法治的反思——法律人之拘囿

李 龍

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥 230601）

在中國的法治進(jìn)程中，我們始終無法回避兩個(gè)維度上的問題——古今、中西，而這兩方面的問題也始終困擾著學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐。植根于西方理性的現(xiàn)代法律制度如何在古老的東方土地上良好運(yùn)行，如何應(yīng)對(duì)實(shí)踐過程中產(chǎn)生的尷尬與困惑，中國未來的法治道路走向何方，是全盤西化？還是做本土化的努力？或是其他，筆者認(rèn)為關(guān)于這樣的討論將長期進(jìn)行下去。畢竟，事物的邏輯不等于邏輯的事物，一切都只能在實(shí)踐中檢驗(yàn)。

一、城鄉(xiāng)分化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)

（一）鄉(xiāng)村社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況

雖然我們一直在講打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，但中國當(dāng)前的實(shí)際狀況在筆者看來依然是分化的。在經(jīng)歷了幾十年的變革之后，中國農(nóng)村發(fā)生了翻天覆地之變化，然而在某種程度上依舊保留著費(fèi)孝通先生所講的熟人社會(huì)的特征。

（1）鄉(xiāng)村人際關(guān)系。在鄉(xiāng)村社會(huì)尤其具體到一個(gè)村落社區(qū)，其成員之間仍然非常注重相互關(guān)系的維護(hù)，不管是日常的人際關(guān)系還是交易關(guān)系，這很大程度上來講是因?yàn)槠渚奂印⒔煌l繁且相對(duì)固定。在基層農(nóng)村，民眾對(duì)其名聲看得相對(duì)較重，所以非常注重名譽(yù)的維護(hù)。相對(duì)于城市來講，除了農(nóng)忙季節(jié)，農(nóng)村的生活節(jié)奏比較緩慢，而且他們也有喜歡做客的愛好，也就是農(nóng)村所講的串門①——鄰里之間、家族之間、本隊(duì)本組之間。②

（2）鄉(xiāng)村交易關(guān)系。就交易而言，農(nóng)村的交易機(jī)會(huì)與交易選擇相對(duì)于城市社會(huì)來講要少得多，一部分季節(jié)性經(jīng)濟(jì)果樹作物對(duì)時(shí)間的要求更高。在一個(gè)村落社區(qū)里，一般都會(huì)有固定的一兩個(gè)農(nóng)產(chǎn)品收購點(diǎn)，農(nóng)民一般都非常注重與其關(guān)系的維護(hù)，不會(huì)輕易“得罪”他們，因?yàn)檗r(nóng)民不僅當(dāng)年會(huì)把農(nóng)產(chǎn)品賣給他們，明年、后年甚或許多年都要賣給他們。農(nóng)戶把產(chǎn)品的賣出看得很重，因?yàn)樗瞧湓偕a(chǎn)與家庭支出的前提——相對(duì)于城市來講，中國農(nóng)民的保障和抗經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)能力相對(duì)來說弱得多。筆者以沿海某省鄉(xiāng)村的一次農(nóng)產(chǎn)品交易為例：某村地處某沿海省份的內(nèi)陸地區(qū)，山楂是本地近年來興起的一種經(jīng)濟(jì)作物。由于今年省外市場的緊俏，外省的產(chǎn)品輸入較少且減產(chǎn)，今年山楂的市場行情一路看漲。收購商比農(nóng)戶提前獲取市場信息，因此在收購季節(jié)之前，采取口頭約定、勸說、提前支付定金等多種手段。由于預(yù)計(jì)利潤的提升，本地新增加了之前收購點(diǎn)。一切預(yù)示著今年好的市場行情，等到收獲后，果不其然，山楂比往年好賣，且非常搶手。在本年的交易段里，筆者觀察到，一些老實(shí)本分的農(nóng)戶，雖然也感到行情看好，但實(shí)際交易過程中，但他們自覺地踐行了誠實(shí)信用的原則，他們覺得和人家說好了，就要講信用，為了今后的交易，他們也不愿和商販“撕破臉”，寧愿在交易中吃點(diǎn)虧。

（二）城市社會(huì)狀況及原因淺析

相比較而言，城市社會(huì)更多有些“雞犬相聞，平日不相往來”。林語堂曾言，“在中國人的生活哲學(xué)里，其社會(huì)角色更多的是儒家而其生命角色更多的是道家”，這與當(dāng)今社會(huì)城市居民的生活狀況更加貼切，且在這個(gè)走向民主與共和的時(shí)代，民主所滋生的一定程度的浮躁讓許多人迷失在了城市的形形色色的喧囂中。

