商法思維與民法思維的不同之處
——以公司對外非關(guān)聯(lián)擔(dān)保合同的效力為視角

馬 雯

(哈爾濱工業(yè)大學(xué) 人文社科與法學(xué)學(xué)院，哈爾濱 150001)

商法是一個(gè)重要的私法領(lǐng)域，而商法與民法同為私法領(lǐng)域之一部分，二者的地位之爭從來都是學(xué)界的研究熱點(diǎn)?？v觀學(xué)界對此的三種主流觀點(diǎn)，即“民商分立說”“民商合一說”和“制定商事通則說”，其實(shí)都認(rèn)可商法存在與民法不同的特殊性，區(qū)別只在于各學(xué)說對于這種特殊性程度的認(rèn)定不同。盡管民法為商法提供了一些私法的理念和工具，但商法有其特殊的理念，隨著商法的發(fā)展，商法思維與民法思維之間存在很大的不同。從公司對外擔(dān)保合同之法律效力的視角出發(fā)可以對民法思維和商法思維的不同進(jìn)行具體的體會。

一、 公司對外擔(dān)保的限定

在公司對外擔(dān)保的法律規(guī)則設(shè)計(jì)中，一直存在是否應(yīng)該限定公司對外擔(dān)保能力的限制：一方面，對外擔(dān)保可能成為控制人關(guān)聯(lián)交易的工具而損害公司與債權(quán)人的利益；另一方面，其可能作為公司的投融資活動(dòng)的載體，基于尊重商事自由原則以及考慮到我國民間企業(yè)融資的實(shí)際困難背景，不應(yīng)該對公司對外擔(dān)保進(jìn)行過多的限制[1]。我國的實(shí)際立法也正是基于第二方面的考慮進(jìn)行了規(guī)則設(shè)計(jì)，即進(jìn)行了“肯定+例外”模式進(jìn)行規(guī)制。

(一)限定探討范圍為非關(guān)聯(lián)擔(dān)保

《公司法》第16條第2款所規(guī)定的公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保并無太大爭議，而第一款規(guī)定的公司對外非關(guān)聯(lián)擔(dān)保卻爭議很大。通過對《公司法》第16條第1款的分析我們可以得到，其將公司對外非關(guān)聯(lián)擔(dān)保以下幾項(xiàng)交于公司章程自治：(1)決議機(jī)關(guān)的確定；(2)投資或者擔(dān)?？傤~；(3)單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額。如果出現(xiàn)公司對外非關(guān)聯(lián)擔(dān)保沒有遵守法律或者章程規(guī)定時(shí)，該擔(dān)保合同的效力應(yīng)該為何？用不同思維解決這個(gè)問題會得到不同的答案，第三部分基于各解決路徑思維方式的不同可以分類為民法思維路徑和商法思維路徑。

(二)限定公司越權(quán)擔(dān)保是越權(quán)代表

分析公司越權(quán)擔(dān)保的法律效力的先決問題是：公司越權(quán)擔(dān)保是公司越權(quán)還是法定代表人越權(quán)代表的問題。

公司越權(quán)實(shí)際上注重的是對于公司權(quán)利能力的限制問題，即記載于公司章程和營業(yè)執(zhí)照上的應(yīng)然經(jīng)營范圍是否應(yīng)當(dāng)對公司的實(shí)際經(jīng)營范圍產(chǎn)生限制的問題。隨著商業(yè)的發(fā)展，原本在公司核準(zhǔn)設(shè)立背景下，公司權(quán)利能力(章程內(nèi)容)的應(yīng)當(dāng)被第三人所知的推定規(guī)則漸漸寬松，如今已經(jīng)不從經(jīng)營范圍的限制的視角對公司權(quán)利能力進(jìn)行考察。而越權(quán)代表則關(guān)注的是公司代表人超越其權(quán)限進(jìn)行的代表行為之效力分析，實(shí)際上并不涉及對于公司權(quán)利能力的判斷，而是進(jìn)行代表人行為的效力可否歸屬于公司的法律分析。

因此，公司越權(quán)擔(dān)保的效力問題之更準(zhǔn)確描述是公司法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的合同效力可否歸屬于公司的問題。

