司法量刑均衡理論及其實(shí)踐探索

郭念念，樊夢(mèng)成

（1．山東大學(xué)，山東 濟(jì)南 250100；2．建設(shè)銀行新疆分行，新疆 烏魯木齊 830002）

0 引言

量刑失衡，總的來(lái)說(shuō)表現(xiàn)為對(duì)同一案件或相似案件由于時(shí)間不同、區(qū)域不同、審級(jí)不同、審判人員不同以及其他各種影響因素的不同，做出的判決可能相去甚遠(yuǎn)。司法實(shí)踐中出現(xiàn)的量刑不均衡、量刑不公正的現(xiàn)象，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，導(dǎo)致了量刑均衡理論的產(chǎn)生。

1 量刑均衡理論及其實(shí)踐問(wèn)題分析

1．1 量刑均衡理論缺陷分析

量刑均衡理論蘊(yùn)含這幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是要求對(duì)所有的量刑情節(jié)法定化，并確定法定化情節(jié)對(duì)刑期的影響；二是要求對(duì)行為的危害程度法定化，如確定“情節(jié)嚴(yán)重或危害后果”的具體標(biāo)準(zhǔn)；三是要求排除地域和刑事政策對(duì)量刑的影響[1]。這些要求有一定的合理性，但進(jìn)一步分析，發(fā)現(xiàn)它存在不容忽視的缺陷。

1．1．1 量刑均衡化有違刑罰個(gè)別化的原則

刑罰個(gè)別化原則的提出，是因?yàn)樾淌鹿诺浞▽W(xué)派所強(qiáng)調(diào)的報(bào)應(yīng)型的刑罰并未減少西方國(guó)家日益增多的刑事犯罪現(xiàn)象。龍勃羅棱的《犯罪人論》[2]和菲利的《可罰性理論及自由意志之否定》，從犯罪原因入手，在批判刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)上，提出了“決定論”的主張，論證了社會(huì)防衛(wèi)的需要和方案，從而為刑罰個(gè)別化的提出奠定了良好的理論基礎(chǔ)。刑罰個(gè)別化原則認(rèn)為刑罰的目的不在于懲罰犯罪行為，而是懲罰行為人，即懲罰行為人的反社會(huì)性和人身危險(xiǎn)性。根據(jù)刑罰個(gè)別化原則，即使兩人在相同情形下，以相同方式實(shí)施某種行為，法官也不能對(duì)兩人判處相同的刑罰，因?yàn)樗麄儍扇说男愿?、人格及所產(chǎn)生的社會(huì)危害性是不同的。實(shí)踐中，我國(guó)《刑法》對(duì)精神錯(cuò)亂者及未成年犯罪等的從寬處罰即體現(xiàn)了這一原則的外延。如果按照量刑均衡化的原則處理所有案件，那么就不利于實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的。

1．1．2 量刑均衡化有違差別對(duì)待原則

量刑均衡化有違差別對(duì)待原則，不利于實(shí)現(xiàn)司法公正的目的。目前思想界對(duì)正義問(wèn)題最深刻的認(rèn)識(shí)莫過(guò)于羅爾斯的正義論，他指出正義的兩條原則：一是每個(gè)人都享有其他人所享有的自由，即平等自由的原則；二是社會(huì)的一些不平等體系是為了所有人的利益，且符合弱者的最大利益，向所有人開(kāi)放，此為機(jī)會(huì)平等和差別對(duì)待原則[1]。

由此反觀量刑均衡原則，不難發(fā)現(xiàn)量刑均衡所能實(shí)現(xiàn)的公正只能是形式上的程序公正，而不是司法公正的根本目的——實(shí)體公正，因?yàn)閷?shí)質(zhì)公正必然要求差別對(duì)待。由不同的行為人實(shí)施的相似的犯罪行為可能觸犯了相同的罪名并達(dá)到了相同的量刑幅度，但是不能因此而忽視行為人在犯罪動(dòng)機(jī)、意志能力等主觀方面的差異，以及因行為所處的時(shí)間、地域不同而導(dǎo)致的社會(huì)危害性的不同。如果忽視這些差異和不同，一概而論地根據(jù)量刑均衡原則得出相同的處罰結(jié)論，顯然有失公正。

1．1．3 量刑均衡化不利于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

機(jī)械遵循量刑均衡原則，完全排除相關(guān)外界因素的影響，就會(huì)不利于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（1）時(shí)間因素。以刑法第三百八十三條規(guī)定為例，個(gè)人貪污數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。自1997年刑法頒布以來(lái)，10萬(wàn)元人民幣的購(gòu)買力已大幅縮水，在今天，同樣的犯罪金額具有懸殊的價(jià)值差距和社會(huì)危害性。由此看來(lái)，完全排除時(shí)間對(duì)量刑的影響并不合理。

