法律規(guī)避制度在我國涉外法律適用中的展開

施漢鋒

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

法律規(guī)避作為一項沖突法的傳統(tǒng)制度，很長時間內(nèi)在法律界均頗具爭議，這些爭議包括法律規(guī)避的構(gòu)成要件有哪些；法律規(guī)避與公共秩序的關(guān)系是什么；法律規(guī)避的效力是什么等。

大陸法系的學(xué)者一直堅持“法律規(guī)避行為無效”的原則，而英美法系的國家對此則少有規(guī)定。我國的國際私法理論一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，對于法律規(guī)避這一問題，大多數(shù)學(xué)者是主張承認(rèn)其效力的。但在我國立法中一直沒有關(guān)于法律規(guī)避問題的明文規(guī)定，只是零散見于有關(guān)法規(guī)或者司法解釋中。2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則適用制度和公共秩序保留制度，但也未確定法律規(guī)避制度。該法頒布后，亦有學(xué)者對法律規(guī)避制度持支持態(tài)度，認(rèn)為要在強(qiáng)制性規(guī)則適用制度之外，借助于對公共秩序保留條款的解釋，涵括法律規(guī)避制度，以共筑維護(hù)我國公共秩序的法律沖突之制度“長城”。2013年1月7曰起施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法》司法解釋（一））中開始在我國確立了法律規(guī)避制度。我國理論界普遍認(rèn)為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，并不屬于公共秩序的問題。法律規(guī)避制度是傳統(tǒng)國際私法的一項制度，它與強(qiáng)制性規(guī)范制度、公共秩序保留等制度共同滿足于我國涉外民事交往的需要，并且服務(wù)于我國參與全球治理。對法律規(guī)避制度的探討應(yīng)該更多關(guān)注法律規(guī)避制度在我國的司法運作，尤其是對法律規(guī)避制度與強(qiáng)制性法律規(guī)范的適用關(guān)系更應(yīng)有進(jìn)一步的探討。

一、法律規(guī)避制度在歷史發(fā)展中功能取向的改變

法律規(guī)避（Evasion of Law）是國際私法中一個古老的制度，又稱僭竊法律（fraudealaloi）或欺詐設(shè)立連結(jié)點（fraudulent creation of points of contact），是指國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點的構(gòu)成要素，避開本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)則，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為[1]。該問題來自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙案的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案件。其后，國際私法界許多學(xué)者便開始了對其的廣泛關(guān)注和較為深刻的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事活動交往的日益增加，法律規(guī)避現(xiàn)象發(fā)生的范圍不僅限于親屬法、婚姻法和合同法等方面，而且已滲透到國際民商法的其他許多領(lǐng)域。

（一）法律規(guī)避產(chǎn)生初期的功能取向

法律規(guī)避產(chǎn)生的年代，是傳統(tǒng)國際私法觀念盛行的年代，是多邊主義方法盛行的年代，是追求沖突正義、追求法律適用一致性、判決結(jié)果一致性的年代。然而，傳統(tǒng)國際私法過于追求判決結(jié)果一致性以及法律適用的一致性，法律過程過于僵硬機(jī)械化，往往會忽略當(dāng)事人在具體案件中的利益而選擇法律不當(dāng)，產(chǎn)生了于當(dāng)事人不公的結(jié)果，因此，法律規(guī)避和公共秩序保留的理念因此孕育而生。在特定的情形下傳統(tǒng)沖突法法律適用選法顯失正義，而以雙邊沖突規(guī)范的模式解決法律沖突乃是發(fā)生法律規(guī)避問題的一個重要誘因[2]。因此可以說，法律規(guī)避的產(chǎn)生，學(xué)者對該制度所賦予的功能便僅是糾正傳統(tǒng)國際私法的法域選擇方法（jurisdiction-selecting approach）的運行；換句話說，通過禁止法律規(guī)避，使“本應(yīng)適用的法”得以適用，因當(dāng)事人故意改變連結(jié)點，沖突規(guī)范指定的的本不應(yīng)適用的法律不予以適用，從而恢復(fù)法律適用的原狀。在傳統(tǒng)國際私法的語境下，法律規(guī)避關(guān)注的是此法與彼法之間的關(guān)系問題，而不是惡法與善法之間的關(guān)系，恢復(fù)法律適用的秩序原狀僅是法律規(guī)避承擔(dān)的主要的、也是唯一的責(zé)任[3]。這種將法律規(guī)避的功能僅限于“恢復(fù)法律適用原狀”，使禁止法律規(guī)避制度可以適用與完整救濟(jì)一切利用沖突規(guī)范進(jìn)行法律規(guī)避的行為。

