論無證據(jù)能力的證據(jù)

萬毅

摘 要：“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一概念在證據(jù)法學(xué)研究尤其是在關(guān)于證據(jù)能力問題的研究中顯得分外重要，是研究證據(jù)能力問題時一道繞不過的“坎”。在我國證據(jù)法學(xué)研究體系中，提出并研究“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一概念，還有著更強的現(xiàn)實意義和針對性。對于我國刑事訴訟法和司法解釋中規(guī)定的“無證據(jù)能力的證據(jù)”，可以根據(jù)不同的角度和標準，將其區(qū)分為如下不同類型：完全無證據(jù)能力和受限制無證據(jù)能力的證據(jù)；全部無證據(jù)能力的證據(jù)和部分無證據(jù)能力的證據(jù)；絕對無證據(jù)能力的證據(jù)和相對無證據(jù)能力的證據(jù)；因無關(guān)聯(lián)性而無證據(jù)能力的證據(jù)和因無合法性而無證據(jù)能力的證據(jù)。我國關(guān)于證據(jù)能力的立法和司法解釋具有以下幾個特點：相對全面性和一定的進步性；本土化特征突出；實用性強而體系化不足。影響或者說決定證據(jù)之證據(jù)能力的主要因素：一是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性；二是證據(jù)的合法性。但來源不明、明顯缺乏可靠性的物證、書證，也應(yīng)當(dāng)歸入無證據(jù)能力的證據(jù)的范疇。同時，我國個別證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力的設(shè)定過于嚴苛，阻礙了部分證據(jù)進入訴訟程序。為此，應(yīng)當(dāng)強化立法、規(guī)范用語并降低證據(jù)的準入門檻。

關(guān)鍵詞：證據(jù)能力；無證據(jù)能力的證據(jù)；非法證據(jù)；關(guān)聯(lián)性；合法性

中圖分類號：DF73

文獻標識碼：A

一、“無證據(jù)能力的證據(jù)”之概念及意義

所謂“無證據(jù)能力的證據(jù)”，顧名思義，概指不具有證據(jù)能力的證據(jù)。從學(xué)術(shù)研究的一般經(jīng)驗而言，對于“無證據(jù)能力的證據(jù)”這樣一個寬泛的學(xué)術(shù)概念，似乎并沒有展開深入研究的必要。因為，所謂“無證據(jù)能力的證據(jù)”，其核心概念是“證據(jù)能力”，“有”或者“無”證據(jù)能力，不過是依據(jù)“證據(jù)能力”這一概念本身所內(nèi)含的標準而對證據(jù)效力做出的一種判斷。因此，問題的關(guān)鍵其實是“證據(jù)能力”的概念及其內(nèi)含的標準問題，即一類證據(jù)究竟要符合哪些條件才能具備證據(jù)能力。從理論上講，我們只需深入研究并厘清“證據(jù)能力”的概念及其標準，即可反向推導(dǎo)出所有不具有證據(jù)能力的證據(jù)的具體類型和樣態(tài)，至少在邏輯上是如此。

