河流的取水權(quán)順序探究——一個(gè)河流爭(zhēng)水案例的啟示

郭豐利

（青島濱海學(xué)院 大專文科基礎(chǔ)學(xué)院，山東 青島266555）

河南省南陽(yáng)市南召縣崔莊鄉(xiāng)有兩個(gè)村，［1］（P191－240）馬良村和跑馬嶺村，兩村相鄰，同位于一條叫獅子河的鄉(xiāng)村小河右岸。獅子河大體北南流向，屬漢江的三級(jí)支流。跑馬嶺村在北面，居河上游；馬良村在南面，居下游。跑馬嶺村北還有一條沒(méi)有名字、常年有水的小河溝，是獅子河的支流。

1992年7月7日，跑馬嶺村向南召縣水利局提出申訴，稱馬良村村民破壞他們的水利設(shè)施，強(qiáng)烈要求予以處理。水利局立案查明：跑馬嶺村因天旱無(wú)雨，在獅子河支流即村北無(wú)名小河溝上打了一口機(jī)井，準(zhǔn)備抽水澆地。工程尚未完成，便被馬良村“百余名群眾……砸個(gè)粉碎，并用石頭填平，……”據(jù)馬良村村民說(shuō)：“跑馬嶺小河溝水旺，……馬良村每年插秧時(shí)需靠跑馬嶺小河溝的水”，［1］今年又是大旱，獅子河主河道上游來(lái)水銳減，馬良村的幾百畝水稻更得指望這股水。跑馬嶺村此時(shí)突然在河溝上打機(jī)井，中途截流，等于斷了馬良村的水源，“水田種不成了”，豈不斷了生計(jì)，因此村民集體出動(dòng)，搗毀了機(jī)井。

此案發(fā)生地屬長(zhǎng)江流域，年均溫度15℃，年降水1000毫米，［2］氣候溫濕。打井的跑馬嶺村主要種植的是旱作莊稼，平時(shí)靠天然降水便可滿足需要，村北小河溝的水他們一般不用，任其全部匯入獅子河。今年遇上大旱，靠天不成，不得已想在村頭打口機(jī)井抽水澆地，不料被馬良村粗暴阻止。

1995年5月12日，經(jīng)過(guò)近三年時(shí)間的調(diào)查取證，南召縣水利局提出了《關(guān)于跑馬嶺村民組與上馬良村水事糾紛案件的調(diào)查報(bào)告》，并以此為據(jù)，就馬良村砸毀跑馬嶺村機(jī)井的事件作出《處理決定》：“一、申請(qǐng)方跑馬嶺村有權(quán)在流經(jīng)本村轄區(qū)內(nèi)的小支流河道上打井取水澆地。二、被申請(qǐng)方馬良村南北中三個(gè)組不得以任何理由干涉跑馬嶺組在流經(jīng)本村轄區(qū)的小支流河道上取水，否則依法追究其侵權(quán)責(zé)任”。［1］該《處理決定》讓馬良村民情軒然，反把水利局告上法庭。

同在一條河，為什么下游竟以如此極端方法阻止上游用水，顯然問(wèn)題涉及根本用水權(quán)益，值得深入分析。

一、河流取水權(quán)是平等的

我國(guó)雖還沒(méi)有專門的河流法，但河流取水權(quán)的性質(zhì)已由憲法明確規(guī)定，即水資源屬國(guó)家所有，除了“國(guó)家行為”的所有用水形式都是他物權(quán)性質(zhì)的利用。所以，無(wú)論哪條河，位于河的上游或下游，取水權(quán)皆為用益物權(quán)，性質(zhì)相同，用水人皆為用益權(quán)人，地位應(yīng)當(dāng)平等。除非國(guó)家授權(quán)，任何人不得享有特權(quán)。由此考察本案，上游的跑馬嶺村平時(shí)不用小河溝水，并不等于他們無(wú)權(quán)使用，水利局的《決定》，首先肯定了“跑馬嶺村有權(quán)在流經(jīng)本村轄區(qū)內(nèi)的小支流河道上打井取水澆地”，完全正確。但《決定》第二條要求馬良村“不得以任何理由干涉”跑馬嶺村取水，就矯枉過(guò)正值得考慮了。該《決定》的法律依據(jù)是原《中華人民共和國(guó)水法》第十二條，且全文引用出來(lái)：“任何單位和個(gè)人引水、蓄水、排水不得損害公共利益和他人的合法權(quán)益”，法律明確要求引水“不得損害公共利益和他人的合法權(quán)益”，又怎能作出這樣的決定？難道跑馬嶺村的取水權(quán)是法外特權(quán)，“不得以任何理由干涉”？如果他們的取水“不得以任何理由”干涉，下游的用水豈不毫無(wú)保障，天下哪有這般不受約束的權(quán)利？