（2）地域因素?！端膸?kù)全書(shū)》中談及：“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚?！币话闱闆r下，相對(duì)于落后地區(qū)，發(fā)達(dá)地區(qū)可稱得上是盛世。發(fā)達(dá)地區(qū)實(shí)際適用的刑罰普遍輕于落后地區(qū)，這一現(xiàn)狀的存在有其合理性：一是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的群眾法律意識(shí)普遍較強(qiáng)，更加了解犯罪的刑罰懲治，即刑罰的報(bào)應(yīng)型目的，特殊預(yù)防更能起到良好的作用；二是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的物價(jià)水平較高，相同的經(jīng)濟(jì)犯罪具有較小的社會(huì)危害性；三是經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)失業(yè)率較高，如果量刑較輕，團(tuán)伙作案的數(shù)量和比例就會(huì)提升。因此，完全排除地域?qū)α啃痰挠绊懯遣磺袑?shí)際的。

（3）刑事政策因素。所謂刑事政策，是指對(duì)于社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性基本相同的罪犯，在“嚴(yán)打”期間適用的刑罰普遍重于“嚴(yán)打”前后的標(biāo)準(zhǔn)。在“嚴(yán)打”時(shí)期，由于作案數(shù)量劇增，為防止社會(huì)生活遭到系統(tǒng)性的破壞，從整體最優(yōu)的角度出發(fā)（即為了減少犯罪對(duì)整個(gè)社會(huì)的危害性），采取“偏重”的刑罰，并不違背刑罰初衷，相反，恰恰體現(xiàn)了量刑均衡——充分衡量犯罪行為的社會(huì)危害程度。故刑事政策對(duì)量刑有一定的積極作用，不應(yīng)不加以辨別地予以排除。

（4）其他因素。在某一社會(huì)條件下，人們認(rèn)為具有剝奪性的痛苦或者痛苦程度強(qiáng)烈的某些措施，在另一種社會(huì)條件下，則可能不被認(rèn)為痛苦強(qiáng)烈，不被認(rèn)為是一種剝奪性痛苦；反之亦然。因此，一個(gè)國(guó)家不同歷史時(shí)期的刑罰體系、種類以及各種犯罪的法定刑，都不是立法者隨心所欲的創(chuàng)作，而是特定政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景下受社會(huì)價(jià)值觀念影響的產(chǎn)物，刑罰的輕重必須符合國(guó)情，適應(yīng)時(shí)代的價(jià)值觀念。

1．2 量刑均衡實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題分析

為了實(shí)現(xiàn)量刑均衡，不少學(xué)者提出借鑒歐美的做法，制定量刑規(guī)范化程序。最高人民法院在全國(guó)120多家法院開(kāi)展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，涉及15種罪名、4．6萬(wàn)余件案例，取得了良好效果，隨后于2010年聯(lián)合相關(guān)部門(mén)連續(xù)頒布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》和《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》等文件，標(biāo)志著量刑標(biāo)準(zhǔn)化模式開(kāi)始在全國(guó)范圍內(nèi)推廣。在這樣的背景下，一些學(xué)者極力倡導(dǎo)依賴量刑標(biāo)尺、量刑指南和電腦模型裁定，甚至提出應(yīng)徹底取消法官的自由裁量權(quán)。事實(shí)上，美國(guó)聯(lián)邦量刑指南的初衷是約束法官的自由裁量權(quán)，然而在實(shí)施多年后，卻因?yàn)椤斑^(guò)于機(jī)械”、“過(guò)分地捆綁法官的手腳”而從“強(qiáng)制性”規(guī)范走向“參考性”規(guī)范。因此，我們應(yīng)辯證看待量刑指南的作用，盲目借鑒歐美國(guó)家的這一做法顯然是有失偏頗的。其實(shí)自由裁量權(quán)的存在有其合理性：第一，法律無(wú)法涵蓋和預(yù)見(jiàn)所有的具體情況，需要設(shè)置自由裁量權(quán)以便在具體情況中靈活運(yùn)用，例如，在不同的犯罪事實(shí)中，“情節(jié)嚴(yán)重”或“危害后果”的標(biāo)準(zhǔn)不同。第二，現(xiàn)實(shí)中的法律規(guī)范浩如煙海，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)可以確定優(yōu)先適用何種規(guī)范。第三，在刑事程序中，法官為了追求實(shí)質(zhì)正義，需要擁有自由裁量權(quán)。

