行政自由裁量權(quán)的控制路徑

彭俊劍

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）

行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)有著深刻的現(xiàn)實和理論基礎(chǔ)：首先，福利國家的到來使行政機關(guān)“無形的手”更多的參與日常事務(wù)的管理，從宏觀到微觀，事無巨細。行政權(quán)的擴張要求行政權(quán)更加靈活的處理各種社會事務(wù)，順應(yīng)客觀現(xiàn)實的需要。其次，行政權(quán)有其自身的特殊性。行政權(quán)不同于立法權(quán)和司法權(quán)，它與公民之間具有更大直接性，同時處理的事務(wù)很多具有專業(yè)性，不能用嚴格的“剛性”標準來限制行政自由裁量權(quán)，必須用剛?cè)嵯酀姆绞絹砉芾砩鐣聞?wù)。最后，法律（狹義上的法律）具有極大的滯后性，而社會發(fā)展是變動不居的，當突破立法者所能預測的范圍時，法律將會出現(xiàn)漏洞，這時對行政自由裁量權(quán)的靈活處理會發(fā)揮巨大的作用。

但行政自由裁量權(quán)給社會管理帶來大量好處的同時，也引發(fā)了濫用行政自由裁量權(quán)的可能性，畢竟我國現(xiàn)在仍處于“國家——公民”二元對立的社會結(jié)構(gòu)中，政府作為國家的管理代言人，時刻都有與公民產(chǎn)生矛盾的可能性和現(xiàn)實性。本文擬從自身限制、外部限制、合理性限制三個方面進行深入探討，以期把行政自由裁量權(quán)納入法治的軌道。

一、行政自由裁量權(quán)的自身控制

行政自由裁量權(quán)自身控制是指行政機關(guān)內(nèi)部通過人員素質(zhì)的提高、行政復議、行政監(jiān)察、科學合理規(guī)范行政法規(guī)規(guī)章等手段來控制行政自由裁量權(quán)的行使。從整體來說，它具有直接性、高效性等優(yōu)點，缺點是這是一種自我設(shè)限的方式，有其天然的不合理性。

（一）提高行政工作人員的素質(zhì)

當前，我國行政工作人員的素質(zhì)參差不齊，特別是基層執(zhí)法的工作人員，面對社會底層的民眾通常更多的是一種象征性的合法性處理，并沒有深層次的去理解合理性的標準。甚至在現(xiàn)實中，違法濫用行政權(quán)的行為屢見不鮮，不僅沒有遵循合法性原則的規(guī)制，更沒有意識到合理性原則的重要性。行政工作人員的素質(zhì)可以分為業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德素質(zhì)。基本業(yè)務(wù)素質(zhì)是指不斷通過學習和培訓（或者經(jīng)驗的積累），把本部門的職責貫徹落實在實際的管理過程中，增加為人民服務(wù)的辦事經(jīng)驗；道德素質(zhì)是指主要用道德教化的方式加強對行政機關(guān)工作人員的約束，但這是一種潛移默化的過程，由于“官本位”的思想在中國現(xiàn)實社會一直存在，所以道德素質(zhì)的提高面臨著很大的挑戰(zhàn)。不斷通過培訓讓行政工作人員意識到自己是人民的公仆，提高其素質(zhì)，無疑對行政自由裁量權(quán)的控制具有積極的作用。