造成這種狀況的原因有很多，筆者認(rèn)為更多的是由于現(xiàn)代社會(huì)所講求的算計(jì)理性。人們不再追求所謂的“肝膽相照”而是講究“禮尚往來”，在社會(huì)分工下，每一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體不再是勞動(dòng)者而成為了可以計(jì)算的勞動(dòng)力，無知和自負(fù)的現(xiàn)代人以為自己獨(dú)立了、自由了，可沒有一個(gè)時(shí)代像他們這樣遭受奴役，他們只不過是社會(huì)大生產(chǎn)機(jī)器上的一顆螺絲。當(dāng)知識(shí)、觀念、道德、情感這些異質(zhì)的存在價(jià)值，都需要通過貨幣達(dá)到同質(zhì)來衡量與理性算計(jì)，當(dāng)他們主動(dòng)或被動(dòng)的滿足市場時(shí)，一切都是眼花繚亂的，一切又都是曇花一現(xiàn)，既然沒有什么東西是永恒的，那么也就沒有什么東西值得人用一生去追求和珍惜。③

（三）城鄉(xiāng)分化影響下的司法

以上簡述的中國社會(huì)狀況深深地影響著當(dāng)下的司法實(shí)踐。調(diào)解制度的確立作為司法改革的一項(xiàng)舉措，不僅是順應(yīng)當(dāng)下構(gòu)建和諧社會(huì)的政治環(huán)境，更多的是對(duì)中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一種回應(yīng)，對(duì)中國傳統(tǒng)文化與習(xí)俗的一種回應(yīng)。即使到了二十一世紀(jì)的今天，中國鄉(xiāng)村社會(huì)對(duì)于訴訟仍然有一種自覺的回避，這既有傳統(tǒng)因素的影響，也有經(jīng)濟(jì)理性的考量。從很大程度上講，調(diào)解除了適用于城市少量的簡單、小額案件，其更適用于基層鄉(xiāng)村社會(huì)。然而，不幸的是，由于行政主導(dǎo)下的政治現(xiàn)狀，司法調(diào)解擴(kuò)大化了。中央政府雖然強(qiáng)調(diào)政策的調(diào)控不要一刀切，但從哲學(xué)思辨的角度講，不要一刀切那就是一刀切，因?yàn)橛行﹩栴}它就是需要一刀切，而有些問題可能需要一刀、兩刀甚或多刀切。在這個(gè)長期實(shí)行計(jì)劃命令、講求集體主義、義務(wù)與服從、注重于形式、習(xí)慣于非此即彼的思維方式、偏好運(yùn)動(dòng)式管理的國度里，很多措施都常常從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。司法實(shí)踐中，由于受制于潛在的調(diào)解率，調(diào)解不再是根據(jù)案件的性質(zhì)、大小，竟成了一種司法優(yōu)先，不自覺地影響著司法者的行動(dòng)。筆者接觸的一個(gè)勞動(dòng)糾紛案子，受制于法律知識(shí)的缺乏，農(nóng)民工被動(dòng)地與包工方達(dá)成欠款協(xié)議，原有的勞務(wù)糾紛被包工債務(wù)方在訴訟中轉(zhuǎn)成了普通債權(quán)。雖然如此，因?yàn)橛星窏l，雙方權(quán)利義務(wù)非常明確。由于拖欠時(shí)間已有兩年，民工方急切想拿到報(bào)酬，且債務(wù)人流動(dòng)性較大、故意拖延，案子又是跨省，原告想盡快結(jié)案。但即使這樣，法院方面仍舊勸說調(diào)解，這無疑增加了許多麻煩。

對(duì)于調(diào)解以及一些舊有的做法，有學(xué)者認(rèn)為從長遠(yuǎn)來講不利于中國法治的發(fā)展，但筆者認(rèn)為，若法律在實(shí)踐中沒有效果，沒有權(quán)威，人們都不去用它，那法律自身就廢掉了。有經(jīng)驗(yàn)的基層法官在司法實(shí)踐中，也常常注重民間的糾紛解決方式，這是應(yīng)對(duì)中國社會(huì)尤其是基層農(nóng)村社會(huì)狀況的一種理性選擇。我們所需注意的是，對(duì)于調(diào)解的制度收益，應(yīng)避免意識(shí)形態(tài)化地強(qiáng)調(diào)判決或調(diào)解的優(yōu)先性和單一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