從運(yùn)行規(guī)律上看，量刑指南的制定應(yīng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)調(diào)整的過(guò)程，它不應(yīng)將抽象的法律規(guī)范在具體案件中簡(jiǎn)單地對(duì)號(hào)入座，而應(yīng)把抽象的法律規(guī)范與具體的案情相結(jié)合。量刑不應(yīng)是對(duì)“刑”進(jìn)行簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)運(yùn)算，而應(yīng)對(duì)“刑”進(jìn)行權(quán)衡和裁量。實(shí)踐證明：刑法規(guī)定得越具體，漏洞便越多、交叉便越多，便難以調(diào)劑特殊情況，適用刑法就越困難。當(dāng)前，被法律界普遍接受的是刑事近代學(xué)派所主張的相對(duì)規(guī)范主義。其中有代表性的是菲利的主張：“刑事法官必須有自由裁量權(quán)，刑事法官不能將自己與環(huán)境和社會(huì)割裂開(kāi)來(lái)，每個(gè)刑事判決對(duì)人的靈活鑒定都取決于行為、行為人和對(duì)其作用的社會(huì)情況，而不取決于成文法?！比绻苑ü偎刭|(zhì)參差不齊為由過(guò)分?jǐn)D壓法官的自由裁量權(quán)，將在一定程度上違背量刑規(guī)律，最終會(huì)導(dǎo)致“量刑”名存實(shí)亡。

從上述分析，量刑失衡的成因可能與法官濫用審判權(quán)有關(guān)，也可能與缺乏統(tǒng)一、具體的量刑指南有關(guān)。在這里，我們稱前者為“錯(cuò)誤”，即主觀方面的錯(cuò)誤；稱后者為“誤差”，即不可避免的差異。法官通常認(rèn)為自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的量刑差異不是錯(cuò)誤，不應(yīng)追究其主觀責(zé)任，在這種認(rèn)識(shí)的指導(dǎo)下往往會(huì)做出失衡行為。所以我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，雖然量刑中沒(méi)有自由裁量權(quán)行不通，但是對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂埔泊_有必要。事實(shí)上，這種控制是客觀存在的，因?yàn)橐罁?jù)實(shí)質(zhì)性的罪刑法定原則，量刑的自由裁量權(quán)并不是任意的，而是必須受案件事實(shí)及法律規(guī)定的限制。

2 實(shí)現(xiàn)量刑均衡的對(duì)策

為了解決實(shí)踐中出現(xiàn)的量刑失衡現(xiàn)象，筆者探索性地提出了相關(guān)對(duì)策。

2．1 總體控制

針對(duì)各種量刑情節(jié)，從總體上確定自由裁量權(quán)的閾值，確保在閾值間的量刑沒(méi)有實(shí)質(zhì)性差別，從根本上減少不必要的自由裁量權(quán)；當(dāng)然，如果情節(jié)明確，在同一閥值內(nèi)可不斷細(xì)化量刑子區(qū)間。正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條法則；有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界線的地方才休止”[3]。正是由于制約權(quán)力的內(nèi)在機(jī)制不確定、界限不明顯，各種司法腐敗現(xiàn)象才頻頻發(fā)生。因此，應(yīng)在合理、可行的范圍內(nèi)最大限度地減少法官的自由裁量權(quán)。

總體控制的另一任務(wù)是確定“模糊性詞語(yǔ)”的外延，如對(duì)于 “數(shù)額較大”、“數(shù)額特別巨大”、“重大損失”、“特別重大損失”等詞語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定明確的區(qū)間范圍[4]；對(duì)于尚未規(guī)定數(shù)額的罰金，可以以非法所得或造成的損失額為基礎(chǔ)，規(guī)定一定范圍內(nèi)的比例罰金或最低罰金等等。

2．2 動(dòng)態(tài)調(diào)整

隨著社會(huì)的發(fā)展，對(duì)于量刑均衡原則的法律條文應(yīng)進(jìn)行適宜的動(dòng)態(tài)化調(diào)整，避免不合理的法律條文對(duì)社會(huì)造成更大程度的危害，減少公眾對(duì)法律公正的質(zhì)疑，樹(shù)立法律權(quán)威。比如，經(jīng)濟(jì)類刑事案件主要根據(jù)固定金額進(jìn)行量刑，建議將其與物件指數(shù)和人均可支配收入掛鉤，或定期進(jìn)行修改。

2．3 微觀調(diào)節(jié)

法官自由裁量空間應(yīng)限于閥值區(qū)間內(nèi)，是受約束的“自由”。在此閾值內(nèi)，通過(guò)正確發(fā)揮法官主觀能動(dòng)性，不斷減少“誤差”，使得法律具有普遍適應(yīng)性和生命力。如“受賄10萬(wàn)判10年，受賄514萬(wàn)判14年”[5]，這就會(huì)對(duì)已受賄超過(guò)10萬(wàn)并仍逍遙法外的人提供這樣一種誘惑：與其貪污10萬(wàn)不如貪污100萬(wàn)。故應(yīng)該微觀調(diào)節(jié)，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，促進(jìn)量刑適度分層，保證“罪有應(yīng)得”的量刑效果。

