淺析“三金”的適用問題

宋 曉

（漯河職業(yè)技術(shù)學(xué)院，河南漯河462002）

違約責(zé)任是合同法的核心，定金、違約金及損害賠償金簡稱“三金制度”在整個違約責(zé)任體系中又占有舉足輕重的地位。不理解“三金制度”就無法全面、客觀、準(zhǔn)確地理解和把握違約責(zé)任制度，本文作者對“三金制度”問題做以下簡要分析探討。

一、對“三金制度”的理解

（一）定金

定金，是合同法上的一個重要概念，在買賣合同中廣泛運(yùn)用，在日常經(jīng)濟(jì)往來中，定金的約定和適用隨處可見。有些學(xué)者認(rèn)為，“定金，乃是一締約人向他締約人，因締結(jié)契約及確保契約履行所為之給付?！盵1]亦有學(xué)者認(rèn)為“定金者，乃以確保契約之履行為目的，由當(dāng)事人之一方交付他方之金錢或其他代替物也?！盵2]所謂定金，是指合同當(dāng)事人為確保合同的履行，依據(jù)法律和合同的規(guī)定，由一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人事先按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付金錢。定金主要適用于合同債務(wù)，當(dāng)事人在訂立具體合同時出于不同的需要，往往會在約定定金條款時附加相應(yīng)的條件或限制，因?qū)嵺`中定金條款的不同應(yīng)用，所以定金可分為以下幾類：

1、立約定金。所謂設(shè)立定金是為擔(dān)保合同訂立。交付定金的一方無正當(dāng)理由拒絕訂立合同時，喪失定金；收取定金的一方無正當(dāng)理由拒絕訂立合同時，雙倍返還定金。

2、成約定金。所謂成約定金是指交付定金作為合同成立或生效要件的。自交付定金時起認(rèn)定合同成立，雖然交付定金的一方未支付定金，但主合同已履行主要部分或者全部履行完，不會影響到主合同的成立和生效；合同進(jìn)入履行階段后，成約定金予以返還或作為合同給付的一部分。

3、證約定金。所謂證約定金是指以定金的交付作為合同成立的證明，此類定金不是合同成立的條件，而僅僅是以證明合同成立為目的。

4、違約定金。所謂違約定金是指不履行合同義務(wù)是交付定金的一方，而接受定金的一方?jīng)]收定金。不履行合同義務(wù)是接受定金的一方，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

5、解約定金。所謂解約定金是為行使合同解除權(quán)而付出的代價。。關(guān)于解約定金，可作為合同所附的解除條件，拋棄定金而解除合同，是交付定金一方的權(quán)利，而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金來解除合同。

（二）違約金

所謂違約金，是指合同當(dāng)事人事先約定的或法律直接規(guī)定的，給付對方一定的金錢是一方不履行合同的代價。違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的，違約后的補(bǔ)救措施，并兼有一定的懲罰性，因此主張違約金時，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，以實(shí)際發(fā)生的損失作為要求增加或減少違約金的法律根據(jù)。

（三）損害賠償金

違約責(zé)任體系中的賠償損失，又稱損害賠償金，由于給對方當(dāng)事人造成的損失，是一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)所為，按照法律或合同的規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。損害賠償金以以懲罰性為例外，補(bǔ)償性為主。所謂約定損害賠償金，是合同當(dāng)事人雙方事先約定，由于一方違約而給對方造成的損害，關(guān)于賠償額做出約定。從理論上損害賠償金可分為以下幾類：

1、懲罰性和補(bǔ)償性損害賠償金之分

所謂補(bǔ)償性損害賠償金是指：給對方造成的損失，是一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)不符合約定或者不履行合同義務(wù)，就損失賠償額相當(dāng)于因違約造成的損失，包括預(yù)期利益，但不能超過違反合同可能造成的損失。所謂懲罰性損害賠償金是指：當(dāng)經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為時，按照損失方的要求增加賠償損失金額，消費(fèi)和購買商品的價款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍就是增加賠償?shù)慕痤~。

2、約定和法定損害賠償金之分

所謂約定損害賠償金是指：合同當(dāng)事人可以事先約定，由于一方違約而給對方造成損害，就賠償金額作出約定。對于約定損害賠償金在性質(zhì)上相似違約金，它們在功能上是重復(fù)的，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的，二者只能擇其一，所以合同法只規(guī)定法定損害賠償金。就法定損害賠償金的賠償范圍而言，包括積極損失和可得利益損失，關(guān)于可得利益損失的金額，是受減輕損失規(guī)則和可預(yù)見規(guī)則限制。即在一方當(dāng)事人違約后，另一方應(yīng)當(dāng)為防止損失擴(kuò)大采取適當(dāng)?shù)男袆樱绻麤]有采取適當(dāng)?shù)男袆?，要求賠償?shù)慕痤~不包括擴(kuò)大的損失。

