立法梳理與學(xué)術(shù)反思：我國慈善事業(yè)的法治保障

摘要：制度變革和制度創(chuàng)新是我國慈善體制改革成功的基礎(chǔ)，也是我國慈善事業(yè)可持續(xù)發(fā)展的保障。近年來我國慈善事業(yè)的迅猛發(fā)展，慈善法治建設(shè)也取得了很大進步。這體現(xiàn)在慈善組織立法、慈善活動立法、捐贈財物立法、捐贈稅收立法及其他專項規(guī)定等方面。但是，與我國社會組織立法整體不健全的現(xiàn)狀相一致，慈善立法還相對匱乏，進而成為阻礙我國慈善事業(yè)的最大羈絆。這表現(xiàn)在：慈善基本法闕如，一些重要的慈善法律尚未出臺；已經(jīng)頒布的慈善法律法規(guī)也存在諸多缺陷，嚴重滯后于慈善事業(yè)的發(fā)展，并且立法層次較低，可操作性不強。我國應(yīng)從立法內(nèi)容和立法形式兩方面完善慈善立法，并注重慈善立法的實施效果。

關(guān)鍵詞：慈善組織；官民二重性；民間性；公益性

中圖分類號：D922.1

引言

2011年6月始發(fā)的“郭美美事件”成為我國慈善事業(yè)“多米諾骨牌”的戲劇化力量，把中國紅十字會推上了風(fēng)口浪尖，并最終導(dǎo)致了整個慈善組織深陷危機之中。實際上，“郭美美事件”只不過是個導(dǎo)火索而已，其背后積發(fā)的乃是長久以來社會公眾對我國慈善組織虛化的外部監(jiān)管體制和官僚化的內(nèi)部運作機制的強烈不滿。

應(yīng)當承認，“郭美美事件”后，不僅是中國紅十字會，中國整個慈善組織和慈善事業(yè)都處在歷史最艱難的時刻。但我們亦應(yīng)當認識到，“郭美美事件”為徹底改革我國慈善組織、大力發(fā)展慈善事業(yè)提供了契機。如今，以更多的勇氣、更大的魄力，對我國慈善體制進行大刀闊斧的改革，重塑慈善組織的社會形象，促進我國慈善事業(yè)健康、規(guī)范、可持續(xù)發(fā)展已成社會共識。《中國慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要（2011—2015年）》（以下簡稱《綱要》）于2011年7月15日實時發(fā)布，加快發(fā)展慈善事業(yè)被《綱要》作為“十二五”期間的重要任務(wù)提出來，而建立完善的慈善監(jiān)管體系則成為其突破口。竊以為，制度變革和制度創(chuàng)新是我國慈善體制改革的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。只有健全慈善立法，強化慈善執(zhí)法，才能保證慈善組織規(guī)范化運作，才能從根本上保證我國慈善體制改革的順利、有序進行。本文即從我國慈善立法現(xiàn)狀入手，分析我國慈善事業(yè)法治保障的種種問題，并對完善我國慈善法治提出了相應(yīng)對策，以期為我國的慈善事業(yè)發(fā)展有所裨益。

一、法治建設(shè)：我國慈善體制改革的制度保障

從本源意義上講，慈善組織是民間的、去權(quán)力化的，公益性是其根本屬性。慈善組織屬于非政府組織（non-government organization，簡稱NGO）的一種，不以經(jīng)濟效益為宗旨，不以盈利為目的，而是以追求公共利益為依歸。公益性這一本質(zhì)特征決定了慈善組織既與追求政府利益（與公共利益不能等同）的國家機關(guān)不同，也與追求經(jīng)濟利益的企業(yè)不同，還與追求個人利益的自然人不同。慈善組織的生命維系于其公信力，而慈善組織的公信力根源于公益性，公益性已是慈善組織合法性存續(xù)的根基。