（二）法律規(guī)避制度在歷史發(fā)展中功能取向的改變

第一次和第二次世界大戰(zhàn)對國際政治、經(jīng)濟(jì)和社會帶來的巨大變化影響了人們的法律思想；隨著西歐“福利國家”的興起、國家干預(yù)的有形之手伸向社會經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域，強(qiáng)制性規(guī)范在國際民商事案件中的運用日益頻繁，有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的專門理論在歐洲大陸逐漸形成。時至今日，強(qiáng)制性規(guī)范已成為歐陸國際私法上的一項重要基本制度。法社會學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)的發(fā)展引起了人們對現(xiàn)實中的法律和有關(guān)利益的關(guān)注而不在乎抽象的法律原則和法律概念，傳統(tǒng)沖突法理論也受到了影響；而且，由于傳統(tǒng)沖突法理論的種種缺陷，比如法律適用的盲目性、機(jī)械性傳統(tǒng)沖突法學(xué)說完全無視實體法公平并沒有真實反映各國司法實踐的實際，許多學(xué)者對沖突法理論的形式和內(nèi)容進(jìn)行了批判。時至今日的國際私法領(lǐng)域，國際私法已經(jīng)不再單純，國際私法的方法論和思想基礎(chǔ)也不再單一，它不僅僅“方法多元化”，而且目標(biāo)也同樣多樣化[4]，從國際一致性和沖突正義走向保護(hù)國家利益和實質(zhì)正義。國際私法改革趨勢要求法律規(guī)避制度的功能也應(yīng)該滿足社會生活變化的需要。

此外，從法律規(guī)避的定義上看，法律規(guī)避制度的另外一項隱藏功能逐漸趨于明朗。如，法律規(guī)避，是指當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)則制造出一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并獲得對自己有利的法律適用的選法行為[5]。法律規(guī)避的定義，均適用了“有利”、“不利”等類似措辭，可以看出，不管如何定義，法律規(guī)避都潛藏著另外一種功能，即遏制具有規(guī)避法律意圖者的“不當(dāng)?shù)玫降睦妗?。趨利避害是人的本性，在?jīng)濟(jì)生活中追求自己利益的最大化也是理性經(jīng)濟(jì)人的選擇。然而對利益的貪婪常常引發(fā)當(dāng)事人試圖通過規(guī)避法律、擾亂法律的正常適用關(guān)系，以達(dá)到謀取法律體系間的差額利益之目的，這種差額利益就是當(dāng)事人所期冀的不正當(dāng)?shù)睦?。因此，顯而易見地法律規(guī)避的第二種功能便在于抵消這部分“不正當(dāng)?shù)睦妗?，從而達(dá)到實質(zhì)正義。在傳統(tǒng)國際私法上，法律規(guī)避制度更多旨在恢復(fù)法律適用秩序的原狀。從以上分析可以看出，法律規(guī)避制度的遏制具有規(guī)避法律意圖者的“不當(dāng)?shù)玫降睦妗钡墓δ埽@種功能取向反映了當(dāng)代國際私法的變化。

《法律適用法》的頒布，對我國國際私法來說具有里程碑的意義，它第一次對我國涉外法律適用予以了系統(tǒng)的規(guī)定；它適應(yīng)了我國對外民商事交往的需要，反應(yīng)了我國改革開放以來涉外民事糾紛解決的經(jīng)驗；在指定過程中，其參考了很多成型的外國體系，對于世界的通行做法及最新進(jìn)展、新成就，都盡量充分地加以了借鑒[6]?？梢哉f，《法律適用法》建立了我國多元的選法體系。在方法論方面，多變方法仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，但單邊方法依然占有較大空間。兩種方法相互并存，相互補充。沖突正義與實質(zhì)正義得到了一定程度的平衡。而毫無疑問，在《法律適用法》司法解釋（一）中將法律規(guī)避予以規(guī)定，所承載的“恢復(fù)法律原狀”和“遏制不正當(dāng)利益”的功能，則能夠很好滿足上述兩種爭議的平衡需要。

二、法律規(guī)避的認(rèn)定要件

法律規(guī)避制度作為一項傳統(tǒng)國際私法制度，而且適用領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大，學(xué)者針對如何適用法律規(guī)避制度，自然需要深入探討法律規(guī)避制度的構(gòu)成要件。

