招標代理機構(gòu)的作用分析

周潔

【摘 要】 隨著國家有關(guān)部門法律法規(guī)的完善，招標人對招標代理機構(gòu)也提出更高要求，協(xié)助招標人做好審查工作及在“代理”工作實踐中的問題。

【關(guān)鍵詞】 《招標投標法》；《標準施工招標文件》；資格審查工作；思考

Analysis of the role of bidding agency

Zhou Jie

(Suqian Jian Wei Engineering Consulting Co., Ltd Suqian Jiangsu 223800) 

【Abstract】 With the improvement of relevant laws and regulations of the country, the tender for bidding agency also put forward higher requirements, assist the tenderer to do the review and issue a "proxy" work practice.

【Key words】 "Bidding";"Standard construction tender documents";Eligibility review;Thinking

目前，《招標投標法》已頒布實施近八年，越來越多的項目法人都認識到通過招標進行采購的必要性和招標在工程建設(shè)中的重要作用。自覺按照《招標投標法》的要求，委托招標代理機構(gòu)組織招標。同時，隨著國家有關(guān)部門法律法規(guī)的完善，招標人對招標代理機構(gòu)也提出更高要求。

1. 全面、準確理解《招標投標法》的立法目的，幫助招標人減少決策失誤

（1）招標投標就其實質(zhì)上講，就是合同法中規(guī)范的承諾和要約，屬于私法范疇；但是，在社會主義市場條件下，由于這種承諾和要約涉及到第三者即社會公共利益，因此必須從程序上加以規(guī)范，從而又帶有公法的性質(zhì)。這樣，對這種特殊的承諾和要約就必須在合同法之外制定一部新的法律予以規(guī)范，從某種意義上說，這就是《招標投標法》立法的由來。

（2）我國著名法學(xué)家江平先生指出：“一部完善的程序法可以使一項重要的決策失誤率降到最小處，也可以使經(jīng)濟管理完善化，使產(chǎn)生腐敗的漏洞降到最少處”。

（3）作為一部程序法，《招標投標法》規(guī)定了招標、投標、開標、評標和中標各階段的程序性規(guī)則，其核心是其要約和承諾在公開的條件下以公正的態(tài)度和誠信的原則通過法定程序選擇最公正的結(jié)果。換句話說，是通過法定程序“幫助”招標人減少決策失誤；通過政府監(jiān)管，“管住”相關(guān)人，保證程序公正，結(jié)果公平防范腐敗。

（4）招標人在代理工作中的權(quán)利源自招標人的委托授權(quán)。因此代理機構(gòu)應(yīng)充分運用《招標投標法》賦予招標人的權(quán)利，組織好招標投標全過程的工作。

（5）《招標投標法》賦予招標人三項決策權(quán)和六項程序工作權(quán)利。

（6）三項決策權(quán)是：自主選擇招標代理機構(gòu)、對潛在投標人進行資格審查和在評標委員會推薦的候選人中決定中標人。

（7）六項程序工作權(quán)是; 發(fā)布公告、編制招標文件（澄清）、踏勘現(xiàn)場、主持開標會議，依法組建評標委員會、簽發(fā)中標通知書等。

（8）此外，在決定中標人簽訂合同時，招標人還有權(quán)要求中標人繳納履約保函。

（9）招標代理機構(gòu)的代理工作實說到底就是行使招標人的程序工作權(quán)利按照規(guī)定程序為委托人進行商務(wù)和技術(shù)咨詢。招標代理機構(gòu)的經(jīng)驗和專業(yè)知識可以為招標人的采購決策提供較為全面、準確的咨詢意見。特別是在重大、復(fù)雜的項目中，其“代理”行為基本能夠保證招標人在項目采購的范圍、質(zhì)量、進度、把握價格的尺度、工程風(fēng)險管理等方面不會出現(xiàn)較大失誤。

2. 在工程施工招標中積極推行《標準施工招標文件》

2.1 目前，在工程施工項目中，正在推行《標準施工招標文件》，編制并推行《標準施工招標文件》是我國工程建設(shè)行業(yè)向國際公認的行業(yè)規(guī)則靠攏接軌的一個重要步驟。也是在工程施工招標中全面準確貫徹《招標投標法》及其相關(guān)法規(guī)的重要措施。