二、河流取水權(quán)是獨(dú)立的水資源用益物權(quán)

從法制史角度考察，自古以來(lái)，河流等水資源就是天然存在之物，不是權(quán)利客體，不能直接以“歸屬性”決定其用益。古羅馬法明確規(guī)定：“空氣、大海，流水及海濱是共用物”，［3］屬于“人法規(guī)定的不可有物”。我國(guó)也曾有“普天之下，莫非王土”的古訓(xùn)，但沒(méi)有哪個(gè)帝王直接把河流宣布為己有。人可無(wú)地，不可無(wú)水，水就是命，這是中外一致的認(rèn)識(shí)。它滋潤(rùn)萬(wàn)物，天賦人享，不能也從來(lái)不曾“所有化”。另一方面，古代調(diào)整用水關(guān)系，都是以土地為依據(jù)，“水隨地走”，形成一套因地制水的習(xí)慣與制度，如《法國(guó)民法典》規(guī)定：“自己的土地上有水源的人，得在其地產(chǎn)的界限內(nèi)并為其土地之需要，任意利用該水源之水”，［4］水源在“自己的土地上”是利用的前提；《瑞士民法典》規(guī)定：“泉為土地的組成部分，并與其發(fā)源地相結(jié)合，始得為所有物”，［5］顯然泉水單獨(dú)不能成為所有物；《意大利民法典》規(guī)定：“土地、泉水、河流、樹林房屋和其他建筑物，即便是臨時(shí)附著于土地的建筑物以及在一般情況下那些或是自然或是人為地結(jié)為一體的物品是不動(dòng)產(chǎn)”，說(shuō)明“附著于土地”是水成為不動(dòng)產(chǎn)的前提條件，并因此規(guī)定：“土地的所有人有利用自己的土地內(nèi)的水源的權(quán)利”，［6］清楚地體現(xiàn)了水的依附性；我國(guó)《民法通則》第八十三條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失”（這條規(guī)定應(yīng)當(dāng)說(shuō)是在《水法》頒布之前調(diào)整河水利用關(guān)系的主要法律依據(jù)），也是“依土用水”。直到進(jìn)入近代，由于水資源的短缺，水資源的“無(wú)主”狀況再也不能繼續(xù)，各國(guó)都將其“收歸國(guó)有”，使之成為“權(quán)利客體”。水權(quán)不再“依附”土地，而成為一項(xiàng)獨(dú)立的資源權(quán)。在我國(guó)，已有《中華人民共和國(guó)水法》等專門法、單行法以及日趨細(xì)致的相關(guān)行政法規(guī)，對(duì)水資源進(jìn)行調(diào)整，均是按照水資源的自身特性，“依水定水”的總原則制定。在此背景下，南召縣水利局的處理《決定》還在土地上找理由則顯然站不住腳?！稕Q定》稱：“（一）跑馬嶺組興建的大口機(jī)井以供配套抗旱，且在本村地盤之內(nèi)，小支流河道與獅子河河道不是同一條河道（跑馬嶺取水在本組地盤的小支流上）。（二）跑馬嶺組興建的大口機(jī)井井址距上馬良南北中三個(gè)組攔河渠頭相距360.5米，相距甚遠(yuǎn)。（三）跑馬嶺組與上馬良南北中三個(gè)組無(wú)邊界糾紛”。兩村是在爭(zhēng)水，不是爭(zhēng)地，與土地何干？無(wú)名河溝是獅子河的支流，從這里取水就等于從獅子河取水，難道主、支流“不是同一條河道”就可以改變是同一水系這個(gè)事實(shí)？井址與攔河渠有距離也不能成為理由，只要中間沒(méi)有分水嶺，無(wú)論機(jī)井打在支流何處，都在獅子河水系內(nèi)，與遠(yuǎn)近有何關(guān)系？沒(méi)有土地糾紛并不表示不會(huì)發(fā)生用水糾紛，兩村沒(méi)有邊界糾紛不是已經(jīng)有了引水糾紛嗎？南召縣水利局的三條理由完全因循“以土定水”的觀念，忘記或沒(méi)有清楚地意識(shí)到取水權(quán)是獨(dú)立的用益物權(quán)，太陳舊了。①馬良村在狀告水利局的訴狀中說(shuō)：“處理決定認(rèn)定大口井距我們組攔河渠頭較遠(yuǎn)，跑馬齡組有權(quán)在自己的轄區(qū)內(nèi)小支流河道上打井取水澆地，我們無(wú)權(quán)干涉，這一認(rèn)定是極其錯(cuò)誤的。因?yàn)楹恿鲗儆趪?guó)家所有，即全民所有，不能使用轄區(qū)來(lái)處理這一問(wèn)題，這樣是違背客觀事實(shí)的”，可謂一針見血。一審后的上訴書中表達(dá)得更清楚：“一審認(rèn)為，‘（跑馬嶺組）在雙方都無(wú)邊界糾紛的小支流河道旁’興建機(jī)井。一審這樣的一句話，就足以說(shuō)明，其處理本案的原則是以‘地域’為標(biāo)準(zhǔn)的，這與《憲法》第九條規(guī)定的河流屬于國(guó)家所有是相違背的，在一審法院看來(lái)，河流流經(jīng)某村某地，河流也就屬于某村某地所私有，其他的外村外組人就無(wú)權(quán)干預(yù)，把河流與土地兩種具有不同所有制的東西用同一‘地域’標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理，其根本原則是錯(cuò)誤的”。