二、不同的司法審判邏輯

實(shí)踐中，各法院根據(jù)不同的審判邏輯會得出不同的判決結(jié)果，造成同案不同判的現(xiàn)象。判決也并非完全按照前述厘清的“公司越權(quán)擔(dān)保是法定代表人越權(quán)代表的實(shí)質(zhì)”進(jìn)行邏輯周延的說理，而是直接認(rèn)定該合同是否有效；一部分的原因是“越權(quán)代表是否能夠歸屬于公司”的判斷是合同生效問題之先決問題，司法判決對此沒有進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。由此，下文中使用“合同無效”進(jìn)行梳理是為了與真實(shí)的司法實(shí)踐相適應(yīng)，但是學(xué)理上，該合同若沒有違反法律的禁止性規(guī)定，則盡管該擔(dān)保合同不對公司產(chǎn)生歸屬效力，相對人卻可以根據(jù)該合同向法定代表人追究締約過失的責(zé)任。

(一) 法院判決合同無效的理由

法院判決法定代表人越權(quán)對外簽訂擔(dān)保合同無效的理由有：(1)《公司法》第16條屬于效力性規(guī)范，對擔(dān)保法律關(guān)系各方均有拘束力；(2)公司章程具有社會公開、公示的效力，債權(quán)人未對章程中相關(guān)程序性、權(quán)利性規(guī)定進(jìn)行審查就簽訂合同，自身存在過錯(cuò)；(3) 從利益衡量角度來看，法定代表人越權(quán)擔(dān)保不僅損害了其他投資者的合法權(quán)益，而且擾亂了市場的正常秩序，法律應(yīng)做出否定性評價(jià)。

(二) 法院判決合同有效的理由

與判決無效的理由相對應(yīng)，法院判決有效的理由也可以分為三類：(1) 從《公司法》第16條的規(guī)范價(jià)值來看，其規(guī)定在于強(qiáng)化公司對外擔(dān)保的決策程序，并未明確規(guī)定違反該規(guī)定即會導(dǎo)致無效。即其不是效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。(2)公司章程不具有對世效力，不能以章程的內(nèi)部規(guī)定作為對抗外部第三人的理由。(3)根據(jù)《合同法》第50條，法定代表人越權(quán)擔(dān)保屬于表見擔(dān)保，公司應(yīng)對善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任，并且大多認(rèn)為根據(jù)外觀主義，只要法定代表人在合同上簽公司章即生效，擔(dān)保權(quán)人無審查義務(wù)。

三、不同的理論分析路徑

對于實(shí)踐中出現(xiàn)的同案不同判現(xiàn)象，理論界亦從不同的路徑進(jìn)行了分析，與實(shí)踐相對應(yīng)，主要有以下三類觀點(diǎn)：章程的對外效力分析路徑，《公司法》第16條的法律規(guī)范性質(zhì)分析路徑和基于公司代表人限制的分析路徑。

其中，章程的對外效力分析路徑的弊端比較明顯，其認(rèn)為章程經(jīng)過備案，即對外產(chǎn)生了公示效力[2]，如果第三人沒有對章程進(jìn)行審查即簽訂了合同，則法律不應(yīng)再側(cè)重保護(hù)第三人。該觀點(diǎn)的弊端比較明顯，對外擔(dān)保涉及公司的重大利益，僅僅從分析章程效力出發(fā)沒有平衡商事關(guān)系中的各方利益，這顯然與商法的理念相違背；而且備案不等于公示，不能將公司自治規(guī)則完全適用于公司之外的第三人。由此，對該種路徑不再進(jìn)行著重探討，而對于“法律規(guī)范性質(zhì)分析”和“公司代表人代表權(quán)限制”的分析路徑，基于其思維方式的不同可以將其分別歸于民法思維和商法思維的解決路徑。

(一)民法思維的分析路徑

民法思維路徑即為“《公司法》第16條的法律規(guī)范性質(zhì)”的分析路徑。該分析路徑的分析工具為《合同法》第52條第5項(xiàng)和《合同法解釋二》第14條，(1)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效；(2)《合同法解釋二》第14條規(guī)定，合同法第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這種觀點(diǎn)是直接從《公司法》的第16條的規(guī)范性質(zhì)出發(fā)，探討其是屬于效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定。

問題在于司法實(shí)踐中的釋理趨向于簡單化：“因?yàn)樵撔袨檫`反效力性規(guī)定所以無效”，進(jìn)一步追問什么是效力性規(guī)定時(shí)，又會以“效力性規(guī)定就是違反其會產(chǎn)生無效后果的規(guī)定”來回答；可謂是同義反復(fù)式的界定。