（二）行政復議制度的不斷完善

行政復議在我國有著特殊的地位，是行政機關(guān)內(nèi)部糾錯的一種特殊的事后監(jiān)督機制。從立法者設(shè)計的初衷來看，是想通過上級對下級不合法或不合理的具體行政行為進行監(jiān)督，是一種自我糾錯的機制，具有免費、效率高、直接性等優(yōu)點，但是伴隨而來的缺點卻更為突出，其中最重要的就是處理結(jié)果的不合理，維持決定占了絕大多數(shù)，導致眾多行政復議的結(jié)果不能使人信服。據(jù)調(diào)查顯示，當在行政復議和行政訴訟可以自由選擇的情況下，公民更愿意直接選擇行政訴訟而不是行政復議。其實，行政復議就初衷來說，還是一種非常優(yōu)秀的制度設(shè)計，特別是在我國“行政指令”縱向權(quán)力的架構(gòu)中，行政復議有很多優(yōu)點，能更好地解決行政訴訟所不能解決的專業(yè)性問題，方便快捷，只是在現(xiàn)實運行中脫離了軌道，大量的行政復議流于形式，不僅公民與行政機關(guān)的糾紛沒有得到解決，而且更加深了公民對行政機關(guān)的不信任。關(guān)于行政復議制度的完善，現(xiàn)在已經(jīng)納入立法者改革的規(guī)劃內(nèi)，具體的完善建議由于不是本文的重點，不做詳細的贅述。但要從根本上完善行政復議制度，需要把更多優(yōu)秀的法律人才以更加公平公正的方式納入行政復議委員會，讓行政復議委員會體現(xiàn)更大的公平性，不能讓行政機關(guān)內(nèi)部自己的人員成為行政復議的主導，比如遴選律師、高校的專家，由于這些人員是無關(guān)利益的第三人，必然會除去或者大大降低“偏袒”行政機關(guān)現(xiàn)象的發(fā)生，這樣才能更大限度的保證行政復議結(jié)果的公平性和合理性。

（三）行政監(jiān)察制度的完善

行政監(jiān)察是指在行政系統(tǒng)中設(shè)置的專司監(jiān)察職能的機關(guān)，對行政機關(guān)及其工作人員，以及國家行政機關(guān)任命的其他人員的行政活動及行政行為所進行的監(jiān)督檢查活動。行政監(jiān)察是一種重要的事中和事后的監(jiān)督手段，通過行政監(jiān)察，不斷規(guī)范行政自由裁量權(quán)的行使，防止行政權(quán)的濫用，增加行政工作人員的違法成本，促使其不敢違法使用職權(quán)。我國在1997年通過了《中華人民共和國行政監(jiān)察法》，2010年對其進行了修正，把行政監(jiān)察制度上升到法律的層面，并設(shè)立了由國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導的監(jiān)察部，以行政機關(guān)及其工作人員為檢查對象，通過行使檢察權(quán)、調(diào)查權(quán)、建議權(quán)和行政處分權(quán)等權(quán)力對不合法或者不合理的行政行為進行監(jiān)督監(jiān)察，行政自由裁量權(quán)的存在很大程度上滋生了行政權(quán)的腐敗。在法治還不健全的中國，行政機關(guān)在遵循一般合法性原則的前提下，自由裁量的有利傾向經(jīng)常向行政機關(guān)自己傾斜，行政監(jiān)察是一種很好限制行政自由裁量權(quán)的制度，但是這是一種內(nèi)部的事中事后監(jiān)督手段，很難從根本的源頭上預防行政自由裁量權(quán)濫用的發(fā)生。

（四）科學合理細化行政法規(guī)規(guī)章

眾所周知，法律所確定的只是一種宏觀上的規(guī)范，由于我國每個省的情況不同，憲法賦予了省級和較大市人大或常委會和政府設(shè)立地方性法規(guī)、規(guī)章的權(quán)力，在對法律進行細化的過程就是對行政自由裁量權(quán)不斷規(guī)范的過程。行政自由裁量權(quán)的的控制需要地方性法規(guī)、規(guī)章不斷的科學完善，把行政自由裁量權(quán)限制在合理的范圍內(nèi)。細化地方性法規(guī)、規(guī)章的過程中，科學的做到此項權(quán)力是否可以有自由裁量權(quán)，（即是否需要法律保留），如果有，應(yīng)該享有自由裁量權(quán)的多少必須要有明確的規(guī)定，減少模棱兩可的條款，盡量減少“灰色”地帶的發(fā)生，從權(quán)力設(shè)置的源頭去規(guī)制。