慈善組織的公益性意味著，慈善組織應(yīng)是獨立的民間社會團體，而非國家官僚機構(gòu)；不以命令服從為權(quán)力邏輯，以公開透明為原則，以公益最大化為思維方式。以中國紅十字會為例，無論是1993年10月起施行的《紅十字會法》（第十一條）還是2009年通過的《中國紅十字會章程》（第六條）都規(guī)定，中國紅十字會是社會團體法人。然而，這僅僅是法律的應(yīng)然規(guī)定，從紅十字會的實際運作來看，其官辦性質(zhì)明顯，或者說具有典型的官民二重性，其公信力不是建立在美國學(xué)者Lynne G. Zucker所提出的三種搭建信任渠道的任何一種基礎(chǔ)之上的，①其公信力是“天然的”，是依附于行政權(quán)力的。

慈善組織作為非政府組織的一種，其生長機制可以有兩種力量作支撐：一種是行政的力量，即自上而下的力量，其所產(chǎn)生的慈善組織是一種從官到民的行政組織；另外一種是社會的力量，即自下而上的力量，其所產(chǎn)生的慈善組織是一種從民到民的民間組織。我國目前的合法的慈善組織大都是按照第一種機制而產(chǎn)生的，是一種從官到民的行政組織。這些慈善組織扎根于并依附于國家權(quán)力機關(guān)，有著非常強大的資源動員能力，并吸納了社會大多數(shù)的慈善資源，包括紅十字會、各種慈善會、公募基金會。這也導(dǎo)致了我國慈善組織的官辦性質(zhì)明顯，具有典型的官民二重性。所謂慈善組織的官民二重性，即慈善組織具有“半官半民”的雙重屬性，是指慈善組織受“權(quán)力機制” 和“自律機制”雙重支配，通過“官方”和“民間”雙重渠道獲取“體制內(nèi)”和“體制外”兩種資源，缺少中立性、自主性和獨立性，甚至異化為官僚機構(gòu)的附庸，損害捐贈人和受贈人的合法權(quán)益。[1]我國慈善組織的官民二重性突出體現(xiàn)在，慈善組織在募集捐贈時，以社會性的民間組織身份和面貌出現(xiàn)，打著“公益”的旗號；在決策、管理和運營時，又以國家機關(guān)的身份出現(xiàn)，遵循公權(quán)力運作機制。“在中國，紅十字會已經(jīng)異化為這樣一種組織——它與權(quán)力體系走得太近，又與商業(yè)世界結(jié)交甚歡。這幾乎讓人們忘了它作為民間組織的中立、獨立的人道主義初衷?！盵2]以中國紅十字會為例，根據(jù)《紅十字會法》的規(guī)定，紅十字會地位獨特，屬于事業(yè)單位編制，免予社會團體登記，享受財政撥款，工作人員也參照公務(wù)員管理，屬行政事業(yè)單位編制。不難發(fā)現(xiàn)，紅十字會的行政色彩非常濃厚，而非嚴格意義上的NGO。

不可否認，在特定時期，譬如對于慈善文化落后、慈善傳統(tǒng)闕如的新中國而言，慈善組織的這種官民二重性在短期內(nèi)，促進了我國慈善事業(yè)的迅速發(fā)展。因為，雙重管理體制有利于動用體制內(nèi)和體制外的多種力量，集中建立一大批慈善組織，扶持和促進慈善事業(yè)發(fā)展。然而，改革開放三十五年過去了，這種官民二重性越來越顯示出滯后性，成為我國慈善事業(yè)進一步發(fā)展的羈絆。從長遠來看，慈善組織的官民二重性與慈善組織民間本性相悖，會導(dǎo)致慈善組織的獨立性降低、效率降低、公益性降低，也會導(dǎo)致對慈善組織監(jiān)管不力，最終阻礙慈善事業(yè)的健康發(fā)展?！肮烂朗录币殉浞终f明，如何深化慈善組織改革，成為我國慈善事業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵命題。

