guān)危害后果作出鑒定結(jié)論。

三、完善瀆職罪立法的幾點(diǎn)建議

從根本上說，要最終解決瀆職罪司法適用中存在的問題，還應(yīng)通過立法對(duì)瀆職罪的立法體系、客觀方面、主觀罪過、主體及刑罰配置等方面進(jìn)行完善。為此，我們提出如下幾點(diǎn)建議：

（一）完善瀆職罪立法體系的建議

我國刑法分則依照同類客體的不同共分為十章罪，又根據(jù)各類犯罪社會(huì)危害程度的大小，大體上按照由重及輕的順序排列，瀆職罪排在分則的倒數(shù)第二章即第九章。從某種角度來看，瀆職罪在分則的位置反映了一個(gè)國家對(duì)這類犯罪的重視程度。從域外其他國家和地區(qū)的立法上來看，瀆職罪在其刑法分則的位置處于較為重要的位置。例如美國《模范刑法典》將瀆職罪規(guī)定在分則第四章“侵害公共管理的犯罪”[8]180，匈牙利《刑法典》將瀆職罪規(guī)定在分則的第六章“危害國家管理、司法管理和公職廉潔罪”[9]89，新加坡《刑法典》將瀆職罪規(guī)定在分則的第四章“公務(wù)員犯罪或與之有關(guān)的犯罪”[10]36?？梢?，無論是法律制度較為完善的美國，還是反腐敗較為成功的新加坡，都將瀆職犯罪放在刑法分則較前的位置。因此，作為深受腐敗毒害的中國，立法者更應(yīng)重視瀆職罪，我們有必要對(duì)瀆職犯罪的客體再作進(jìn)一步的考量，將瀆職罪這一章適當(dāng)前移到我國刑法分則的第三章，以彰顯我國重典治理貪污、腐敗的立場和決心。

（二）完善瀆職罪客觀方面的立法建議

瀆職罪犯罪客觀方面存在的問題，主要是立法上沒有對(duì)“重大損失”等問題作出明確詳細(xì)的規(guī)定，故有必要予以補(bǔ)充完善。

一是建議對(duì) “造成惡劣社會(huì)影響”作出明確界定：國內(nèi)某一地區(qū)或某一行業(yè)的公眾對(duì)國家機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)降低或是影響到正常的生活、生產(chǎn)秩序或是引起了群眾的集體上訪事件或突發(fā)事件，影響社會(huì)的穩(wěn)定、民族團(tuán)結(jié)、外交糾紛和國家聲譽(yù)等情形。

二是建議將瀆職犯罪所造成的經(jīng)濟(jì)損失的立案標(biāo)準(zhǔn)與我國不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平基本相適應(yīng)，為便于實(shí)際操作，全國可以統(tǒng)一作出“幅度性”的規(guī)定，各省、市、自治區(qū)的人大或其常務(wù)委員會(huì)可根據(jù)轄區(qū)的經(jīng)濟(jì)生活水平作出具體的規(guī)定，以解決發(fā)達(dá)地區(qū)與貧困地區(qū)的法律適用不平衡現(xiàn)象。

（三）完善瀆職罪主體的立法建議

由于立法上存在缺陷，導(dǎo)致瀆職罪的犯罪主體存在不少問題。我們建議立法機(jī)關(guān)應(yīng)從以下三方面進(jìn)行立法完善：

首先，應(yīng)將瀆職罪的主體修改為“國家機(jī)關(guān)工作人員和可視為國家機(jī)關(guān)工作人員”?！翱梢暈閲覚C(jī)關(guān)工作人員”主要包括：（1）依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，主要包括以下幾種情況：一是一些法律授權(quán)規(guī)定某些非國家機(jī)關(guān)的組織，在某些領(lǐng)域代表國家機(jī)關(guān)行使管理、監(jiān)督職權(quán)。如中國證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、電監(jiān)會(huì)等；二是有些部門將原來的一些國家機(jī)關(guān)調(diào)整為事業(yè)單位，但仍然保留其行使某些行政管理的職能，例如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的水利所、林業(yè)站、畜牧站等等；三是在一些非國家機(jī)關(guān)所設(shè)的具有國家性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，如鐵路、銀行等系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立的公安司法機(jī)構(gòu)，它們雖屬于企業(yè)編制，卻行使著一定的國家管理職能。（2）在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；（3）或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，例如各級(jí)政府、司法等機(jī)關(guān)的聘用人員、合同工等在履行公務(wù)時(shí)都可視為國家機(jī)關(guān)工作人員。（4）在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、各級(jí)政協(xié)機(jī)關(guān)、各民主黨派機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。（5）村民委員會(huì)等村基層組織協(xié)助人民政府從事行政管理工作的人員。