（一）五要件說。認(rèn)為法律規(guī)避應(yīng)具備下述要件：一是從行為主體來看，它是當(dāng)事人自己的行為造成的；二是從主觀上講，它是當(dāng)事人有目的、有意識造成的；三是從規(guī)避的對象來講，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律；四是從行為方式上來講，當(dāng)事人是通過人為制造或者改變一個或幾個連結(jié)點的構(gòu)成事實來達(dá)到的；五是從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當(dāng)事人的意愿行事，就要適用對當(dāng)事人有利的法律。[7]

（二）三要件說。認(rèn)為法律規(guī)避應(yīng)具備以下三個要件：一是必須有當(dāng)事人規(guī)避某種法律的故意，或者說，行為人必須具有逃避某種法律的目的；二是被規(guī)避的法律必須是依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律，但系行為人通過構(gòu)設(shè)一個新連結(jié)點的手段而達(dá)到的；三是被規(guī)避的法律屬于強(qiáng)行法的范疇。[8]

（三）四要件說。認(rèn)為法律規(guī)避有如下構(gòu)成要件：一是從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須處于故意，也就是說，當(dāng)事人有規(guī)避適用某種法律的意圖；二是從規(guī)避對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定；三是從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；四是從客觀結(jié)果來看，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。[9]

（四）六要件說。認(rèn)為法律規(guī)避必須具備六項要件：一是法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；二是當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律的動機(jī)；三是被規(guī)避的法律必須是依照法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強(qiáng)制性規(guī)范；四是法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；五是法律規(guī)避必須是既遂的；六是受訴國必須是其法律規(guī)避的國家。[10]

分析上述主張可以看出，學(xué)者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件是持一致立場的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”[11]。因為它是區(qū)分某種改變連結(jié)點的事實構(gòu)成是否屬于法律規(guī)避的首要標(biāo)志。但是，現(xiàn)實生活中，連結(jié)點的改變是經(jīng)常發(fā)生的，只有在當(dāng)事人具有規(guī)避法律規(guī)避的意圖時方有構(gòu)成法律規(guī)避的可能。因此，當(dāng)事人是否具有規(guī)避意圖就是法律規(guī)避認(rèn)定一個重要問題，其復(fù)雜性表現(xiàn)在它涉及“對人的內(nèi)心意識的侵入”，而法律對社會關(guān)系的調(diào)整，表現(xiàn)為對人的外部行為的調(diào)整，法律進(jìn)入人的內(nèi)心，法律就會出現(xiàn)泛道德化的問題，人的內(nèi)心屬于“法外空間”，法律不能夠進(jìn)入[12]。許多學(xué)者因此對法律規(guī)避予以詬??；另一方面，由于法律只涉及外部行為，如若法律確有必要審視當(dāng)事人的意圖，但是當(dāng)事人的意圖的確定很難得到可靠的結(jié)論，這就有可能使法官做出不可接受的專斷結(jié)論。法律規(guī)避的起因著眼于變更連結(jié)點的法律行為的道德評價，但是其評價尺度同時卻是適用外國法不符合內(nèi)國利益。[13]因此，認(rèn)定法律規(guī)避，必須要同時把握法律規(guī)避的主客觀要件，任何只分析其客觀或主觀要件的判定都是片面的，法律規(guī)避的認(rèn)定需要結(jié)合案件具體情況，加以分析認(rèn)定，切不可簡單地將當(dāng)事人改變連結(jié)點的構(gòu)成事實的行為一概視為法律規(guī)避。

三、關(guān)于國際強(qiáng)制性規(guī)范與法律規(guī)避的關(guān)系

在國際私法上，國際強(qiáng)制性規(guī)范是指，為了維護(hù)一國在政治、社會、經(jīng)濟(jì)與文化等領(lǐng)域的重大公共利益，無須多邊沖突規(guī)范的指引，直接適用國際民商事案件的實體強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用是古已有之的客觀存在的法律現(xiàn)象，在國際私法中，其表現(xiàn)的是單邊主義方法的立場[14]。強(qiáng)制性規(guī)范的適用應(yīng)該以關(guān)涉重大公共利益為必要條件，從這種意義上來說，法律規(guī)避與國際強(qiáng)制性規(guī)范沒有較大差異。也正是如此，一貫以來，在規(guī)定了法律規(guī)避的相關(guān)國家立法中，均體現(xiàn)了“違反強(qiáng)制性規(guī)范或禁止性規(guī)范”的措辭。

在我國《法律適用法》中只有國際強(qiáng)制新規(guī)范的規(guī)定。然而第四條明文涉及的強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)如何認(rèn)定與適用，這是一個需要檢視的問題。新近頒布的《法律適用法》司法解釋（一），則明確地將強(qiáng)制性規(guī)范界定為涉及勞動者權(quán)益、食品安全或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全等領(lǐng)域的規(guī)范，從而增加了《法律適用法》第四條的司法可操作性。《法律適用法》司法解釋（一）第11條的規(guī)定，也適用了“強(qiáng)制性規(guī)定”的措辭，那么，此處的“強(qiáng)制性規(guī)定”與《法律適用法》第四條所指的“強(qiáng)制性規(guī)定”是并不是完全相同的，其理由如下：

