論法治與公民德性的關(guān)系

趙曉晴

（中國政法大學 法學院，北京，100088）

一、問題緣起

本文的問題源于對當下中國社會缺乏公共性和自治的觀察。哈貝馬斯在《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》中對近代歐洲公共領(lǐng)域的興起和衰落的分析表明，公共性和自治的缺失主要原因在于政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和法律制度的限制。如何突破這種限制大體上可以分為兩種路徑，一種是權(quán)利的路徑，通過主張權(quán)利來爭取自由；另一種是德性的路徑，表達的是對良善生活的追求和共同體精神。從常識來說，這兩種路徑之間是相互排斥的關(guān)系，也就是“為權(quán)利而斗爭”還是“為承認而斗爭”的對張。目前中國的社會狀況證明，單獨依賴一條路徑是危險的，乖戾的權(quán)利觀和狂熱的道德感都會使社會陷入病態(tài)。因而從理論上澄清法治和公民德性的關(guān)系具有重要的現(xiàn)實意義。

西方政治理論從上世紀90年代開始逐漸復興公民理論，它的理論背景是自由主義和社群主義對正義和共同體成員資格的爭論，社會背景則是福利國家的社會負擔和政治冷漠。與傳統(tǒng)對公民身份的討論強調(diào)公民權(quán)利不同，例如馬歇爾寫于1949年的《公民身份與社會階層》，90年代之后的公民理論更強調(diào)公民的責任與德性，體現(xiàn)為新右派對“社會權(quán)利”概念的批評，左派的回應則是強調(diào)公民參與。［1］（P276）共和主義傳統(tǒng)在法治與公民德性關(guān)系方面的重要學派有劍橋思想史學派和以米歇爾曼、森斯坦為代表的美國憲法法理學。

二、劍橋思想史學派

波考克在《德性、權(quán)利與風俗——政治思想史家的一種模式》一文中，提出歷史編纂學中存在不同于法律范式的公民人文主義范式。所謂法律范式，是指“政治思想史在很大程度上都是圍繞著上帝、自然和法律等概念組織起來的?！本幾胛鞣轿拿鞯恼嗡枷胧罚挥谥行牡氖侵T如自然法、上帝的法、實在法等概念。波考克認為這種法律范式也許會曲解有關(guān)的歷史實在因素，更不用說存在完全不適用這種范式的文明，例如中國文明，以及“像馬基雅維利這樣的思想家似乎與自然法范式?jīng)]有聯(lián)系，而且他們因此就必定會被認為是否定或破壞這一范式的人?！眲蛩枷胧穼W派倡導以“公民人文主義”（civic humanism）或古典共和主義范式來重新審視歷史。古典共和主義思想中的“人文主義”是指：“當一個人（homo）生活在積極狀態(tài)（vivere civile）中時，他就自然地成了一位公民，并最充分地實現(xiàn)了自己?！彼菇鸺{（Skinner）在《現(xiàn)代政治思想的基礎》第一卷中表明從13世紀晚期起，意大利的共和國就是同時以法律模式與公民人文主義模式為自己辯護的。在巴特魯斯的傳統(tǒng)中，共和國的自由是實施自己法律的自由，是主權(quán)意義上的自由；而在拉蒂尼的傳統(tǒng)中，“一個共和國會把自由作為自身及其公民活動的前提條件，這種公民的獨立和德性形成了人類最優(yōu)良的世俗生活。”［2］（P40）前者是法律模式，而后者是公民人文主義模式。這兩種模式的區(qū)分與消極自由和積極自由的區(qū)別緊密相關(guān)?！胺傻淖杂捎^是消極的，它在自由和主權(quán)，自由和權(quán)威，個人和主權(quán)，私域和公域之間做出了區(qū)分。這是它在政治思想史上最偉大的作用，而它是通過把自由和權(quán)利（ius）或法聯(lián)系到一起發(fā)揮這一作用的?！保?］（P42）古典共和主義闡明的是自由的積極觀念。人作為政治動物，“其天性只有在一個活躍的公民所踐履的積極生活中才能臻于完備，而那種自由在于從對踐履這種生活的限制中擺脫出來?！保?］（P43）霍布斯的法律范式確立了主權(quán)者對公民的絕對權(quán)力，而哈林頓的公民人文主義范式則指出積極的自治是上帝在人身上植入的“德性”。波考克認為德性作為一個共和主義詞匯，“意味著獻身于公共善，也意味著實踐，或?qū)嵺`即履行統(tǒng)治與被統(tǒng)治的公民相互之間的平等關(guān)系的前提條件”，“也意味著相互平等的、獻身于公共善的公民在共和國中所踐行的用來對抗命運的積極的統(tǒng)治品質(zhì)”。［2］（P43）