慈善體制改革和慈善事業(yè)的發(fā)展最終要依靠制度建設(shè)。在所有的制度體系、工具體系中，法律制度無疑是最重要的制度之一，也是調(diào)節(jié)社會關(guān)系最基本的形式。同時，法治社會，唯有法律具有穩(wěn)定性、權(quán)威性、最高性，是個體行為和國家行為的主要依據(jù)。也就是說，社會整個工具體系所應(yīng)貫穿的是“法的精神”。所以，無論我們學(xué)者對慈善事業(yè)的研究是從何種理論出發(fā)，有一點必須肯定的是，最終關(guān)于慈善事業(yè)的規(guī)定只能通過法律來完成，立法可保慈善基業(yè)長青，通過立法保障慈善組織公信力是最簡潔有效的方法之一。尤其是對于慈善立法嚴重滯后的我國而言，以法律作為利益關(guān)系的調(diào)節(jié)器和普適性的社會規(guī)范，平衡慈善體制改革各方利益，促進我國中國慈善事業(yè)從自在到自覺及其規(guī)范發(fā)展，具有根本性的意義。如果不能從制度源頭上處理國家機關(guān)、慈善組織、慈善機構(gòu)之間的關(guān)系，不能從根本上提升我國慈善組織的公信力，必將嚴重影響我國慈善體制改革和慈善事業(yè)可持續(xù)發(fā)展進程。因此，要從根本上我國慈善存在的種種問題，需要從制度上反思，進行制度創(chuàng)新和制度變革。

二、立法梳理：我國慈善政策的發(fā)展變遷

以慈善組織為代表的非政府組織是建立在公、私領(lǐng)域二元結(jié)構(gòu)相對分明，國家社會立法相對完善的基礎(chǔ)之上的。在西方發(fā)達國家，慈善事業(yè)之所以也非常發(fā)達，得益于其完備的法律制度。以英國為例，早在1601年英國就頒布了《慈善法》和《濟貧法》，對慈善組織、慈善活動和慈善管理作了較為詳盡的規(guī)定，隨后在1872年頒布了《慈善受托人社團法》，在1960年和1992年兩次補充與修改《慈善法》，并最終在1993年制定了新的《慈善法》。

就我國而言，改革開放以來慈善事業(yè)發(fā)展異常迅速。尤其是長江特大洪災(zāi)、南方雪災(zāi)、汶川大地震、玉樹地震等災(zāi)害災(zāi)難的發(fā)生，更是激發(fā)了全社會的公益熱情，社會捐贈總額急劇攀升。我國慈善事業(yè)的迅猛發(fā)展，在很大程度上得益于黨和中央對慈善事業(yè)的重視，慈善事業(yè)的發(fā)展也反過來進一步促進了我國慈善政策立法的建立健全。

在宏觀政策方面，國家日益重視慈善事業(yè)。在2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中就明確指出，要“發(fā)展慈善事業(yè)，完善社會捐贈免稅減稅政策，增強全社會慈善意識”；要“逐步建立社會保險、社會救助、社會福利、慈善事業(yè)相銜接的覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會保障體系?！?在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“十五規(guī)劃”、“十一五規(guī)劃”、“十二五規(guī)劃”中也明確指出，要積極發(fā)展社會福利和慈善事業(yè)，支持民間慈善基金組織的設(shè)立，加強對捐助資金使用的監(jiān)管。另外，在中國老齡事業(yè)、殘疾人事業(yè)等專項事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃中也都強調(diào)要大力發(fā)展老齡慈善事業(yè)、殘疾人慈善事業(yè)。值得一提的是，民政部于2011年7月15日在民政事業(yè)發(fā)展“十五規(guī)劃”、“十一五規(guī)劃”的基礎(chǔ)上發(fā)布了《中國慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要（2011—2015年）》，對我國慈善事業(yè)取得的成就和面臨的形勢進行了回顧和展望，對我國加快發(fā)展慈善事業(yè)的指導(dǎo)思想、基本原則和主要目標、重點任務(wù)和組織協(xié)調(diào)作出了明確部署，是我國“十二五”期間慈善事業(yè)發(fā)展的總方針。