2．4 制度約束

然而，確定了自由裁量權(quán)的閾值，并不意味著法官可以在閾值內(nèi)“隨心所欲”，因?yàn)樵诜擅媲拔⑿〉腻e(cuò)誤也是不可容忍的。司法實(shí)踐證明，應(yīng)建立健全監(jiān)督法官自由裁量權(quán)的相關(guān)制度。

（1）建立公開(kāi)透明制度?！瓣?yáng)光是最好的防腐劑”，約束法官的自由裁量權(quán)。應(yīng)公開(kāi)的內(nèi)容至少包括以下3個(gè)方面：一是認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)理由的公開(kāi)；二是適用法律依據(jù)理由的公開(kāi)；三是量刑理由的公開(kāi)，量刑的理由應(yīng)當(dāng)在判決書(shū)中充分展示[6]；四是審判人員身份的相關(guān)介紹。

（2）健全內(nèi)部控制制度。審判部門(mén)應(yīng)健全內(nèi)部控制制度，加大對(duì)自己內(nèi)部人員的控制。提高審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)就是一項(xiàng)重要舉措，如舉行相關(guān)培訓(xùn)，要求法務(wù)人員定期參加電腦模擬案件量刑，幫助其了解到自身判案是否存在畸輕畸重的情況，并及時(shí)予以矯正。

（3）建立外部檢查和聽(tīng)證制度相結(jié)合的事后檢查制度。上級(jí)單位對(duì)案件進(jìn)行抽樣檢查時(shí)，可邀請(qǐng)當(dāng)時(shí)的控辯雙方參與，通過(guò)這種方法強(qiáng)制法官在判案時(shí)充分聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)，防其有過(guò)于“自由”的權(quán)力。

2．5 繁簡(jiǎn)分流

雖然量刑情節(jié)紛繁復(fù)雜，但大致可以劃分為兩類，一類是為法律所明確的量刑情節(jié)，情節(jié)簡(jiǎn)單、明了，也是通常所謂的典型的量刑情節(jié)；另一類是情節(jié)相對(duì)繁瑣的，非典型的量刑情節(jié)。在審判時(shí)，可以采取簡(jiǎn)繁分流的雙軌制審判模式，即將案件分為兩類，對(duì)典型量刑情節(jié)根據(jù)量刑指南進(jìn)行定量裁決，而對(duì)非典型量刑情節(jié)以法官自由裁定為主，最好付之以素質(zhì)較高的法官來(lái)裁定。采用這種雙軌制的審判方式有兩方面的好處：一方面，適用簡(jiǎn)易程序的刑事案件量刑幅度較窄，便于刑事法官權(quán)衡類似的刑事案件，提高效率；另一方面，裁定非典型性案件的法官能夠集中精力，仔細(xì)分析案情，發(fā)揮自由裁量權(quán)，減少重大疑難刑事案件的量刑失衡現(xiàn)象。

3 小結(jié)

量刑均衡是在不斷否定的過(guò)程中進(jìn)行動(dòng)態(tài)矯正、最終達(dá)到相對(duì)均衡的狀態(tài)。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)相似犯罪行為應(yīng)有同一刑罰作為水平參照線進(jìn)行衡量，并據(jù)此確定閾值，發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，考慮時(shí)間、地域、經(jīng)濟(jì)和刑事政策的不同，在其區(qū)間進(jìn)行充分整體調(diào)整（上浮或下移）；此外，各級(jí)審判機(jī)關(guān)還應(yīng)增加審判的透明度。

［1］ 曹利民，鄭馨智．對(duì)量刑均衡的一些思考［J］．法學(xué)雜志，2009（11）:116-117．

［2］郭志遠(yuǎn)，趙琳琳．美國(guó)聯(lián)邦量刑指南實(shí)施效果——兼論對(duì)我國(guó)量刑規(guī)范化改革的啟示 ［J］．政法論壇，2013（1）:166．

［3］常妍．“受賄10萬(wàn)判10年，受賄514萬(wàn)判14年，公平嗎？ ”［N］．新京報(bào)，2014-03-12（16）．

［4］ 〔意〕貝卡利亞．論犯罪與刑罰［M］．黃風(fēng)，譯．北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993:65．

［5］袁建剛．美國(guó)聯(lián)邦量刑指南失敗的原因分析［J］．中國(guó)刑事法雜志，2013（8）:122．

［6］ 〔法〕孟德斯鳩．論法的精神［M］．申林，譯．北京:北京出版社，2012:204．