二、法律與傳統(tǒng)習(xí)俗、習(xí)慣的交鋒

（一）傳統(tǒng)的長期持久性

正如西方很多學(xué)者所研究的那樣，傳統(tǒng)與習(xí)俗具有長期持久性這樣一種延續(xù)法則。菲斯泰爾·德·庫朗日在其《古代城市》一書中對(duì)此有一段精彩的描寫：“對(duì)人來說，過去絕對(duì)不會(huì)徹底死亡。人能把它忘掉，但卻總是把它保留在身上。因?yàn)?，就像它在各個(gè)時(shí)期的樣子，它是所有以前各個(gè)時(shí)代的產(chǎn)物和概括。即使它深入人的靈魂。根據(jù)各個(gè)不同時(shí)代留在人身上的模樣，也能恢復(fù)與區(qū)別這些不同的時(shí)代”。④不管承認(rèn)與否，傳統(tǒng)與習(xí)慣都在影響著我們的思想與行為。人的思維習(xí)慣與觀念一旦形成，是很難改變的。他們已經(jīng)習(xí)慣了按照原有的道路、方式行進(jìn)，雖然有時(shí)條件、環(huán)境改變了，可他們?cè)诹?xí)慣的基礎(chǔ)上有時(shí)不自覺地寧愿多走彎路。托克維爾在他的《論美國的民主》一書中也談到，一個(gè)民族的民族性所包含的一切內(nèi)容，如一個(gè)民族的觀念、習(xí)慣、情感等，都可以從這個(gè)民族的社會(huì)成員的最初的歷史印記中找到解釋，也是這些內(nèi)在的東西決定著這個(gè)民族的未來發(fā)展及其歸宿。⑤不管我們承認(rèn)與否，關(guān)心介意與否，甚至置若罔聞，傳統(tǒng)習(xí)俗、習(xí)慣都深嵌在人們的生活中并產(chǎn)生著持久的影響。

（二）法律應(yīng)該尊重傳統(tǒng)習(xí)俗

有社會(huì)學(xué)家指出，一個(gè)具有悠久歷史、廣泛地流傳于民間的習(xí)俗，即使是陋習(xí)，也不可能在短期內(nèi)被根除。這可能就是民俗的獨(dú)特力量所在。古希臘哲學(xué)家品達(dá)說過：“習(xí)俗乃萬物之王。”西方國家有這樣一種法律觀念：哪怕憲法與民眾生活中自然形成的習(xí)慣法相沖突，必須修改的也只能是憲法。于是有學(xué)者認(rèn)為，任何良善、崇高的立法動(dòng)機(jī)，如果違背民眾的普遍習(xí)俗，都只能徹底失敗，或者說就是在拿法律的尊嚴(yán)開玩笑。

（三）法律與傳統(tǒng)習(xí)俗互為影響

當(dāng)然，面對(duì)傳統(tǒng)習(xí)俗，法律并非只能無所作為，我們還需對(duì)傳統(tǒng)習(xí)俗作必要的區(qū)分，哪些是與人類文明進(jìn)步相抵觸的，是違背人性解放與人的發(fā)展的惡俗陋習(xí)，哪些是承載著傳統(tǒng)文化、寄托著人們美好情感的善良風(fēng)俗。同時(shí)，一項(xiàng)制度的確立終會(huì)對(duì)人們的行為方式產(chǎn)生潛移默化的影響，酒駕入刑無疑正改變著人們的生活方式。在這里，法律擔(dān)負(fù)著引導(dǎo)人們良好的行為習(xí)慣與改造國民性的重任。

此外，傳統(tǒng)習(xí)俗與習(xí)慣也深深影響著法律的形成與作用，在當(dāng)下的改革大背景中，司法改革完全可以深入研究基層民眾的生活行為習(xí)慣與思維方式，從中汲取營養(yǎng)、獲得啟發(fā)，使得我們法律制度的確立更加有所依據(jù)并能產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。