在法律法規(guī)方面，國家的慈善立法涵蓋了以下幾部分：（1）慈善組織立法。國務(wù)院于1998年10月25日公布了《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，于2004年3月8日公布了《基金會管理條例》，對包括基金會在內(nèi)的社會團體的設(shè)立、變更和注銷、組織機構(gòu)、財產(chǎn)管理和使用、監(jiān)督管理等作出了具體規(guī)定。民政部于2010年12月27日發(fā)布了《社會組織評估管理辦法》，對基金會、慈善組織等公益性社會團體的等級評估、稅收優(yōu)惠等方面進行了規(guī)定。全國人大常務(wù)委員會于1993年10月31日公布了《中華人民共和國紅十字會法》，則是我國紅十字會的基本法。（2）慈善活動立法。全國人大常務(wù)委員會于1999年6月28日頒布了《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》，對公益事業(yè)的捐贈和受贈行為、捐贈財產(chǎn)的使用和管理、優(yōu)惠措施等進行了明確規(guī)定，是我國公益事業(yè)捐贈基本法。民政部于1998年6月12日公布了《民政部主管的社會團體管理暫行辦法》，對民政部主管的社會團體的具體管理規(guī)則作了規(guī)定；于2001年10月17日頒布了《民政部關(guān)于進一步開展經(jīng)常性社會捐助活動的意見》以及2008年4月28日公布了《救災(zāi)捐贈管理辦法》，對救災(zāi)捐贈的具體事務(wù)作出了規(guī)定。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會于2009年11月5日作出了《關(guān)于加強中央企業(yè)對外捐贈管理有關(guān)事項的通知》，對中央企業(yè)的對外捐贈行為作出了明確規(guī)定。（3）捐贈財物立法。審計署于1998年8月19日作出了《關(guān)于加強對救災(zāi)款物審計監(jiān)督的補充通知》，國務(wù)院辦公廳于1998年8月23日作出了《關(guān)于加強救災(zāi)捐贈管理工作的通知》，中央紀委、監(jiān)察部、民政部等于2008年5月20日作出了《關(guān)于加強對抗震救災(zāi)資金物資監(jiān)管的通知》，民政部于2011年1月17日作出了關(guān)于印發(fā)《救災(zāi)捐贈款物統(tǒng)計制度》的通知、于2009年4月21日發(fā)布了《民政部關(guān)于基金會等社會組織不得提供公益捐贈回扣有關(guān)問題的通知》，這些法律法規(guī)是我國慈善捐贈物管理的主要規(guī)范。（4）捐贈稅收立法。全國人大于2007年3月16日頒布的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、全國人大常委會于2007年12月29日頒布的《中華人民共和國個人所得稅法》和1987年1月22日頒布的《中華人民共和國海關(guān)法》、國務(wù)院于2007年12月6日公布的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》以及于2011年7月19日頒布的《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》，對企業(yè)和個人公益捐贈的稅收優(yōu)惠作了整體規(guī)定。