2.2 在招標投標活動中，編制招標文件是表述交易活動中“買什么”的意思表示。投標文件則是對招標人的“要約”，招標人通過招標投標活動發(fā)出中標通知書作出“承諾”決定了“買誰的”，并簽訂正式合同完成交易。這時，作為要約的投標文件則是全部合同的一部分。招標代理機構(gòu)在招標文件的編制過程中要不加修改的完全引用“招標人須知”、“評標辦法”和“通用合同條款”等內(nèi)容。標準招標文件的推行，不僅沒有減少代理機構(gòu)的責任和工作量，反而對代理機構(gòu)提出更高的要求。主要表現(xiàn)在三方面。

2.2.1 工程量清單。

（1）2003年7月1日，建設(shè)部編制并發(fā)布了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）在全國實施。工程量清單計價規(guī)范體現(xiàn)了“控制量、指導(dǎo)價、企業(yè)自主報價”的工程造價改革思路。工程量清單的核心是“量價分離、風(fēng)險共擔”，即招標人負責提供工程量并對工程量變更引起的費用變更承擔風(fēng)險。投標人根據(jù)市場供求和企業(yè)管理成本報價，并對市場價格變動引起的收入風(fēng)險承擔責任。因此，在某種意義上講，招標、投標的博弈就是雙方造價師經(jīng)驗、水平的較量。

（2）在清單中，除了工程圖紙、建設(shè)部119號《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》外，工程地質(zhì)資料、工程設(shè)計通用圖集、工程施工技術(shù)規(guī)程、標準、驗收規(guī)范等都是編制清單的重要依據(jù)。因此招標代理機構(gòu)的造價師還必須熟悉上述有關(guān)內(nèi)容。首先，工程地質(zhì)資料涉及工程土壤類別、地下水位、軟地基等這些將涉及到清單中項目特征描述和措施項目清單的內(nèi)容；其次，施工圖紙常常援引標準圖集，這樣圖集的有關(guān)內(nèi)容成了圖紙的一部分；第三，編制清單已經(jīng)與施工質(zhì)量驗收規(guī)范相聯(lián)系，如計價規(guī)范要求現(xiàn)澆筑件中固定鋼筋的“鐵馬”以及錨固鋼筋、預(yù)制件釣鉤等并入鋼筋工程量，這就必須了解“鐵馬”、錨固鋼筋、預(yù)制件釣鉤的規(guī)格、間距、尺寸等，但這些數(shù)據(jù)在施工圖紙中一般沒有，所以，招標代理機構(gòu)的有關(guān)同志必須不斷學(xué)習(xí)，熟悉相應(yīng)施工技術(shù)規(guī)程和質(zhì)量驗收規(guī)范等相關(guān)知識，以適應(yīng)“代理”工作的需要。

2.2.2 專用合同。

《標準施工招標文件》通用合同和專用合同既在招標階段為投標人提供一個明確的投標報價條件，也意味著在合同實施時監(jiān)理人同承包人結(jié)算時有一個明確清晰的依據(jù)。因此，所有合同條款就成為招標文件的重要組成部分。在通用合同條款中有很多內(nèi)容需要代理機構(gòu)通過調(diào)查研究通過專用合同明確，比如項目專用的技術(shù)條件，包括指標、驗收；比如異常惡劣氣候、不利物質(zhì)條件、不可抗力等結(jié)合當?shù)睾晚椖烤唧w內(nèi)容的約定，比如支進度款支付、項目子目計量等細節(jié)規(guī)定等等，涉及內(nèi)容廣泛、工作量浩大，要求也高。招標代理機構(gòu)的建造師應(yīng)當憑借其經(jīng)驗為招標人提供全面的咨詢，編寫一個好的相關(guān)文件。

2.2.3 評標辦法。

（1）評標辦法是關(guān)系到?jīng)Q定中標人的關(guān)鍵條款。雖然標準文件已經(jīng)規(guī)定了二種辦法選其一。但是具體到本項目，有關(guān)權(quán)值、分值九部委56號文件規(guī)定由招標人決定，招標代理機構(gòu)應(yīng)憑借在同類項目的經(jīng)驗為招標人量身定做，在機電產(chǎn)品國際招標中綜合評分法各級指標的確定、權(quán)值、分值等等都是技術(shù)性很強的工作，其結(jié)果應(yīng)保證評標辦法的科學(xué)和結(jié)果的公平。