二、行政自由裁量權(quán)的外部控制

行政自由裁量權(quán)的外部控制是指通過法律的設(shè)置、行政訴訟、申訴等手段來實現(xiàn)對行政自由裁量權(quán)的限制。總的來說，外部限制是一種比內(nèi)部限制更加優(yōu)秀的方式，因為“他控”具有更好的約束效果。具體來說包括以下幾種手段：

（一）行政訴訟制度的完善

就此議題來說，行政訴訟是通過司法審查的手段來對行政自由裁量權(quán)進行監(jiān)督，除去《中華人民共和國行政處罰法》第四十一條行政行為顯失公平的行為變更判決外，我國目前行政訴訟只能對具體行政行為的合法性進行審查，對行政具體行政行為的合理性只能交給行政機關(guān)來審查，這樣就產(chǎn)生了很大的弊端，行政機關(guān)的裁量性行政行為就沒有辦法進入法院進行審查，而現(xiàn)實中存在大量的裁量性行政行為，大量糾紛的產(chǎn)生也源于此，公民經(jīng)常訴訟無門。針對行政自由裁量權(quán)的控制，必須完善行政訴訟制度，本文認為，應(yīng)該把大部分因為裁量性行政行為引起的訴訟納入行政訴訟的受案范圍，只留下少量涉及專業(yè)性、技術(shù)性的裁量性的具體行政行為留給專門的行政機關(guān)審查，具體在法條中的可以采取概括式加列舉式的方式來說明，即先說明具體行政行為的合理性由法院審查，然后再排除專業(yè)性、技術(shù)性類的具體行政行為。這樣一來，法院的審查范圍就囊括了合法性和合理性行政行為，公民的訴權(quán)得到極大的保障，而且法院是可以勝任這項任務(wù)的，并不妨礙行政權(quán)的正常行使。司法權(quán)的存在天然就對行政權(quán)形成制約，不能讓裁量性的行政行為游離于司法審查之外。“有權(quán)利必有救濟”，如果不把此類行為納入司法審查的范圍，對公民權(quán)利的侵害無疑是巨大的?，F(xiàn)在行政訴訟司法改革的方向也是在這里，只是具體的細化問題。

（二）立法的控制

行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及各類規(guī)范性法律文件都是根據(jù)憲法法律來制定，從根本上規(guī)范行政自由裁量權(quán)，必須追本溯源，從憲法和法律著手，因為憲法是我國的根本大法，其內(nèi)容只涉及最根本和最重要的內(nèi)容，具有高度的概括性和原則性，因此憲法只是一個引導性的根本大法，排除憲法具體限制的可能性。而法律（狹義的法律）可以規(guī)定更多對裁量性行政行為的限制性規(guī)定，例如《行政許可法》在行政許可的設(shè)定方面就規(guī)定：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章可在上位法范圍內(nèi)作出具體的規(guī)定，但不得增設(shè)許可，不得增設(shè)違反上位法規(guī)定的其他條件。這樣就把行政機關(guān)的立法行為合理的限制在一定的范圍內(nèi)，不會越出法律的界限。再如《行政處罰法》在設(shè)定行政處罰種類中規(guī)定，下位法可以做出一個明細的規(guī)定，但必須遵循以下幾個原則，即不得違背上位法規(guī)定的處罰行為、處罰種類、處罰幅度。另外，還具體規(guī)定部分規(guī)章和地方政府規(guī)章只能設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款。這樣，既有原則性的規(guī)定又有列舉式的規(guī)定，實現(xiàn)了很好的無縫對接。在以后制定法律的過程中，可以借鑒這樣的方式。