財政部、國家稅務(wù)總局、民政部于2008年12月31日發(fā)布了《關(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的通知》，并于2010年7月21日發(fā)布了《關(guān)于公益性捐贈稅前扣除有關(guān)問題的補充通知》，財政部、國家稅務(wù)總局于2009年11月11日發(fā)布了《關(guān)于非營利組織企業(yè)所得稅免稅收入問題的通知》和2010年4月26日作出了《關(guān)于確認中國紅十字會總會公益性捐贈稅前扣除資格的通知》，民政部于2009年7月15日印發(fā)的《社會團體公益性捐贈稅前扣除資格認定工作指引》，對獲得公益性捐贈稅前扣除資格問題作出了詳細規(guī)定。另外，財政部于2003年3月10日作出了《關(guān)于扶貧、慈善性捐贈進口物資用于學(xué)校教育稅收優(yōu)惠政策有關(guān)問題的通知》、于2008年8月4日作出了《關(guān)于進口抗震救災(zāi)物資免稅通關(guān)問題的通知》、于2009年10月20日作出了《關(guān)于企業(yè)公益性捐贈股權(quán)有關(guān)財務(wù)問題的通知》、于2010年11月28日作出了關(guān)于印發(fā)《公益事業(yè)捐贈票據(jù)使用管理暫行辦法》的通知。（5）專項規(guī)定。在“非典”、“汶川地震”、“玉樹地震”、“舟曲泥石流”等突發(fā)自然災(zāi)害、重大公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，國家頒布了大量的救災(zāi)重建立法，其中諸多都涉及到了慈善活動。例如，在“非典”發(fā)生后，國務(wù)院于2003年5月3日作出了《關(guān)于加強防治非典型肺炎社會捐贈款物管理工作的通知》；財政部、國家稅務(wù)總局于2003年4月29日發(fā)布了《關(guān)于納稅人向防治非典型肺炎事業(yè)捐贈稅前扣除問題的通知》，財政部于2003年5月2日作出了《關(guān)于防治非典型肺炎捐贈物資免征進口稅收的通知》；在“汶川地震”發(fā)生后，國務(wù)院于2008年5月31日作出了《關(guān)于加強汶川地震抗震救災(zāi)捐贈款物管理使用的通知》、于2008年6月8日發(fā)布了《汶川地震災(zāi)后恢復(fù)重建條例》、于2008年6月13日作出了《關(guān)于汶川地震抗震救災(zāi)捐贈資金使用指導(dǎo)意見》，民政部、財政部和國家統(tǒng)計局于2008年7月16日發(fā)布了《汶川地震抗震救災(zāi)捐贈款物統(tǒng)計辦法》，民政部于2008年6月1日發(fā)布了《汶川地震抗震救災(zāi)資金物資管理使用信息公開辦法》、于2008年10月24日作出了《關(guān)于汶川地震抗震救災(zāi)捐贈資金使用有關(guān)問題的意見》；在“玉樹地震”發(fā)生后，國務(wù)院于2010年5月27日《關(guān)于支持玉樹地震災(zāi)后恢復(fù)重建政策措施的意見》、于2010年6月9日作出了《關(guān)于印發(fā)玉樹地震災(zāi)后恢復(fù)重建總體規(guī)劃的通知》，民政部于2010年4月17日作出了《關(guān)于做好玉樹“4.14”地震抗震救災(zāi)捐贈工作的通知》，民政部、發(fā)展改革委、監(jiān)察部等于2010年7月7日作出了關(guān)于印發(fā)《青海玉樹地震抗震救災(zāi)捐贈資金管理使用實施辦法》的通知；在“舟曲泥石流”災(zāi)害發(fā)生后，國務(wù)院于2010年10月18日作出了《關(guān)于支持舟曲災(zāi)后恢復(fù)重建政策措施的意見》、于2010年11月4日作出《關(guān)于印發(fā)舟曲災(zāi)后恢復(fù)重建總體規(guī)劃的通知》。上述這些政策法規(guī)中，對于抗震救災(zāi)的慈善活動、財物捐贈、善款使用等方面有諸多規(guī)定。