從深層次上分析，水利局的這種思維反映了水資源管理中的體制弊端。我國(guó)水事行政管理機(jī)構(gòu)至今依然是“依土設(shè)置”，不能脫離行政區(qū)劃的禁錮，即使是按流域設(shè)立的黃委會(huì)等機(jī)構(gòu)，也難以打破行政權(quán)力的格局藩籬，作用有限是有目共睹的。這種局面的流弊之一是土地觀念支配了流水觀念，本案就是實(shí)例。

三、河流取水的順序應(yīng)該先下游、后上游

從水文學(xué)角度分析，由于河流是線性、單向、不可逆的流體，設(shè)有甲（上游）、乙（下游）兩個(gè)用水人從河中取水，理論上的取水點(diǎn)應(yīng)位于甲、乙所在地與河道的垂直交點(diǎn)上（河道曲線的切點(diǎn)，也是離水最近的地方）。如果把流經(jīng)甲、乙兩個(gè)取水點(diǎn)的河道斷面劃為各自的取水區(qū)域，則河水只有在抵達(dá)斷面進(jìn)入取水區(qū)時(shí)才可引取。假定有一從上游流來(lái)的任意水質(zhì)點(diǎn)A，雖然甲、乙中只有一方能得到，在豐水條件下，由于有無(wú)數(shù)的水質(zhì)點(diǎn)B、C、D……源源隨后，得不到A，可以得到B、C、D……，并不影響各自的用水，雙方需求均可滿足；欠水時(shí)的情形就不一樣了，因?yàn)闆](méi)有足夠的水質(zhì)點(diǎn)補(bǔ)充，A若被甲取走，就意味著乙要少得一點(diǎn)，此時(shí)，保證雙方有平等的引水機(jī)會(huì)就成為權(quán)利平等的關(guān)鍵。如果任由上游的甲憑借位置優(yōu)勢(shì)取水，等于剝奪了乙對(duì)水質(zhì)點(diǎn)A平等享有的選擇權(quán)，對(duì)乙就不公平。以此類推，如果所有的水質(zhì)點(diǎn)都任由甲優(yōu)先截取，本應(yīng)平等的河流取水權(quán)成了一句空話。這就是問(wèn)題的癥結(jié)所在——平等的權(quán)利被自然優(yōu)勢(shì)破壞，上游實(shí)際上享有優(yōu)先取水權(quán)。

所謂權(quán)利，就是法律上享有做出選擇的資格。但享有選擇權(quán)首先要享有選擇機(jī)會(huì)，沒(méi)有機(jī)會(huì)就等于沒(méi)有權(quán)利?？梢栽O(shè)想，一旦缺水時(shí)，甲將河水用之殆盡，乙連機(jī)會(huì)都沒(méi)有，何來(lái)權(quán)利可言。如果前述甲、乙兩個(gè)取水人分別位于一個(gè)非線性水體（如湖泊）的岸邊，鑒于水質(zhì)點(diǎn)運(yùn)動(dòng)方向隨機(jī)，則無(wú)論兩人的取水點(diǎn)位在岸邊何處、相距多遠(yuǎn)，選擇引取水中任意水質(zhì)點(diǎn)A的機(jī)會(huì)也因隨機(jī)而均等，就不會(huì)出現(xiàn)權(quán)利沖突。可見，獅子河糾紛案的下游方馬良村之所以采取極端行動(dòng)，是出于河流下游用水人對(duì)自己不公平處境的不滿和無(wú)奈，是對(duì)上游享有取水優(yōu)先權(quán)的抗議。