其次，為了避免出現(xiàn)因立法漏洞而導(dǎo)致無法追究村民委員會(huì)等農(nóng)村基層組織在協(xié)助行使政府管理職能時(shí)的瀆職行為的問題，建議將《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》修改為：村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，在行使職權(quán)時(shí)存在濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的規(guī)定。

第三，為了避免發(fā)生村民委員會(huì)等村基層組織人員在履行《村民委員會(huì)自治條例》或《居民委員會(huì)自治條例》所賦予的自治權(quán)力時(shí)濫用職權(quán)、玩忽職守造成村集體遭受重大經(jīng)濟(jì)損失而無法追究其刑事責(zé)任的情況，我們建議完善《刑法》第168條關(guān)于“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員失職罪、濫用職權(quán)罪”的規(guī)定，在“事業(yè)單位”后增加“其他單位的工作人員失職罪、濫用職權(quán)罪”，以完善我國的反瀆法律體系。

（四）完善瀆職罪主觀罪過的立法建議

針對(duì)因?yàn)^職罪的罪過立法疏漏而導(dǎo)致的司法適用上定罪量刑的混亂問題，我們建議對(duì)《刑法》第397條進(jìn)行修改，將濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的主觀罪過和客觀方面分別予以明確規(guī)定，使其犯罪構(gòu)成要件更加明確具體，減少歧義。濫用職權(quán)罪的罪狀可以設(shè)計(jì)為：國家機(jī)關(guān)工作人員或是依法、授權(quán)委托從事公務(wù)的人員，故意超越職權(quán)，擅自決定、處理其無權(quán)決定處理的事務(wù)或者故意違法處理公務(wù)……玩忽職守罪的罪狀可以設(shè)計(jì)為：國家機(jī)關(guān)工作人員或是依法、授權(quán)委托從事公務(wù)的人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，過失地不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的……

（五）完善瀆職罪刑罰配置的立法建議

著名法學(xué)家貝卡里亞說過：“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的。”[11]126針對(duì)現(xiàn)行瀆職罪刑罰立法模式難以適應(yīng)當(dāng)前形勢(shì)的情況，我們建議對(duì)瀆職罪的法定刑作如下修改：

第一，建議對(duì)瀆職罪的故意犯罪和過失犯罪進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定輕重有別的法定刑，以更好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

第二，建議將濫用職權(quán)罪的最高法定刑提高到二十年，玩忽職守罪的最高法定刑提高到十五年，這樣才能體現(xiàn)刑罰的威懾和教育功能，達(dá)到嚴(yán)肅黨紀(jì)國法、從嚴(yán)治吏的目的。

第三，增加并處和選處罰金刑。對(duì)于諸如徇私舞弊型的濫用職權(quán)罪如徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，枉法仲裁罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪等罪名，應(yīng)當(dāng)并處罰金，以加大經(jīng)濟(jì)懲罰力度；而對(duì)于危害較輕的玩忽職守罪，可以規(guī)定選處罰金刑，以避免自由刑刑期過短的弊端。

第四，增加并處資格刑的規(guī)定。資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰，政治上具有明顯的否定評(píng)價(jià)作用，剝奪了犯罪人在一定期間內(nèi)從事公職的資格與行使公權(quán)的能力，可以避免職業(yè)再犯同類之罪。[12]220瀆職罪是一種典型的職務(wù)犯罪，對(duì)瀆職罪應(yīng)當(dāng)剝奪其再犯的能力，雖然我國的干部聘任制度中已有禁止曾被判處刑罰的人擔(dān)任公職的規(guī)定，但根據(jù)現(xiàn)行刑法瀆職罪并不只是具有某種干部身份的公職人員才能實(shí)施，況且司法實(shí)踐中還有一部分被告人被不起訴或被判處免予刑事處罰。因此，有必要對(duì)我國的資格刑制度進(jìn)行完善，增加“剝奪從事?lián)喂毜臋?quán)利”，并對(duì)所有的瀆職罪名增加該資格刑，禁止被判處緩刑或免予刑事處罰的人繼續(xù)行使公權(quán)力。

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[12]馬克昌.刑罰通論[M].武漢大學(xué)出版社，1999.

作者簡介：聶立澤，中山大學(xué)法學(xué)院教授。

余健明，廣東省人民檢察院反瀆職侵權(quán)局偵查一處助理檢察員。

苑民麗，廣東警官學(xué)院法律系副教授。主要從事刑事法學(xué)的教學(xué)與研究工作。

（責(zé)任編輯：李直）

基金項(xiàng)目：廣東警官學(xué)院2013年校級(jí)重點(diǎn)課題“瀆職犯罪的司法適用與立法完善研究”的階段性研究成果。