另外，在其他法律法規(guī)中，也有慈善方面的相關(guān)規(guī)定。比如，全國人大常委會于2008年12月27日頒布的《中華人民共和國防震減災(zāi)法》和2007年8月30日頒布的《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》，以及國務(wù)院于2010年7月8日頒布的《自然災(zāi)害救助條例》，對于紅十字會、慈善會和公募基金會等社會組織在自然災(zāi)害中的慈善活動作出了明確規(guī)定。全國人大常委會于2008年4月24日頒布的《中華人民共和國殘疾人保障法》中，鼓勵和支持發(fā)展殘疾人慈善事業(yè)，開展志愿者助殘等公益活動；全國人大常委會于2006年2月28日通過的《中華人民共和國審計法》規(guī)定，對政府部門管理的和其他單位受政府委托管理的社會捐贈資金的財務(wù)收支進行審計監(jiān)督。國務(wù)院于2004年11月30日頒布的《宗教事務(wù)條例》和國家宗教事務(wù)局于2010年1月11日發(fā)布的《宗教活動場所財務(wù)監(jiān)督管理辦法》，對宗教活動中與慈善相關(guān)的方面作了具體規(guī)定。

除了國家的法律法規(guī)外，慈善組織和企業(yè)也有一些自律規(guī)定。例如中國紅十字總會于1994年4月25日發(fā)布的《中國紅十字會章程》，是紅十字會活動的基本法；財政部等于2010年4月15日頒布了《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引第4號--社會責(zé)任》中規(guī)定“企業(yè)應(yīng)當積極履行社會公益方面的責(zé)任和義務(wù)，關(guān)心幫助社會弱勢群體，支持慈善事業(yè)”，倡導(dǎo)企業(yè)承擔社會責(zé)任，支持慈善事業(yè)。

三、立法滯后：我國慈善事業(yè)面臨困境的制度根源

從表面上看，我國已經(jīng)頒布了大量的慈善立法。但是，與我國社會立法整體不健全的現(xiàn)狀相一致，慈善立法實際上并不健全。首先，缺乏慈善基本法，一些重要的慈善法律尚未出臺。目前僅有《公益事業(yè)捐贈法》、《救災(zāi)捐贈管理辦法》以及《基金會管理條例》等法律法規(guī)，而重要的慈善法律法規(guī)，包括《慈善法》、《社團登記管理條例》等卻遲遲沒有出臺，有針對性的慈善組織法、慈善事業(yè)促進法、社會募捐管理法、志愿服務(wù)管理法等法規(guī)尚不健全和完善，公益資金監(jiān)管法更是幾乎空白。慈善組織在善款募集方式、援助對象確定、資金使用監(jiān)管和慈善信息公開等方面，都缺乏嚴格的、細致的、可操作的法律規(guī)范和行業(yè)慣例。其次，僅有的立法資源也存在諸多缺陷，嚴重滯后于慈善事業(yè)的發(fā)展。在立法理念上，沒有處理好政府、市場與慈善主體三者之間的關(guān)系；在立法技術(shù)上，缺乏對慈善組織的管理和運營做出法律界定；在立法內(nèi)容上，缺乏對慈善組織的培育、引導(dǎo)和規(guī)制，缺乏具體的、可供操作的配套政策。這集中體現(xiàn)在我國慈善組織登記注冊難、社會募捐行為不規(guī)范、慈善組織信息披露機制不健全、內(nèi)部管理機制不公開透明等方面。最后，從形式上看，已有慈善立法層次較低，絕大部分慈善立法都是以“通知”、“意見”、“辦法”形式頒布的，缺乏基本的“法律”規(guī)定，并且立法之間沖突現(xiàn)象嚴重，這在某種程度上也限制了慈善法律效用的發(fā)揮。所以，可以說，法律規(guī)范的缺失，成為我國慈善事業(yè)道路上的最大障礙。