王保樹教授在《商事審判的理念與思維》一文提供了一種合理答案，對于強(qiáng)制性規(guī)范要認(rèn)真探求其立法目的，如果其是為否定某種行為的效力而設(shè)，則該規(guī)定即為效力性規(guī)定；如果其僅課以某主體某種義務(wù)為內(nèi)容，則違反該規(guī)定僅產(chǎn)生某種責(zé)任，該規(guī)定即為管理性規(guī)定[3]。然而，亦需要回答以下問題：在對強(qiáng)制性規(guī)定的二分法邏輯下，合同違反效力性規(guī)定即會產(chǎn)生確定無效的效果，但是違反管理性規(guī)定的效力呢？是確定有效還是會存在效力待定和無效的情況？《民商事合同案件指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定：“違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！毙Яπ砸?guī)定能進(jìn)入實(shí)踐的視野，是因?yàn)椤逗贤ㄋ痉ń忉尪穼⑵湟耄敲醋罡咴旱闹笇?dǎo)意見也應(yīng)當(dāng)可以成為具體理解的資料。既然，違反管理性規(guī)定時(shí)并非一定有效，正如朱慶育教授所檢討的，“如果違反管理性規(guī)定同樣可能導(dǎo)致無效，那么截然二分的邏輯何在？”這種截然二分的方法確實(shí)有利于簡潔專業(yè)的法律用語的形成，但是卻帶來了司法適用的混亂[4]。而這種司法適用的混亂是由于二分法邏輯的自身弊病所帶來的，從規(guī)范到規(guī)范式的教義法學(xué)已經(jīng)無法解決當(dāng)代實(shí)際生活中復(fù)雜的法律關(guān)系，尤其是在涉及商事關(guān)系時(shí)，這種混亂更為明顯。

我國《民法總則》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事行為無效的除外?！比绱艘?guī)定乍看是很奇怪的，在我國司法實(shí)踐大量使用“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”進(jìn)行釋理時(shí)，立法卻回避了這兩個(gè)概念。然而基于以上的分析，撇除立法語言的規(guī)范化不談，這條規(guī)定可以理解為立法強(qiáng)調(diào)司法實(shí)踐活動(dòng)應(yīng)該回歸探討具體規(guī)定的規(guī)范意旨，而不是簡單的二分以至于判決釋理進(jìn)入循環(huán)論證之虞。

(二)商法思維的分析路徑

相對于上一類路徑的從規(guī)范性質(zhì)出發(fā)的民法思維，代表權(quán)限制的分析路徑顯然更關(guān)注公司意思表示的特殊性，更尊重公司的內(nèi)部治理。

盡管法人實(shí)體論和法人擬制論對于法人的理解不同，但可以肯定的是，公司作為一種與自然人對立的民商事主體，其意思表示是不同于自然人的：其意思形成于決議機(jī)關(guān)，表示行為依賴于執(zhí)行機(jī)關(guān)或者公司授權(quán)之自然人。而我國的公司代表理論更多的是從法人實(shí)體論的角度出發(fā)，將公司的一般執(zhí)行權(quán)籠統(tǒng)交于法定代表人行使，法定代表人即為公司的一個(gè)機(jī)構(gòu)，代表人之行為即是公司之行為，這與大陸法系的傳統(tǒng)是同一的[1]。但由于公司對外擔(dān)保涉及之利益重大，這種籠統(tǒng)的執(zhí)行權(quán)的交付應(yīng)當(dāng)具有一定限制。

該種路徑的分析工具是 《合同法》第50條，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。由此，一般認(rèn)為表見代表的構(gòu)成要件是越權(quán)人有權(quán)利外觀和第三人為善意。在我國代表理論的背景下，實(shí)踐中只要合同上有簽章，就會認(rèn)定其有權(quán)利外觀；作為事實(shí)判斷的“知道”容易確定，問題在于“應(yīng)當(dāng)知道”如何判斷？可以說，“應(yīng)當(dāng)知道”的判斷在一定程度上轉(zhuǎn)化成了第三人之審查義務(wù)的有無與程度的規(guī)則設(shè)置問題。而當(dāng)進(jìn)一步追問：第三人有無審查義務(wù)，需否區(qū)分民商事?lián)?，需否在第三人中根?jù)其商事能力的不同進(jìn)行類型化處理規(guī)則的設(shè)置等等問題時(shí)，分析路徑上就又會產(chǎn)生民法思維與商法思維的第二次分野。