如何在河流取水中實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)均等呢？馬良村在行政起訴狀中曾提出一個(gè)解決糾紛的建議：“我們雙方為河水的使用問(wèn)題，歷年來(lái)曾有過(guò)多次的糾紛，鄉(xiāng)政府也數(shù)次作過(guò)解決，解決意見為：應(yīng)保證我們大片稻田地的正常用水，跑馬嶺組不得在河道內(nèi)開挖大口機(jī)井，截?cái)嗨?，待我們?cè)匝碛盟^(guò)后，方允許他們閘水坑，抽入蓄水池澆地，這樣雙方利益兼顧，互利平等，既保芝麻又不丟西瓜”。［1］這個(gè)建議可歸結(jié)為“先下后上”法，即讓下游的馬良村先引水。此種模式下，水質(zhì)點(diǎn)A先流到甲處，甲雖有先機(jī)但不得截取，須待其到達(dá)乙點(diǎn)后方可截取，意味著A必須流經(jīng)甲、乙兩點(diǎn)，雙方至少在理論上有了平等的“取水機(jī)會(huì)”，遠(yuǎn)比任由甲獨(dú)占先機(jī)合理、科學(xué)。無(wú)疑，這一“矯正”辦法具有實(shí)踐意義，如果以此為取水順序推廣運(yùn)用于河水的分配，實(shí)際上是以“取水順序”制度消除了上、下游的不平等，保障了下游的用水，有其合理性。

四、“先下后上”模式的法理可行性分析

河流的上游占有近水先得的地理優(yōu)勢(shì)，是我們必須面對(duì)的事實(shí)。本應(yīng)平等的取水權(quán)實(shí)際不平等是河流用水矛盾的根源。解決這個(gè)問(wèn)題有兩點(diǎn)必須認(rèn)清：上游的先取優(yōu)勢(shì)由其地理位置而得，無(wú)法通過(guò)改變自然消除；正因?yàn)閮?yōu)勢(shì)來(lái)源于自然，如同其有權(quán)向下游泄水一樣，性質(zhì)屬于“私權(quán)”，對(duì)其任何干涉會(huì)有侵權(quán)之嫌。如果實(shí)行“先下后上”的取水制度，能在不改變自然狀況的前提下消除這種不平等，無(wú)疑是一項(xiàng)低成本的權(quán)利矯正機(jī)制，具有可行性。其實(shí)，這種分水法古代早已存在。

本案發(fā)生地南召縣古屬南陽(yáng)郡，西漢末東漢初，曾一前一后出了召信臣和杜詩(shī)兩個(gè)太守。［7］［8］他們?cè)诎l(fā)生糾紛的獅子河為其支流的白河上修渠引水，灌溉旱地。據(jù)記載，為了公平分配，水渠修成后，召信臣專門制訂了“均水約束”，勒石為碑，立于渠首田中。所謂“均水約束”，根據(jù)《漢書》所注，是“言用之有次第也”?！稘h書補(bǔ)注》引《長(zhǎng)安志 涇渠圖志》進(jìn)一步說(shuō)明：“給水行水之序，須自下而上，……此均水之法也”，［9］（P23）說(shuō)得明明白白。引水須以“先下后上”為序，以保障水渠上下各方均受益，造福一方。這二人被百姓譽(yù)為“召父”、“杜母”，留下歷史美名，足見該法的可行性與有效性。類似的古老水利民俗案例也在山西發(fā)現(xiàn)，［10］至今發(fā)揮著作用，都說(shuō)明這種引水順序的確可以保證河水的平等共享，化解上下游的用水矛盾。如果早在黃河上嚴(yán)格貫徹執(zhí)行，決不致使下游屢受斷流之苦。

實(shí)行“先上后下”的取水制，實(shí)際上是通過(guò)“制度安排”剝奪上游的取水優(yōu)勢(shì)，以保障下游的用水權(quán)益不受損害。但上游相對(duì)的取水先機(jī)是天然自得而非法定，無(wú)法從其正當(dāng)?shù)娜∷畽?quán)中剝離，要取消這一先機(jī)只有限制上游的取水權(quán)，把“先機(jī)”從上游轉(zhuǎn)到下游，結(jié)果必然損及上游的利益，等于下游在法律上擁有對(duì)上游取水的制約權(quán)。顯然，這項(xiàng)制度的受益者是下游，無(wú)論水源多么緊張，都可以安享其應(yīng)得的份額，不必?fù)?dān)心斷流。限制上游而惠及下游，權(quán)益一失一得，且失得互為因果，就存在一個(gè)利益平衡問(wèn)題。受益者有義務(wù)對(duì)受損方作出補(bǔ)償。我國(guó)的河流，尤其是黃河、長(zhǎng)江等超大江河，上下游恰恰對(duì)應(yīng)西部與東部、貧窮與富裕地區(qū)，通過(guò)這一制度的建立，使下游承擔(dān)一份對(duì)上游的補(bǔ)償義務(wù)，可以合理地順勢(shì)搭建起一種新的補(bǔ)償機(jī)制，為保護(hù)西部脆弱的生態(tài)環(huán)境提供資金來(lái)源，不僅促進(jìn)流域水資源利用的效益最大化，而且有助于水資源的建設(shè)，一舉多得，極為有利。