以中國紅十字會為例，目前的法律存在以下缺陷：（1）沒有明確規(guī)定公眾監(jiān)督權(quán)?！吨袊t十字會法》雖然確認了紅十字會的法律地位，表明由人民慈善組織資助和監(jiān)督，但并未提及公眾和媒體的監(jiān)督權(quán)。（2）沒有規(guī)定公開義務(wù)。目前法律尚未建立信息強制披露制度，沒有強制要求公開每一筆賬目，內(nèi)部監(jiān)察更不知從何談起，嚴重制約了信息的透明化、行業(yè)的透明化。捐款人在紅十字會官網(wǎng)中的捐款查詢系統(tǒng)最多只能查到捐款是否到賬，而對于善款的運作，包括善款的管理、流向、使用等，無從查詢；紅十字會財務(wù)收支情況和項目執(zhí)行情況僅需向理事會報告，而最應(yīng)該公示的對象——捐款人和社會公眾，則沒有公示的義務(wù)。（3）監(jiān)管措施不力。目前在我國紅十字會及其各級分會和行業(yè)協(xié)會由專門《紅十字會法》管理，免予在民政部門登記，而紅十字會總會很難對其下級分會和行業(yè)分會進行有效監(jiān)管，這些地方分會和行業(yè)分會極易被排除在法律監(jiān)管范疇之外?！耙虼耍挥袑Α吨腥A人民共和國紅十字會法》進行修改，對紅十字會進行體制改革，把改革目標定位健全、公開、透明的社會組織，才能夠擺脫信任危機?！盵3]（4）定位不明確。1996年11月7日中組部和人事部聯(lián)合下發(fā)的《中國紅十字會總會機關(guān)參照國家公務(wù)員暫行條例管理的實施方案》把紅十字會總會的工作人員招聘，納入國家公務(wù)員序列，且為副部級單位。中國紅十字總會的機關(guān)人員仍屬中央行政事業(yè)單位編制，享受財政撥款。據(jù)各省關(guān)于《紅十字會法》的實施辦法，凡縣級及以上紅十字會，其行政運行費用均列入本級慈善組織財政預(yù)算。如此以來，慈善組織的獨立性、中立性就會模糊，有悖于國際紅十字運動的本質(zhì)。（5）治理規(guī)則缺失。中國《紅十字會法》與中國紅十字會的章程，雖然也原則性規(guī)定了會員代表大會、理事會、常務(wù)理事會等層級選舉系統(tǒng)，但是對于選舉規(guī)程、治理規(guī)則則言語不詳。（6）對于關(guān)聯(lián)交易等核心運作機制問題規(guī)定缺失。禁止關(guān)聯(lián)交易是國際慈善領(lǐng)域的基本原則，但是我國對關(guān)聯(lián)交易的概念都尚未規(guī)定，毋寧說關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)具體規(guī)定。事實上，“郭美美事件”已經(jīng)暴露出，在我國慈善領(lǐng)域存在著大量的關(guān)聯(lián)交易、不正當交易。因此，有必要將“關(guān)聯(lián)交易”的概念和原則引入我國的慈善立法?？梢?，通過加強慈善立法，明確慈善組織的法律地位、組織原則、活動規(guī)則、監(jiān)管機制，引導(dǎo)慈善組織良性發(fā)展，不僅必要且緊迫。

總之，慈善相關(guān)立法的滯后已嚴重制約我國慈善事業(yè)的發(fā)展，進一步完善我國慈善立法，明確慈善組織的法律地位、組織原則、活動規(guī)則、監(jiān)管機制，引導(dǎo)慈善組織良性發(fā)展，不僅必要且緊迫。

四、制度創(chuàng)新：我國慈善事業(yè)發(fā)展的必由之路

雖然我國慈善事業(yè)已經(jīng)取得了很大成就，但與西方發(fā)達國家相比，我國慈善事業(yè)整體仍處于起步階段，相當落后?！肮烂朗录彼从吵鰜淼膯栴}，雖然僅僅是我國慈善事業(yè)存在諸多問題的冰山一角，但其足以導(dǎo)致我國所有慈善組織都陷入形象危機和信任危機。所以，我國慈善事業(yè)已然不是一時一事的牽絆，而需要通盤的考量來應(yīng)對。其中，制度變革和制度創(chuàng)新是我國慈善體制改革成功的基礎(chǔ)，也是我國慈善事業(yè)可持續(xù)發(fā)展的保障。那么，我國的慈善立法在內(nèi)容和形式應(yīng)當有哪些創(chuàng)新呢？