1. 第二次民法思維的分析路徑。民法思維基于抽象的考慮，認(rèn)為越權(quán)擔(dān)保案例中所有第三人處于弱者地位，基于公平，不應(yīng)課以第三人審查義務(wù)。這種分析路徑的內(nèi)在矛盾在于，其先肯定了公司作為組織體之意思形成的不同之處，卻又假設(shè)所有與公司進(jìn)行交易的第三人不了解公司之特殊性。究其根本，關(guān)鍵仍然是該種分析忽略了實(shí)際生活中與公司交易的第三人的復(fù)雜性，而統(tǒng)一將第三人理解為了普通的民事主體。而第二階段采用抽象的民法思維進(jìn)行分析后，反過來打破了其于第一階段對于公司意思表示特殊性予以尊重的推理；更多可能基于“契約關(guān)系對第三人的保護(hù)作用”[5]將公司章程認(rèn)定成了“公司與法定代表人之間的契約關(guān)系”，卻忽略了組織的核心特點(diǎn)——權(quán)威的存在。

2. 第二次商法思維的分析路徑。商法思維則認(rèn)為需要區(qū)分民商事?lián)＃好袷碌谌瞬涣私夤镜囊馑急硎咎厥庑栽诜缮鲜强梢岳斫獾?，商事第三人則需要進(jìn)行相關(guān)審查義務(wù)。而對于該審查義務(wù)具體為實(shí)質(zhì)審查義務(wù)還是形式審查義務(wù)，理論探討上又出現(xiàn)了分歧。這種分歧的產(chǎn)生原因其實(shí)是沒有根本地理解商事活動(dòng)中商主體的商事能力是存在不同的，又產(chǎn)生了截然的二分思維：一方面，若是傾向于在公司與第三人的利益保護(hù)之間尋求一種平衡，很可能會認(rèn)為第三人只需要進(jìn)行形式審查即可，不應(yīng)該對第三人進(jìn)行過分的苛求，公司更應(yīng)該為自己的用人不善負(fù)責(zé)。另一方面，若是傾向于法律應(yīng)當(dāng)?shù)贡粕淌碌谌藢ψ约旱氖聞?wù)履行善意管理的不真正義務(wù)，則會對其審查義務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一高要求即所有商事第三人都需進(jìn)行相關(guān)授權(quán)文件和公司章程的實(shí)質(zhì)審查活動(dòng)。如果說民法思維認(rèn)為第三人無審查義務(wù)的規(guī)則設(shè)置是基于“過分慈愛”的母愛主義立法的話，那么這種分析則是基于“過分嚴(yán)厲”的父愛主義立法，是法律對于市場活動(dòng)中過于愚蠢的商事第三人的懲罰性立法。然而這種過于介入商事活動(dòng)的事前型立法其實(shí)是忽略了這樣一個(gè)命題：法律在社會中的作用不應(yīng)當(dāng)是完全替代性的，而是將市場的歸于市場，商主體在從事商事活動(dòng)中的過程中本身就會因?yàn)槭袌鰴C(jī)制得到獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰，私法領(lǐng)域中法律需要時(shí)刻警惕自己的介入欲望。

由此根據(jù)商事關(guān)系中各種第三人商事能力的不同為其審查義務(wù)設(shè)置類型化的處理規(guī)則可能是最佳的商法思維處理方式。鄭彧副教授在進(jìn)行事前類型化處理時(shí)和前述完全根據(jù)交易第三人的商事能力不同之設(shè)置稍有區(qū)分，其更為具體，更為統(tǒng)一地考慮了被越權(quán)代表之公司和交易第三人的特點(diǎn)并以該雙方是否具有公眾性之標(biāo)準(zhǔn)分出三類處理規(guī)則[6]。第一，對于被越權(quán)代表之公司，若其自身為公眾型公司(上市公司)，則應(yīng)該推定相對第三人知道且應(yīng)當(dāng)知道公眾公司的對外擔(dān)保程序義務(wù)，此時(shí)，若第三方自己沒有盡到注意義務(wù)，該越權(quán)擔(dān)保應(yīng)被視為無效；第二，如果被越權(quán)代表之公司是非公眾公司，但第三人是銀行、保險(xiǎn)公司或其他專業(yè)機(jī)構(gòu)，這些專業(yè)機(jī)構(gòu)由于主要從事風(fēng)險(xiǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)法律要求更加了解并對其商行為的合規(guī)性進(jìn)行更高程度的善意管理，這是基于其對法律的了解而對其課以適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，是法律的衡平功能；第三，除了前述的兩項(xiàng)類型以外，其他情形下的公司越權(quán)擔(dān)保之交易第三人可以統(tǒng)一認(rèn)定為善意第三人，公司應(yīng)向該善意第三人承擔(dān)對外擔(dān)保的責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任后可以由股東依據(jù)公司法和公司章程追索越權(quán)代表人的相關(guān)責(zé)任。