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（2）招標代理機構(gòu)在招標環(huán)節(jié)對招標人商務(wù)和技術(shù)咨詢的深度體現(xiàn)了“代理”的含金量。新的工作為代理機構(gòu)都提出了更高的要求和挑戰(zhàn)。

3. 協(xié)助招標人做好對潛在投標人的資格審查工作

3.1 對潛在投標人進行資格審查時招標人的權(quán)利。

（1）眾所周知，世行的貨物與工程招標，執(zhí)行最低評標價中標。世界銀行《采購指南》規(guī)定“將合同授予滿足適當能力和資源標準的投標人，而且其投標已被確定為（i）實質(zhì)性響應(yīng)了招標文件的要求，并且（ii）提供了最低評標價”。在評標階段，除了進行標書格式上的審查外，主要評價標書是否“實質(zhì)性響應(yīng)了招標文件的要求”，即進行響應(yīng)性審查，以及確定其是否提供了最低評標價。而投標人是否是“滿足適當能力和資源標準的投標人”，則主要靠投標前后的資格審查來確定。因此，世界銀行貸款項目的采購十分重視投標人的資格審查。資格審查又分資格預(yù)審和資格后審兩種情況。

（2）《招標投標法》第十八條規(guī)定在賦予招標人權(quán)利的同時，也對招標人提出兩條禁止性規(guī)定。即“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實性歧視待遇。”所以，有關(guān)部門在編制招標文件的同時也編制了資格審查文件予以規(guī)范。

（3）現(xiàn)在，在招投標實踐工作中，有兩種傾向值得注意，一是剝奪招標人對潛在投標人資格審查的權(quán)利，又不承擔相應(yīng)的責任；另一種傾向則是招標人濫用權(quán)力，通過資格預(yù)審，攔截對內(nèi)定候選人威脅的潛在投標人。所以，通過學(xué)習(xí)和貫徹標準資格審查文件對于上述問題的解決會有幫助。

3.2 在招標代理實踐中，資格后審在形式要件審查的同時應(yīng)注意實質(zhì)內(nèi)容審查。

（1）所謂資格后審，是指開標后進行的資格審查。開標后，如果資格審查文件是獨立的，那么，審查主體還是招標人，審查工作可由招標人自主進行，也可委托招標代理機構(gòu)或評標委員會審查，稱作委托代理；如果資格審查文件編在招標文件中，對于投標人資格審查則成為評標委員會依法對投標文件內(nèi)容評審的一部分，審查主體依然是招標人，但是，其權(quán)利由評標委員會依法“代理”或者說是法定代理，而且僅僅是對投標人提交文件的形式要件審查。由于項目法人要承擔項目的完全責任，招標人在決標前有權(quán)也有必要對潛在中標人進行法人能力的實質(zhì)性審查。所以說，從嚴格意義上講，評標委員會對投標人的資格后審是審查的一部分，即僅是形式要件審查。招標人不能因此放棄自己的責任，如有必要對投標人的資格還要進行實質(zhì)性審查。

（2）在評標工作中，開標后資格后審后不足三人，根據(jù)七部委30號令第十九條規(guī)定“經(jīng)資格后審不合格的投標人的投標應(yīng)作廢標處理” 如果合格投標人不足三人，是否必須重新招標呢？12號令第二十七條規(guī)定“否決不合格投標或者界定為廢標后，因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標”一些地區(qū)和部門依此規(guī)定，只要投標人的不足三人全部重新招標，這種規(guī)定值得商榷。因為，評標委員會可以否決全部投標，當然也可根據(jù)具體情況不否決全部投標。在世行采購指南中，主要看留下的兩個投標人是否存在競爭或只有一個投標人，只要其投標能滿足招標文件的實質(zhì)性要求，且評審價在合理范圍內(nèi)就可以決定中標人。在機電產(chǎn)品國際招標中經(jīng)常遇到此類問題，按照國際慣例處理，大家都比較滿意。如果重新招標一是可能流標，二是對合格的投標人不公平。所以在不同行業(yè)，應(yīng)根據(jù)項目情況和招標投標活動的基本原則慎重處理，不能一刀切。

