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    大學(xué)章程:軟法還是硬法

    2014-08-15 00:53:29楊向衛(wèi)
    陜西教育·高教版 2014年3期
    關(guān)鍵詞:硬法約束力軟法

    楊向衛(wèi)

    大學(xué)章程是“軟法”還是“硬法”,這一問題是大學(xué)章程法律屬性的爭論焦點之一。厘清此問題不僅利于當(dāng)前大學(xué)章程的制定,而且有助于未來大學(xué)章程的有效實施。

    大學(xué)章程“軟法說”的反思

    1.概念厘清:“軟法”與“硬法”?!败浄ā迸c“硬法”相對應(yīng),目前學(xué)術(shù)界對“軟法”還沒有形成統(tǒng)一的概念。1994年,法國弗朗西斯·尼德教授指出,軟法是“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”。有學(xué)者認(rèn)為,軟法是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響力的行為規(guī)則,這些規(guī)則以產(chǎn)生實際的效果為目標(biāo)或者可能產(chǎn)生實際的效果”。[1]我國一些學(xué)者認(rèn)為,“軟法”是指不依賴于公共權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行,但具有事實約束力的規(guī)則。相應(yīng)的,“硬法”就是由國家制定或認(rèn)可,主要依靠強(qiáng)制力保障實施的,具有法律約束力的規(guī)則。與“硬法”相區(qū)別,“軟法”具有以下特征:從效力上看,是否具有法律約束力是軟法與硬法的根本區(qū)別。“硬法”是由國家制定或認(rèn)可的,具有強(qiáng)制性法律效力;公民如果違反“硬法”,則必然受到強(qiáng)制性法律制裁?!败浄ā眲t依靠制度、輿論導(dǎo)向、倫理道德、文化等軟約束力來發(fā)揮作用。[2]從內(nèi)容上看,軟法一般不規(guī)定罰則,不具有“硬法”上的否定性法律后果,更多依靠激勵性和自律性的規(guī)定,而硬法則強(qiáng)調(diào)命令與他律。在糾紛解決機(jī)制上,其主要通過民間調(diào)解、仲裁、當(dāng)事人自行協(xié)商等方式處理,與“硬法”的法院裁判、行政復(fù)議相對應(yīng)。[3]

    2.大學(xué)章程“軟法說”的理論缺陷。大學(xué)章程“軟法說”認(rèn)為大學(xué)章程是公法中的“軟法”。[4]因為“章程是政府和大學(xué)共同制定的關(guān)于大學(xué)自我管理的規(guī)范性文件,不具有制定主體的國家性”,“懲罰措施上不具有人身和財產(chǎn)的國家強(qiáng)制性”。

    大學(xué)章程“軟法說”的理論缺陷:首先,不符合國內(nèi)大學(xué)章程具有法律約束力的實際狀況??v觀古今中外的大學(xué)章程,無論是教會或國王的特許狀、國會或州議會通過的專門法律,政府發(fā)布的命令,還是教育行政部門的核準(zhǔn)規(guī)范,無不賦予大學(xué)章程以法律約束力。其次,此說法僅看到大學(xué)章程是一種自治性規(guī)則,卻忽視了這種“自治”背后的國家意志。最后,在糾紛解決機(jī)制上,大學(xué)并非主要依靠協(xié)商、倫理道德、輿論引導(dǎo)來處理糾紛,行政復(fù)議、法院裁判等已經(jīng)深度介入。

    國內(nèi)外大學(xué)章程的法律效力狀況

    1.清末、民國時期的大學(xué)章程

    清政府頒布的三個京師大學(xué)堂章程,即《奏擬京師大學(xué)堂章程》、《欽定京師大學(xué)堂章程》和《奏定京師大學(xué)堂章程》,具備現(xiàn)代大學(xué)章程的基本要素。它們由最高學(xué)務(wù)當(dāng)局主持制定,既是京師大學(xué)堂的辦學(xué)綱領(lǐng),又是所有大學(xué)堂的基本規(guī)范,具有高等教育法規(guī)的意義,具有強(qiáng)制性的法律效力。

    民國時期,受各種因素的影響,大學(xué)章程由學(xué)校自己制定,再由相關(guān)行政部門核準(zhǔn)。《交通大學(xué)大綱》規(guī)定,“本大綱自交通部核準(zhǔn)之日施行”。《國立北京大學(xué)現(xiàn)行章程》在附件中規(guī)定,“繕呈鈞部至祈鑒核備案,并予示遵”。即就是,章程送教育部鑒核備案后施行。《國立北京大學(xué)組織大綱》也在附則中規(guī)定,“本大綱自呈經(jīng)教育部核準(zhǔn)后施行”。

    2.港、澳地區(qū)的大學(xué)章程

    香港地區(qū)的大學(xué)章程由特區(qū)立法會通過,是香港特區(qū)法律,具有強(qiáng)制性法律效力。如《香港大學(xué)條例》、《香港中文大學(xué)條例》等。澳門地區(qū)大學(xué)章程也是由澳門特區(qū)立法會通過,并且由特區(qū)行政長官簽署命令公布,具有特區(qū)法律效力。如2006年2月27日澳門特區(qū)立法會通過的《澳門大學(xué)法律制度及章程》,是澳門特區(qū)第1/2006號法律。