需要對此種分類進(jìn)行商榷的是，理性畢竟是有限的，立法者亦不能滿足完全理性人的假設(shè)，所以完全地依靠前述鄭彧副教授的事前類型化規(guī)則未必能夠良好解決市場活動(dòng)中法律關(guān)系的復(fù)雜性；而又基于中國的嚴(yán)格限制“法官造法”的大陸法系傳統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)說絕對的事后設(shè)置也是無法實(shí)現(xiàn)的。由此，可以對這種類型化設(shè)置的處理路徑進(jìn)行事前設(shè)置與事后設(shè)置的平衡，即大體上按照前述事前規(guī)則進(jìn)行處理，但若是出現(xiàn)事前規(guī)則并未包括或是依據(jù)上述介紹的第三種類型規(guī)則處理會產(chǎn)生個(gè)案不正義的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法官是可以根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行審判活動(dòng)的。

(三)小結(jié)

此例中民法思維與商法思維的不同之處體現(xiàn)在：(1)民法思維在對待問題時(shí)會首先從規(guī)范角度出發(fā)，探求規(guī)范真意，追求法解釋的邏輯性；而商法思維則更關(guān)注公司的內(nèi)部治理與其意思表示的特殊性，這種不同也造成了兩種思維所選擇的分析工具是不同的。(2)對于善意第三人之“應(yīng)當(dāng)知道”的判斷問題，民法思維是從抽象地理解第三人的地位和商事能力的，即基于弱者保護(hù)思想籠統(tǒng)地對待所有的第三人；而商法思維則具體地去理解越權(quán)擔(dān)保中的第三人，并提出根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則具體地設(shè)置類型化處理規(guī)則的解決路徑。(3)整體來說，商法盡管會對“效率優(yōu)先”和“交易安全”的原則進(jìn)行先行考慮，但其更會注重對私法領(lǐng)域中法律主體的復(fù)雜性進(jìn)行多向分析，對第三人進(jìn)行具體的分層處理，這是由商法思維的“多維性”決定的；這區(qū)別于民法思維絕對強(qiáng)調(diào)交易第三方的信賴?yán)姹Ｗo(hù)的“政治正確”。

四、結(jié)論

商法理念具有不同于民法理念的特殊性。從法律主體來看，商人具有不同于普通民事主體的特點(diǎn)：一方面，法律推定商人是通曉信息的主體，即其知曉與其營業(yè)相關(guān)的各種知識和信息，具有超越普通民事主體的能力；另一方面，商人是為了追求經(jīng)濟(jì)利益而存在的“組織”，具有趨利避害的天性。從商行為來看：法律假定商事交易是注重交易安全與快捷的行為，區(qū)別于民事思維的真意探尋，商法不需要對其提供太多特殊保護(hù)。從具體法律利益的保護(hù)來看：商法強(qiáng)調(diào)的是商事主體的營利利益的保護(hù)，而民法則只強(qiáng)調(diào)民事主體個(gè)別利益的一般保護(hù)，具有倫理的特點(diǎn)。也因此，在法律的規(guī)則設(shè)置上，在商人之間，崇尚身份的平等，要充分發(fā)揮意思自治的作用，盡力減少干預(yù)而增加商事成本；而在商人和普通民事主體之間，則在自治的前提下，還要注重法律的矯正正義，“消費(fèi)者保護(hù)”正是基于這種理念而進(jìn)行的實(shí)質(zhì)平等之矯正。

強(qiáng)調(diào)商法思維與民法思維的不同之處，“并非是為了商事審判的獨(dú)立而追求獨(dú)立，為了商事審判的特殊性而強(qiáng)調(diào)它的特殊，而是因?yàn)榇_實(shí)有區(qū)分的必要”[3]。究其根本，即在于商法理念與民法理念雖然都植根于私法自治的土壤之中，但隨著商事活動(dòng)的日益復(fù)雜性和商法的與時(shí)俱進(jìn)性，傳統(tǒng)民法理念已經(jīng)無法為商事主體的利益平衡提供實(shí)質(zhì)性幫助，因此商事審判活動(dòng)在法律規(guī)范的選擇與解釋上需要更加注重基于商法理念的路徑選擇，這種基本認(rèn)識的欠缺也正是現(xiàn)在商事司法實(shí)踐混亂的根因。

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