三、法律人的拘囿

在筆者看來，法律人自身對(duì)其學(xué)科有一種天然的崇拜。他們會(huì)自覺不自覺地把法治抬到一個(gè)很高的高度，因?yàn)樗麄冞@樣從某種程度上講就是抬高了自己。另一方面，他們也會(huì)自覺不自覺地把法律推向更廣闊的、甚至在法律本該調(diào)整的范圍邊界之外。這方面表現(xiàn)為立法萬能主義，以為很多社會(huì)問題通過立法使人強(qiáng)制來解決。當(dāng)我們討論是否設(shè)立見死不救罪、以及孝道如法時(shí)，或許已模糊了法律與道德、倫理的界限。其實(shí)，就學(xué)科外部而言，經(jīng)濟(jì)法所追求的效率與靈活同法學(xué)自身所固有的保守傾向、形式結(jié)構(gòu)的僵硬性、限制性等⑥是相沖突的。就法學(xué)學(xué)科內(nèi)部而言，學(xué)術(shù)界認(rèn)為實(shí)務(wù)界太過務(wù)實(shí)而實(shí)務(wù)界認(rèn)為學(xué)術(shù)界太過浮夸，就具體學(xué)科而言，搞民商、經(jīng)濟(jì)法的會(huì)認(rèn)為自己非常重要，搞憲政的可能會(huì)認(rèn)為自己站的高度較高，搞法理的認(rèn)為自己統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)法學(xué)學(xué)科，這些都是片面的。我們要做的或許是應(yīng)該相互學(xué)習(xí)、交流而非相互輕視或者排斥，更不能為學(xué)科利益與部門利益所左右。

法學(xué)學(xué)科具有較強(qiáng)的專業(yè)性使得法律人習(xí)慣了以法律的思維去思考問題，這是基本的專業(yè)素養(yǎng)，但它同時(shí)也在不同程度上限制了我們的觀念與視角，畢竟，這個(gè)社會(huì)是復(fù)雜多變的。美國把法學(xué)教育放在研究生階段或許也有此方面的考慮。近年來，法學(xué)界與經(jīng)濟(jì)界展開的一系列對(duì)話，也讓學(xué)界開始反思單一的視角。

四、思考

如果說依法治國的這個(gè)國、依法行政的這個(gè)政，或者說這個(gè)社會(huì)是多元的，那么我們不僅僅要依法治國，而且還可能要以德治國、以習(xí)慣治國，以禮治國。毛澤東同志對(duì)中國的觀察認(rèn)識(shí)以及對(duì)中國鄉(xiāng)村社會(huì)的研究在至今仍然有著十分重要的借鑒意義。馬克思所講的二分法以及具體問題具體分析對(duì)我們而言有著重要的意義。在筆者看來，中國的哲學(xué)先圣老子所倡導(dǎo)的“處無為之事、行不言之教”是比較科學(xué)的一種方法論。處無為之事就是不枉為，政府行政必須如烹小鮮，謙虛謹(jǐn)慎。就行不言之教而言，如果我們的上層奢侈、腐敗，那么我們?cè)跄芷诖覀兊拿癖娗趦€節(jié)約，如果我們的精英們都傾向于奉獻(xiàn)海外的話，那么我們?nèi)绾纹诖覀兊哪贻p人甘于獻(xiàn)身祖國?？追蜃釉珜?dǎo)的以德治國受制于當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件，隨著時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步，今天看來，或許我們更加適宜于在依法治國的基礎(chǔ)上實(shí)行以德治國。

注 釋：

①這是維護(hù)與增進(jìn)關(guān)系的一種手段.

②雖然家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制已實(shí)行了幾十年，但作為對(duì)農(nóng)民劃分的大隊(duì)、小組依舊保留了下來，而且發(fā)揮著作用，其生產(chǎn)作用雖然不像改革前那樣重要，但像播種、灌溉、繳費(fèi)等仍以其為單位。農(nóng)民不自覺的把本隊(duì)本組作為一個(gè)小的團(tuán)體，日常生活中的一些喜事、喪事還是會(huì)請(qǐng)本隊(duì)成員幫助.

③張志平：《西方哲學(xué)十二講》，重慶出版社2008年版，第208-213頁.

④[法]托克維爾：《舊制度與大革命》，商務(wù)印書館1992年版，第16-17頁.

⑤[法]托克維爾：《論美國的民主》，張曉明編譯，北京出版社2007年版，第8頁.

⑥[美]E·博登海默著：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法學(xué)方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第420-422頁.

[1]蘇力.送法下鄉(xiāng)[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.

[2]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國[M].北京出版社，2005.

[3]張志平.西方哲學(xué)十二講[M].重慶出版社，2008.蘇力.關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解[J].中國法學(xué)，2010，（1）.

[4][法]托克維爾.舊制度與大革命[M].商務(wù)印書館，1992.

[5][法]托克維爾，張曉明編譯.論美國的民主[M].北京出版社，2007.

[6][美]E·博登海默，鄧正來譯.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法學(xué)方法[M].中國政法大學(xué)出版社，2004.