從立法內(nèi)容角度看，筆者認為，我國慈善立法應(yīng)當重點完善以下三方面內(nèi)容：第一，完善慈善組織立法。確立慈善組織的民間本質(zhì)和社會本質(zhì)，并對民間慈善機構(gòu)與官方慈善組織之間的關(guān)系作出明確規(guī)定，確保慈善組織的公益性。具體而言，就是把民營化作為我國慈善機構(gòu)的發(fā)展方向，打破慈善的國家壟斷，降低慈善組織門檻，培育新的慈善主體，大力發(fā)展社區(qū)性公益機構(gòu)。同時，應(yīng)當降低盡量減少慈善組織的行政化傾向，堅持慈善事業(yè)國家引導(dǎo)、民間主導(dǎo)、自主發(fā)展的原則，鼓勵、培育和促進民間慈善機構(gòu)發(fā)展，扶持公益慈善項目，堅持慈善事業(yè)專業(yè)化的發(fā)展道路。第二，規(guī)范慈善募捐主體和行為，創(chuàng)新慈善募捐形式和載體，對于慈善的主體、范疇、原則、制度等作出規(guī)定，為社會公眾構(gòu)筑參與慈善平臺，不斷擴大慈善資源。第三，建立完善慈善事業(yè)監(jiān)管體系，規(guī)范慈善組織運作方式，提高慈善組織的透明度，加大國家、社會和媒體對慈善組織的監(jiān)督。尤其是要建立和完善以慈善業(yè)務(wù)年審為主要手段的監(jiān)管制度，重點加強對信息披露、財務(wù)報表和重大活動的監(jiān)管。

從立法形式看，我國首先應(yīng)當大力推動《慈善法》的制訂，把《慈善法》作為我國慈善事業(yè)法律體系的龍頭。其次，應(yīng)盡快出臺慈善事業(yè)促進法、慈善組織法、社會募捐管理法等法律法規(guī)，形成社會主義慈善事業(yè)基本法律體系。其三，推進社會團體登記管理條例、基金會管理條例、民辦非企業(yè)單位登記管理條例等法律法規(guī)的修訂與完善，促進整個慈善法律政策體系的建立健全。

最后需要強調(diào)的是，“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！盵4]實際上，與我國慈善立法缺陷相比，慈善執(zhí)法也許是我國慈善事業(yè)法治面臨的更大問題。例如，民政部每年都作出關(guān)于做好慈善捐助信息社會公示有關(guān)工作的通知，并于2009年12月1日作出了《關(guān)于進一步加強社會捐助信息公示工作的指導(dǎo)意見》，但是我國慈善組織的信息披露一直廣為詬病。再例如，我國出臺了大量鼓勵企業(yè)和個人的捐贈制度，但是社會募捐和捐贈稅收優(yōu)惠等方面的政策和法律貫徹和落實的空間還很大。隨著我國政府機構(gòu)和機構(gòu)調(diào)整、民政部“政策法規(guī)司”的設(shè)立，意味著國家立法重點從經(jīng)濟立法向社會立法的轉(zhuǎn)變，必然會加速慈善相關(guān)法律法規(guī)的出臺和完善，此時更需要強調(diào)慈善立法的貫徹落實。

注釋：

①美國學(xué)者Lynne G. Zucker認為，信任建立的渠道分為三個：一是基于個人之間的互動和交往而建立的信任（process-based）；二是基于血緣或地緣等共同性而建立的信任（characteristic-based）；三是基于法律制度如嚴格的組織治理結(jié)構(gòu)、信息強制披露等現(xiàn)代制度而建立的信任（institutional-based）。參見王涌：《國家為什么壟斷慈善業(yè)？》http：//wangyong.blog.caixin.cn/archives/21858，訪問日期：2011年8月30日。

參考文獻：

[1]高志宏.經(jīng)濟法視野下的經(jīng)濟自治團體——以經(jīng)濟自治團體功能的異化與重構(gòu)為視角[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2009，（4）.

[2]馮禹丁，陳新焱.“中國特色”的紅十字會[N].南方周末，2011-7-7.

[3]“郭美美事件”引發(fā)公益組織信任危機[EB/OL].

http：//news.sohu.com/20110701/n312184670.shtml.

[4]孟子·離婁章句上.

作者簡介：高志宏（1980-），男，河南商水人，法學(xué)博士，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院副教授。主要研究方向為經(jīng)濟法。

（責(zé)任編輯：楊立民）

基金項目：江蘇省2014年“省社科應(yīng)用研究精品工程”（立項批準號14SWC-106）的階段性研究成果；2008年南京航空航天大學(xué)引進人才科研啟動項目《公共利益：界定、實現(xiàn)及其規(guī)制》（項目編號：1010—90YAH11060）的系列成果之一。