其一，法律規(guī)避與強(qiáng)制性規(guī)則是補充適用的關(guān)系。決定強(qiáng)制性規(guī)則之強(qiáng)制或直接適用的有兩個要素：一是此類規(guī)則反映一國公共秩序的強(qiáng)度。一國強(qiáng)制性規(guī)則反映的該國重大利益越強(qiáng)烈，其得到強(qiáng)制或直接適用的可能性就越大；反之，其得到強(qiáng)制或直接適用的可能性就越小。二是強(qiáng)制性規(guī)則所屬國與該國跨國民商事關(guān)系在空間上聯(lián)系的緊密程度；即，強(qiáng)制性規(guī)則所屬國與跨國民商事關(guān)系在空間上的聯(lián)系越緊密，其得到強(qiáng)制或直接適用的可能性就越大；反之，其得到強(qiáng)制性或直接適用的可能性就越小[15]。因此，當(dāng)某一規(guī)則足夠強(qiáng)烈地反映該國的利益，那么直接適用強(qiáng)制性規(guī)則便是適當(dāng)?shù)倪x擇；然而，當(dāng)某一強(qiáng)制性規(guī)則不足夠反映該國的利益，該規(guī)則卻與該國具有足夠多的緊密聯(lián)系，此時適用強(qiáng)制性規(guī)則也無可厚非；當(dāng)某一規(guī)則既不夠充分反應(yīng)該國的重大利益，也與該國不具有充分緊密的聯(lián)系，那么適用強(qiáng)制性規(guī)則就不具有十分充分的說服力，那么此時就需要找到其他的理由來增強(qiáng)判決的說服力，那么此時考量糾紛當(dāng)事人內(nèi)心的規(guī)避法律的意圖，就是一個較有說服力的選擇。此時，法律規(guī)避制度的主觀惡性補缺了強(qiáng)制性規(guī)則的強(qiáng)制性不夠的問題。因此換句話說，當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)則可以予以適用時，適用強(qiáng)制性規(guī)則是一個首要的選擇，此時可以免去法官審視當(dāng)事人主觀意圖的麻煩，減輕了司法負(fù)擔(dān)；當(dāng)予以適用強(qiáng)制性規(guī)則不具有充分理由時，禁止法律規(guī)避制度就可以作為補充制度予以適用。從這個角度來說，法律規(guī)避與強(qiáng)制性規(guī)則是補充適用的關(guān)系。

其二，法律規(guī)避針對的強(qiáng)制規(guī)則與國際強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵不同。在現(xiàn)代國際私法中，法律規(guī)避的功能已經(jīng)發(fā)生改變，它實際可以承載兩項功能，首先是“法律適用秩序的恢復(fù)”，其次是消除“不正當(dāng)?shù)睦妗保@里的不當(dāng)利益即包括個人與個人的利益關(guān)系，也包括個人與國家的利益關(guān)系。強(qiáng)制性規(guī)則的單邊主義古已有之。強(qiáng)制性規(guī)則從產(chǎn)生開始，其就有結(jié)果和利益的導(dǎo)向性，它主要關(guān)注的是個人利益和國家利益、公共利益之間的關(guān)系。因此，從規(guī)則體現(xiàn)的利益出發(fā)，法律規(guī)避針對的強(qiáng)制規(guī)則與國際強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)涵是不同的。

在我國司法實踐中，法官應(yīng)結(jié)合具體案情，把握實際，從主客觀要件兩方面認(rèn)定法律規(guī)避。同時，法律規(guī)避制度在現(xiàn)代國際私法中，有“法律適用秩序的恢復(fù)”和“消除不正當(dāng)利益”兩項功能，法官應(yīng)把握和理解法律規(guī)則所能發(fā)揮的這兩種功能，明確法律規(guī)避與國際強(qiáng)制性規(guī)范的不同。在法律規(guī)避與國際性強(qiáng)制性規(guī)范均能予以適用時，應(yīng)首先適用強(qiáng)制性規(guī)范，以免去法官適用法律規(guī)避制度審視當(dāng)事人主觀意圖的麻煩；當(dāng)予以適用強(qiáng)制性規(guī)范不具有充分理由時，禁止法律規(guī)避制度就可以作為補充制度予以適用。

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