（三）申訴等大眾監(jiān)督的方式

經(jīng)過以上途徑過濾下來的行政裁量糾紛就以“上訪”的形式存在下來，大眾監(jiān)督有它自己天然的優(yōu)勢，特別是在我國構(gòu)建和諧社會的大背景下，現(xiàn)有的民眾訴求表達機制不完善的背景下，申訴等方式可以引起有關(guān)部門的特別關(guān)注，在經(jīng)過媒體的曝光，公民權(quán)利的不公正對待將會得到正視，有關(guān)部門會采取補償?shù)忍厥獾姆绞浇鉀Q矛盾，這對公民權(quán)利的保護具有特殊存在的意義，當然隨著法治不斷的健全和完善，這樣的非正常的權(quán)利表達機制一定會退出歷史的舞臺。

三、行政自由裁量權(quán)的合理性控制

合理行政是指行政機關(guān)的行政行為的動因要符合行政行為的目的，應(yīng)建立在正當考慮的基礎(chǔ)上，內(nèi)容合乎情理。合理性原則是行政法的重要基本原則。通常來說，行政行為只有在合法的大前提下才有可能產(chǎn)生合理性原則的問題，因此，合理性原則也是依法行政的重要補充，二者合力構(gòu)成了行政法的兩大核心原則。行政自由裁量權(quán)更多的是涉及對合理性原則的把握，主要可以分為以下幾個方面：

（一）公平公正對待當事人

公平公正對待當事人，分為遇到相同、相近的情況應(yīng)當做出相同、相近的處理和遇到不同情況應(yīng)當做出不同處理兩種情形，結(jié)果不能顯失公平，畸輕畸重。這句話分為形式平等和實質(zhì)平等，形式平等即相同情況同等對待，遵循正當?shù)姆沙绦?；實質(zhì)平等即不同情況不同對待，更強調(diào)對弱勢群體的保護，首先，要有差別、區(qū)別的對待；其次，差別對待不能超過一定的限度，如果超過一定的限度，必然會引起更大不公平，會激發(fā)更大的社會矛盾。行政自由裁量權(quán)必須要接受此子原則的限制，把公平公正放在第一位，才能更好的平衡當事人的利益。

（二）考慮相關(guān)因素，排出無關(guān)因素

行政機關(guān)在自由裁量行政行為的時候必須考慮與授權(quán)目的相關(guān)的因素，排除與授權(quán)目的無關(guān)的因素。比如對公民進行行政處罰，只能考慮與情節(jié)的嚴重后果相關(guān)的因素，不能考慮行政相對人是男是女等無關(guān)緊要的因素，這樣才能保證行政相對人從心底接受行政機關(guān)的行政行為（不是被動的強迫接受行政行為），而不至于發(fā)展到去申請行政復議、行政訴訟等階段上來，不僅節(jié)約了社會成本，還形成了構(gòu)建和諧的公民和政府機關(guān)的關(guān)系。

（三）比例原則

比例原則是德國行政法發(fā)展起來的重要原則，它是指行政行為的手段必須與行政行為的目的結(jié)果相適應(yīng)。行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)當兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護行政相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成不利影響時，應(yīng)對這種不利的影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，保持二者處在適度的比例。具體來說包括以下三個子原則：1.適合性原則，即行政機關(guān)做出的行政行為首先必須是可以達到行政目的的，如果做出的行政行為與其所要追求的行政目的相去甚遠，則裁量性的行政行為是不合理的，必須予以改變；2.必要性原則，即如果行政機關(guān)在想要達到一個行政目的的時候，面臨的多種手段的選擇，他應(yīng)該選擇對當事人權(quán)益侵害最小的，成本最小，效果最大的“帕累托最優(yōu)”的方案。具體到行政自由裁量也是一樣的道理，綜合考量各種因素來選擇方案。3.均衡性原則。均衡性原則是指如果當行政機關(guān)的行政行為必須對象征相對人的權(quán)益產(chǎn)生危害的時候，則選擇的手段所產(chǎn)生的公益必須大于可能損害的私益。這樣才能真正做到動態(tài)平衡，把糾紛降低在最低的限度內(nèi)。行政自由裁量權(quán)的控制離不開比例原則的具體適用，比例原則時時刻刻規(guī)范著行政自由裁量權(quán)的行使，只有做好以上三個子原則，才能達到基本的比例原則的要求。

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