4. 在“代理”工作實踐中兩個問題的思考

4.1 建筑企業(yè)應(yīng)結(jié)合工程實際根據(jù)自己的企業(yè)定額自主報價。

（1）由于我國推行工程量清單的時間還不長，到目前為止，絕大多數(shù)投標人不是根據(jù)工程實際情況和企業(yè)數(shù)據(jù)庫計算投標報價和標底，投標計算還是依據(jù)施工定額來計算。即根據(jù)招標文件給出的工程量清單，和招標文件所規(guī)定的定額標準來計算。大家知道，定額是一個平均的統(tǒng)計概念，是各種工程項目所用某種成本的平均，又是若干施工單位工作效率的平均，還是若干年的平均，用這種定額計算的工程造價能反映現(xiàn)實工程的真正的造價嗎？這里和具體工程的自然、地形、地址、水文條件、施工方法、建筑材料的來源和配置、施工組織設(shè)計、施工管理、進度計劃安排、施工效率都沒有了關(guān)系，顯然不能反映現(xiàn)實工程的真正的造價。如果定額沒有用錯、采用的市場價格相同、風(fēng)險和利潤取值也一樣，那么報價就會是一樣的。在這種基礎(chǔ)上的報價僅僅是為了中標的一種博弈手段，絲毫也不能代表工程的合理價格！用這個價格即使中標了也無法用它來進行成本的控制和核算。用這種方法計算出來的標底，顯然也不能用來作為合理價格的衡量標準。這也是為什么我們在評標時感到難于決斷，與其用零點幾分決定中標人，用抽簽的方式?jīng)Q定中標人也許成了最公正的方法。

（2）正確的投標報價和標底的計算基礎(chǔ)，應(yīng)當是根據(jù)具體工程的實際條件、施工組織設(shè)計和施工單位的施工效率進行的單價分析。因此，招標代理機構(gòu)和施工企業(yè)應(yīng)當逐步建立自己的清單定額數(shù)據(jù)庫，以適應(yīng)國際市場競爭的需要。

4.2 關(guān)于所謂欄標價和標底。

（1）為了防止投標人圍標，建設(shè)部于2005年10月10日頒布了《關(guān)于加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目施工招標投標行政監(jiān)督工作的意見》（建市［2005］208號）其中，在積極推行工程量清單方式招標的同時“提倡在工程項目的施工招標中設(shè)立對投標報價的最高限價，以預(yù)防和遏制串通投標和哄抬標價的行為。招標人設(shè)定最高限價的，應(yīng)當在投標截止日3天前公布。” 這種方法提高了圍標成本，在一定程度上遏制了惡意圍標現(xiàn)象，但是，在同一欄標價指引下，又采用上述同樣的平均定額，投標人的報價基本接近欄標價形不成有效競爭，魚目混珠，這是造成招標人難以決標的第二個原因。

（2）在國際工程建設(shè)行業(yè)世界銀行不接受的設(shè)標底，和報價低于某一標準（或低于成本）投標就無效的做法。世界銀行之所以不接受這種做法，就是因為這種報價的方法，不能反映現(xiàn)實工程的真正的造價；相反，還可能淘汰掉按單價分析法報價的真正的合理最低價的好的投標。特別是有的標價評比方法是，“先去掉一個最高價格的投標，再去掉一個最低價格的投標”，然后再進行評比。這樣，真正的合理最低價的好的投標就“死”定了！

（3）工程量清單計價是國際上通用的計價方法，對于加強建筑企業(yè)競爭力，規(guī)范市場秩序起到積極作用，但是，如果沒有成熟的市場環(huán)境和配套措施，它的積極作用就難以發(fā)揮并出現(xiàn)新的問題，比如企業(yè)不是積極進取而是靠博弈，這樣靠新技術(shù)新工藝發(fā)展的企業(yè)就會失去競爭動力。因此，欄標價和標底的問題應(yīng)當研究。有關(guān)部門在制定政策時應(yīng)當考慮使用的范圍和條件，從而使我國建筑行業(yè)健康發(fā)展。

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［文章編號］1619-2737（2014）06-28-859

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