公民要踐行公共善就必須確定政治參與的模式，因此分配和正義的觀念內(nèi)在于共和傳統(tǒng)之中。但是共和的或政治的德性超越了法學的正義的界限。公共權(quán)威由平等的公民共享，而不是把它當作公民權(quán)利加以分配。共和國的法律與其說是解決沖突的模式，不如說是一種秩序。參與統(tǒng)治就是公民的德性，是其政治本性。而法學的固有傾向是否定人就其本性而言政治的這一前提。［2］（P45）“隨著城邦共和國墮落到市政（municipality）層面，有兩件事發(fā)生了：一是整個世界都被法律所浸染，而法律的主權(quán)不在公民，二是不再以行動和德性來界定公民身份，而是根據(jù)他對物和在物中的權(quán)利來界定?！保?］（P46）法理學在精神文化歷史中的一個主要價值是堅持并且豐富了我們對圍繞著政治動物的深厚的社會和物質(zhì)現(xiàn)實的理解，以及對他必須在分配或籌備組成這種現(xiàn)實的物的過程中度過的復雜規(guī)范生活的理解。［2］（P46）古典公民認為自己生活在自由王國中，他關(guān)心的是諸如平等和德性這種無法分配的善，而法理學主要是社會性的而非政治性的，它關(guān)心的是物的管理及以物為中介的人類關(guān)系。波考克在這里使用的是阿倫特式的語言，并且揭示出在法律、自由主義以及資產(chǎn)階級之間存在的關(guān)系。法律所確定的自由賦予公民權(quán)利，但并不意味著參與主權(quán)；這種法律賦予的公民自由區(qū)別于實施法律的主權(quán)或權(quán)威；法律根據(jù)取物債權(quán)（ius ad rem）和對物權(quán)（ius in res）定義公民。羅馬的市民法展示的是占有性個人主義，以及權(quán)威與自由的分離。“資產(chǎn)階級”這個詞曾經(jīng)用來指代一種消極的公民身份。自由主義的主題是法律和權(quán)利，而共和人文主義根據(jù)德性來思考人格。斯金納在《現(xiàn)代政治思想的基礎》追溯了法律范式和共和人文主義范式如何從并行到后者被前者所吸收。盡管共和人文主義的話語出現(xiàn)了長時期的歷史間斷，波考克認為法律模式和公民人文主義模式是不可通約的。

三、以米歇爾曼和森斯坦為代表的美國共和主義憲法法理學

米歇爾曼的《法律共和國》以鮑爾斯訴哈德威克案（發(fā)生在自己家中的成年人同性之間自愿的雞奸行為屬于犯罪行為，1986）作為引子，指出最高法院的“這個判決體現(xiàn)了一種對憲法的極端分離的和消極的司法態(tài)度”，［3］（P180）即法律不應當推行某種公共價值，應當是中立的，法官不應當把自己的價值選擇強加給人民。“法院是規(guī)范性文本的仆人而不是它的作者。所以，法院探索的是內(nèi)涵（meaning）——意義（signification）——而不是理由（reason）和價值（value）”，這種觀點代表的一種最強的法律實證主義立場。立法是政治事務，而從事憲法判決是司法事務，法院不是政治機構(gòu)。問題是，法律為什么不能以正義的名義更好的保護哈德威克的自由？一種辯護的答案是民主。民主要求服從大多數(shù)人的價值偏好，而不是幾個法官的價值偏好。米歇爾曼認為，這種回答“既是懶惰的也是自以為是的”。［3］（P182）它將法律和司法判決“理解為毫無疑義且毫無創(chuàng)造性的對某種社會公認的、外在于法律的權(quán)威”的應用。［3］（P182）在這篇文章中，作者相信，通過“詳細考察歷史上共和主義憲法思想的特定內(nèi)涵，能為我們提供一種有關(guān)法律、政治和民主三者關(guān)系的解釋。”這種解釋能夠更好的保護哈德威克的自由，“通過反思，美國人也將認識這種解釋在其他方面更忠實于他們關(guān)于憲政意味著什么的最基本的理解?！?/p>