所謂證據(jù)能力，又稱為證據(jù)資格，乃指“證據(jù)就特定訴訟案件得用之為嚴格證明之資料之法律上資格”，簡單言之，即為該證據(jù)得為立證資料之法律上資格[1]。由此可見，證據(jù)能力問題實質(zhì)上就是證據(jù)的法律適格性或者說法律容許性問題，而這本質(zhì)上是個立法問題，因為，證據(jù)本為認定犯罪事實之基礎(chǔ)，何種證據(jù)具有適格性，直接關(guān)系到犯罪事實之認定及審判之結(jié)果，進而影響到被追訴人的基本人身自由和財產(chǎn)自由，因此，唯有立法者方有權(quán)通過法律預(yù)先設(shè)置證據(jù)的適格條件。當(dāng)然，立法者對證據(jù)適格條件的設(shè)置，并不是恣意的，而是受到價值（政策）、成本、技術(shù)等諸多條件的限制和約束，其中最重要的就是，立法者必須考慮到證據(jù)本屬司法中的稀缺資源，若法律為證據(jù)設(shè)置了過高的適格條件，諸多證據(jù)可能因為條件不適格而被阻擋在司法程序之外，造成本就稀缺的證據(jù)資源愈顯緊張，進而造成事實認定上的困難。正基于此，立法者在證據(jù)的適格性亦即證據(jù)能力問題上，往往采取了一種現(xiàn)實的、否定式立法策略，即法律幾乎不直接對各類證據(jù)的適格性標準做出正面規(guī)定，而只是對那些法政策上絕對不能容忍、技術(shù)上絕對不可信賴的不適格證據(jù)進行明確的列舉。此誠如我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳樸生所言：“證據(jù)能力，法律上殊少為積極的規(guī)定，一般僅消極的就無證據(jù)能力或其能力限制之情形加以規(guī)定。故證據(jù)能力所應(yīng)研究者，并非證據(jù)能力本身之問題，乃證據(jù)能力之否定或限制之問題。”（參見：陳樸生.刑事證據(jù)法[M].臺北：三民書局，1979：280.）例如，我國刑事訴訟法并未明確規(guī)定言詞證據(jù)的證據(jù)能力要件或適格性條件是什么，而僅僅是由《刑事訴訟法》第54條從反面否定了采用刑訊逼供等非法方法收集的言詞證據(jù)的證據(jù)能力。這種否定式立法模式和技術(shù)，使得證據(jù)能力的一般標準（要件）隱藏在了晦澀的法條甚至艱深的法理之中，也使得我們在學(xué)術(shù)研究上觀察、分析和提煉證據(jù)能力或曰證據(jù)適格性的一般標準和要件，猶如“霧里看花”，難以直窺全貌。相反，在研究策略和技術(shù)路線的選擇上，我們被迫只能從立法所明確列舉的、不具有證據(jù)能力的證據(jù)的具體類型出發(fā)，去溯尋法律否定該類證據(jù)之證據(jù)能力的原因和目的，歸納、提煉出“無證據(jù)能力的證據(jù)”的共性、特征，進而反向推導(dǎo)出證據(jù)適格性或曰證據(jù)能力的一般標準和要件。這種“正題反解”式的研究路線，使得“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一概念在證據(jù)法學(xué)研究尤其是在關(guān)于證據(jù)能力問題的研究中變得分外重要，成為研究證據(jù)能力問題時一道繞不過的“坎”。實際上，縱觀各法治國家之證據(jù)立法及研究，“無證據(jù)能力的證據(jù)”之概念都是證據(jù)法學(xué)研究中相當(dāng)重要之概念，蓋因刑訴法或證據(jù)法上關(guān)于證據(jù)能力之規(guī)則設(shè)定，全系圍繞“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一概念而進行。因而，“無證據(jù)能力的證據(jù)”實乃開啟證據(jù)法學(xué)殿堂之“鑰匙”。

在我國證據(jù)法學(xué)研究體系中，提出并研究“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一概念，還有著更強的現(xiàn)實意義和針對性。

第一，研究“無證據(jù)能力的證據(jù)”有助于澄清我國證據(jù)法學(xué)理論研究中的若干認識誤區(qū)。我國證據(jù)法學(xué)界對于“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一反向概念缺乏研究，尚未意識到“無證據(jù)能力的證據(jù)”作為一個獨立的證據(jù)法學(xué)概念在學(xué)術(shù)和實務(wù)上的價值，因而在對實務(wù)中的一些證據(jù)不適格情形進行解讀時，產(chǎn)生了認識上的錯位。例如，對于人證筆錄中證人、被害人未作簽字認可，出具鑒定意見的鑒定人或鑒定機構(gòu)不具備鑒定資格等證據(jù)，有學(xué)者主張將其定義為“基本要素欠缺的證據(jù)”，即取證不符合法律對此類證據(jù)的基本要求，作為該證據(jù)的“基本要素”欠缺，因此不具備證據(jù)能力[2]。按照筆者的理解，該觀點之所以主張創(chuàng)設(shè)“基本要素欠缺的證據(jù)”這一概念，主要是為了在概念上區(qū)別于“非法證據(jù)”，即該類證據(jù)雖然也不具備證據(jù)能力，但卻不是非法證據(jù)，不能將兩者混為一談。然而，與“非法證據(jù)”的概念相區(qū)分，其實并不需要另行創(chuàng)設(shè)“基本要素欠缺的證據(jù)”這一新概念，沿用“無證據(jù)能力的證據(jù)”的概念即可將其與“非法證據(jù)”的概念有效地區(qū)別開來，上述觀點之所以主張另創(chuàng)新概念，主要是因為對“無證據(jù)能力的證據(jù)”這一概念的陌生和不解。實際上，在筆者看來，該觀點所表述的“基本要素欠缺的證據(jù)”，實際上只不過是“無證據(jù)能力的證據(jù)”的類型之一，因為，所謂證據(jù)的基本要素，本身也是法定的，具備法定的基本構(gòu)成要件或曰要素，是證據(jù)合法性的前提和內(nèi)容；所謂欠缺證據(jù)的法定基本構(gòu)成要件或要素，實質(zhì)就是證據(jù)缺乏合法性，將導(dǎo)致證據(jù)無證據(jù)能力。例如，人證筆錄中證人、被害人未作簽字認可的，即屬于因證據(jù)形式不合法而導(dǎo)致證據(jù)無證據(jù)能力，而出具鑒定意見的鑒定人或鑒定機構(gòu)不具備鑒定資格的，則屬于因取證主體不合法而導(dǎo)致證據(jù)無證據(jù)能力。由此可見，所謂“基本要素欠缺的證據(jù)”，實際只不過是“無證據(jù)能力的證據(jù)”的一種類型而已。