五、獅子河取水糾紛案給我們的啟示

一條小河的取水糾紛，由于水利局的處理矯枉過(guò)正，從民事糾紛轉(zhuǎn)化為行政訴訟，經(jīng)一審、二審到南陽(yáng)市中級(jí)法院的再審判決，竟又原封不動(dòng)地維持了水利局的《處理決定》。兩級(jí)法院要么完全支持，要么全盤否定，沒(méi)有更到位的分析和判定，使一場(chǎng)糾紛由村到鄉(xiāng)、由鄉(xiāng)到縣、由縣到市，先行政、后司法，歷時(shí)近六年之久，仍未從根本上化解矛盾。司法審查如此粗糙，實(shí)在遺憾。

麻雀雖小，五臟俱全。獅子河案歷經(jīng)行政與司法兩類救濟(jì)，涉及河流用水關(guān)系中的地權(quán)與水權(quán)、主流與支流、上游與下游等問(wèn)題，非常典型，給我們的啟示已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了案件本身的影響，值得深思。

首先，該案形象反映人類用水需求的急劇擴(kuò)大（跑馬嶺村由“靠天”到“靠河”的變化）加劇了河川徑流引水的緊張局勢(shì)，使上、下游的用水矛盾凸現(xiàn)出來(lái)。我國(guó)的大小河流普遍存在此類現(xiàn)象，屢屢斷流的黃河就是代表，亟待相應(yīng)的制度調(diào)整與解決，必須認(rèn)真對(duì)待。

其次，河川徑流的分配有幾個(gè)原則應(yīng)厘清與遵循：第一，水權(quán)是獨(dú)立的用益物權(quán)，必須與土地關(guān)系劃分開來(lái)，要遵循自然規(guī)律，依水管水；第二，河川徑流分配的基本問(wèn)題是上、下游取水權(quán)實(shí)際不平等，必須消除這種現(xiàn)象，以保證河水資源的公平分配，化解上、下游用水沖突；第三，確立先下后上的取水順序，可從根本上保證徑流的公平分配，杜絕斷流，真正建立起以流域?yàn)榛A(chǔ)的統(tǒng)一分水體系；第四，先下后上的取水制度是把上游的自然優(yōu)先取水權(quán)轉(zhuǎn)化為下游的法定優(yōu)先取水權(quán)，上游為此做出的犧牲與下游得到的實(shí)惠產(chǎn)生了法律上的補(bǔ)償義務(wù)（這一點(diǎn)至關(guān)重要）。由于義務(wù)的最終根源是水資源緊張，履行義務(wù)的內(nèi)容與形式可以多樣，但目標(biāo)應(yīng)限定在鞏固和提高上游的產(chǎn)水、集水能力上，例如支持上游人工降雨、植樹造林、退耕還林等，改善其自然環(huán)境，促進(jìn)上游水資源的恢復(fù)與水利建設(shè)，以提高流域的水資源總量，加大上游的供水能力，達(dá)到共同受益。

［1］水利部政策法規(guī)司.水事案例選編（第二輯）［M］.北京：中國(guó)民主法制出版社，2000.

［2］南陽(yáng)市地名委員會(huì)辦公室.南陽(yáng)市地名志［M］.西安：三秦出版社，1997.

［3］〔意〕桑德羅，斯契巴尼.物與物權(quán)［M］.范懷俊，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

［4］法國(guó)民法典（第642條）［M］.羅結(jié)珍，譯.北京：中國(guó)法制出版社，1999.

［5］瑞士民法典［M］.殷生根，王燕，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

［6］意大利民法典［M］.菲安玲，丁玫，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

［7］班固.前漢書·列傳（卷八十九）［M］.北京：中華書局影印，1998.

［8］范曄.二十五史·后漢書·列傳（卷六十一）［M］.上海：上海古籍出版社，上海書店，1986.

［9］馬新.西漢鄉(xiāng)村社會(huì)史（第23頁(yè)）［M］.濟(jì)南：齊魯書社，1996.

［10］董曉萍.節(jié)水水利民俗［J］.北京：北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2003，（5）.