美國憲政有兩個前提，一是美國人民是由他們自身集體來統(tǒng)治的，二是美國人民是受法律統(tǒng)治而不是受人統(tǒng)治。這兩個前提，即自治與法治之間的關(guān)系要求把政治看成一個造就公民的過程。在這個過程中，關(guān)注私人事務的人變成關(guān)注公共事務的公民，并成為人民的一員。米歇爾曼把具有這樣一種能力的政治過程稱作可創(chuàng)生法的過程?！翱蓜?chuàng)生法的政治的觀念在歷史上被看作是共和主義傳統(tǒng)的觀念”，［3］（P184）這種觀念能夠在對自治和法治這兩個憲政原則應當如何相一致的解釋中發(fā)揮作用。

米歇爾曼所理解的共和主義與波考克相同，即公民作為平等者參與公共事務，參與對共同善的追求，實現(xiàn)積極自由。但是米歇爾曼并不關(guān)心靈魂之善和個人自由的本質(zhì)，而只是主張“共和主義的政治觀念是當代憲法解釋和分析不可缺少的一種善”。［3］（P186）共和主義憲政持有以下兩種觀念：一是認為好的政治依賴于積極的公民；二是好的政治依賴于法律秩序?qū)駲?quán)利的保護。因此，“法律和權(quán)利怎樣才能既是公民們的自由創(chuàng)造物，同時又是規(guī)范性的給定物（given）”，就依賴于可創(chuàng)生法的政治的可能性。米歇爾曼首先批判了多元主義政治學，“對于真正的多元主義者來說，好的政治只能是一種市場般的媒介，通過這個媒介，有著各種不同利益和動機的個人和團體最大限度地追求他們各自的特定偏好?！保?］多元主義政治學無法解釋憲法的起源和它的規(guī)范性權(quán)威。美國憲法的歷史起源是共和主義的政治商談，米歇爾曼認為，正是政治共同體共同擁有的過去的政治實踐賦予了憲法有效性，使得人們能夠接受它的規(guī)范權(quán)威，而不是基于脫離歷史現(xiàn)實的先驗論證?？蓜?chuàng)生法的政治商談必須是持續(xù)進行的，才能保證憲法的有效性。米歇爾曼批評了阿克曼的民粹主義性質(zhì)的共和主義憲法理論。這種理論在轉(zhuǎn)化為歷史后果時會被表達成權(quán)威主義的法理學，從而取消了法院通過司法實踐創(chuàng)制自由的可能性。他闡述了可創(chuàng)生法的政治理論能夠更好地保護作為一項政治權(quán)利的隱私權(quán)。

森斯坦在《超越共和主義復興》一文中指出，傳統(tǒng)的共和主義思想并非是沒有缺陷的，但是共和主義政治理論仍然具有巨大吸引力，影響著法律學說和對于政治過程的評價。“現(xiàn)代歷史學的一個最大成就就是揭示了共和主義思想在美國憲法批準之前、期間和之后的時期中的作用”，［3］（P276）美國建國不再被看作是洛克式的共識，憲法起草者也不再被看作是受自我利益驅(qū)動的現(xiàn)代多元主義者。在目前的共和主義復興中有雙重任務，“首先是要具體說明共和主義思想中最有資格得到當代支持的那些方面。其次是要描述有助于落實共和主義思想中最有吸引力的特征的法院內(nèi)外的制度安排和學說上的變化”。［3］（P276）森斯坦通過對四個核心原則的信奉來刻畫自由主義的共和主義。第一個原則是政治中的商議性，使商議成為可能是“公民德性”。第二個原則是政治行動者的平等。第三個原則是普遍主義，“實踐理性”使其成為可能。第四個原則是公民身份，體現(xiàn)在得到廣泛保證的參與權(quán)利上。

四、結(jié)論

共和主義理論認為法律不是限制自由，而是保護和促進公民自由，同樣，政治事務不僅僅是各種利益紛爭，更是有德性的公民實現(xiàn)積極自由，踐行不朽事業(yè)的舞臺。以霍布斯為代表的現(xiàn)代政治哲學雖然建立在人的自然欲望這一較低的基礎上，但是劍橋思想史學派的研究表明，公民人文主義在共和國的建立中起到了重要作用。米歇爾曼、森斯坦等人認為共和主義思想能夠更好地解釋通過憲法判決保護自由的司法實踐。這些理論對于我國目前的法治建設都富有啟發(fā)性。

［1］許紀霖.共和、社群與公民［M］.南京：江蘇人民出版社，2004.

［2］〔英〕昆廷·斯金納，博·斯特拉思.國家與公民：歷史，理論，展望［M］.彭利平，譯.上海：華東師范大學出版社，2005.

［3］應奇，劉訓練.公民共和主義［M］.北京：東方出版社，2006.