    3.國外的大學(xué)章程

    從英美法系的實踐看,大多數(shù)大學(xué)章程都是根據(jù)特許狀或?qū)iT立法而制定的,由國會或州議會等立法機(jī)構(gòu)通過。由特許狀或?qū)iT立法加上大學(xué)章程形成了完整意義的“大學(xué)章程”,這些大學(xué)章程具有法律的強(qiáng)制約束力。美國大學(xué)的章程一般由董事會根據(jù)特許狀及聯(lián)邦或州教育法律法規(guī)而制定。英國大學(xué)的章程一般由大學(xué)理事會依據(jù)特許狀來制定,并經(jīng)過樞密院批準(zhǔn)。如《劍橋大學(xué)章程與條例》。

    從大陸法系的實踐看,大學(xué)章程一般由大學(xué)全校代表大會制定,由教育行政部門審核通過,具有行政法律效力。如《巴黎高等師范學(xué)校章程》指出,“根據(jù)高等教育及研究全國理事會的意見,根據(jù)部長聯(lián)合技術(shù)委員會的意見,經(jīng)國務(wù)委員會同意,討論通過,總理頒布如下《章程》法令”?!栋亓执髮W(xué)憲章》指出,“柏林州政府中負(fù)責(zé)高校事務(wù)的主管部門根據(jù)《柏林高等學(xué)校法》第90條第1款規(guī)定,于2006年6月1日批準(zhǔn)柏林大學(xué)的申請,本章程生效”。

    大學(xué)章程“硬法說”的緣由

    大學(xué)章程并非“軟法”,而應(yīng)該屬于“硬法”范疇,具有事實上的法律強(qiáng)制力。主要理由如下:

    1.大學(xué)章程的宗旨決定其不能是軟法。德國著名法學(xué)家耶林認(rèn)為,“法律的制定既要有遵循現(xiàn)有生活條件的一面,又要有強(qiáng)制性的一面。沒有強(qiáng)制性的好法同用強(qiáng)制性推行的惡法一樣,都不會有好的社會效果”。大學(xué)章程是我國教育體制改革的突破口,是建立現(xiàn)代大學(xué)制度的切入點,擔(dān)負(fù)著厘定高校與政府權(quán)力邊界、高校內(nèi)部權(quán)力分配的重任。當(dāng)前形勢下,高校相關(guān)主體利益沖突劇烈,且此消彼長,只有依靠法律的強(qiáng)制力才能平息這些沖突和矛盾。

    2.大學(xué)章程最終由誰審核通過,決定了大學(xué)章程的權(quán)威性和法律效力等級。《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第23條規(guī)定,“地方政府舉辦的高等學(xué)校的章程由省級教育行政部門核準(zhǔn),其中本科以上高等學(xué)校的章程核準(zhǔn)以后,應(yīng)當(dāng)報教育部備案。教育部直屬高等學(xué)校的章程由教育部核準(zhǔn)。其他中央部門所屬高校的章程,經(jīng)主管部門同意,報教育部核準(zhǔn)”。教育行政主管部門對大學(xué)章程的審核,實際上屬于行政法上的行政許可行為。所謂行政許可是指在法律一般禁止的情況下,行政主體根據(jù)行政相對人的申請,通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式,依法賦予特定行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。[5]大學(xué)章程經(jīng)過教育行政機(jī)關(guān)成立的章程核準(zhǔn)委員會審核通過后,被賦予了強(qiáng)制性法律效力。

    3.高校具有強(qiáng)制性處分權(quán)。無論對教師還是對學(xué)生來說,高校都是法律法規(guī)授權(quán)組織,具有一定的行政職權(quán),具有強(qiáng)制性的處分權(quán)。《教育法》第28條規(guī)定,學(xué)校具有“對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理,實施獎勵或者處分”的權(quán)利;具有“聘任教師及其他職工,并對其實施獎勵或者處分”的權(quán)利?!陡叩冉逃ā返?1條規(guī)定,高等學(xué)校校長具有“聘任與解聘教師以及內(nèi)部其他工作人員,對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分”的職權(quán)。

    4.大學(xué)章程具有司法強(qiáng)制力。在司法實踐中,大學(xué)章程、校紀(jì)校規(guī)具有一定程度的法律強(qiáng)制力的保障。在“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案”判決中,最高人民法院認(rèn)為,“學(xué)生對高等院校作出的開除學(xué)籍等嚴(yán)重影響其受教育權(quán)力的決定可以依法提起訴訟。人民法院審理此類案件時,應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法律、法規(guī)為依據(jù),參照相關(guān)規(guī)章,并可參考涉案高校正式公布的不違背上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)”[6]。

    [1]Linda Senden,SoftLaw,Self-Regulation and Co-Regulation in European Law:W hen DoThey Meet?Vo.l 9 Electronic Journal of Comparative Law,January 2005.

    [2]羅豪才.公域之治中的軟法[J].法制日報,2005-12-15.

    [3]徐靖.軟法的道德維度[J].法律科學(xué),2011,1:33-34.

    [4]湛中樂.通過章程的大學(xué)治理[M].北京:中國法制出版社,2011:152.

    [5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,1999:182.

    [6]最高人民法院公報《甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案》.

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