二、“三金”的適用關(guān)系

關(guān)于“三金”并存時，如何決定適用的問題，我國《合同法》及其解釋規(guī)定的又相對簡單，致使它們的適用問題更不易把握，一直是合同法的難點(diǎn)問題。

（一）違約金與損害賠償金的適用關(guān)系

我國合同法上的違約金系以“補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔”的違約金，補(bǔ)償性是主要屬性。所以，就違約金的補(bǔ)償性而言，違約金本質(zhì)上屬于損害賠償額之預(yù)定，其只要功能在于填補(bǔ)守約方損失，相當(dāng)于履行之替代。此時，當(dāng)事人約定違約金與違約發(fā)生后所造成的損失額不一致時，國家法律對違約金的干預(yù)就顯得非常必要。法院或仲裁機(jī)構(gòu)可根據(jù)權(quán)利人的請求及舉證情況，增加或適當(dāng)減少違約金數(shù)額，從而與得到證明的損失數(shù)額相一致。雖然實(shí)際損害發(fā)生不是適用違約金的情形，但是法院或仲裁機(jī)構(gòu)最終確定違約金數(shù)額的大小，還是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過調(diào)整的違約金已經(jīng)偏離了合同當(dāng)事人的約定，更接近于直接賠償損失。因此，違約金的損失填補(bǔ)功能和替代履行作用，決定了若違約金請求權(quán)與違約所造成損害賠償請求權(quán)指向的是同一損害，則應(yīng)避免同時適用，否則將會出現(xiàn)債權(quán)人雙重獲益之結(jié)果。[3]

所以，補(bǔ)償性法定損害賠償金與違約金都是以補(bǔ)償性為基本功能，這決定了二者不能并用。約定違約金為約定，法定賠償金為法定，根據(jù)民法意思自治原則，約定優(yōu)先法定，即只要有違約金條款，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

（二）定金與違約金的適用關(guān)系

定金和為違約金，都是合同預(yù)先約定的，在一方違約的情形下應(yīng)向?qū)Ψ阶鞒龅难a(bǔ)償性給付，都以金錢為主要給付方式，而且都對合同履行起到保障作用，二者在目的、性質(zhì)、功能等方面相同。不同之處在于：定金是預(yù)先給付的，作為法定的擔(dān)保方式，是物保的特定類型；違約金是違約以后支付的，比定金在保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能方面有所弱化。定金和違約金在功能上互通，為避免義務(wù)人因同一行為承受兩種后果，定金和違約金不可并罰，二者只能則其一適用，既違約金或者定金條款守約方可以選擇其一適用，不難看出，合同的尊守方只能選擇一種對自己最有利方式。合同法該條規(guī)定由于合同約定違約金與定金責(zé)任情形，是針對同一違約行為同時規(guī)定的，本文作者認(rèn)為如果約定的違約金和定金，是針對合同中不同的違約行為，并且二者在數(shù)額不超總和，定金和違約金是可以并用的。

（三）定金與損害賠償金的適用關(guān)系

定金是違約責(zé)任的特殊表現(xiàn)形式，其特殊之處就在于權(quán)利人主張定金時只需要證明義務(wù)人存在違約行為，不須證明損失是否存在及損失數(shù)額。應(yīng)該如何認(rèn)定定金與損害賠償金并存時的適用關(guān)系，是否可以并用我國法律沒有明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任并存時，不適用損益相抵原則，而應(yīng)采用同時適用。這既符合《合同法》的立法本意，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的合同利益。④定金是否具有替代賠償金的效力，我國民法通則及合同法都未涉及，本文作者認(rèn)為實(shí)際損害的發(fā)生不是適用定金的前提條件，而定金責(zé)任是一種特殊的責(zé)任形式，與損害賠償責(zé)任無關(guān)，適用定金條款，并不影響損害賠償責(zé)任的適用，二者是可以并用。但也不能理解為，它與損害賠償金一點(diǎn)關(guān)系也沒有，定金與損害賠償責(zé)任也有聯(lián)系，不能超過合同金額的總值，是定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任并用的結(jié)果。所以雙方約定的定金罰則金額低于造成的損失的，非違約方除可主張定金罰則外，還可以主張損失賠償，當(dāng)然二者并用時不能超過合同金額的總值；雙方約定的定金罰則金額高于造成的損失的，非違約方可以選擇主張定金罰則以最大限度的保護(hù)自己的利益。

三、違約金、賠償金、與定金并存時的適用關(guān)系

當(dāng)違約金、賠償金與定金同時出現(xiàn)時，怎樣處理三者之間的適用關(guān)系，本文作者認(rèn)為從最有利于保護(hù)非違約方利益出發(fā)，應(yīng)分兩步確定選擇那種責(zé)任形式：第一步首先比較違約金、損害賠償金的大小，以確定違約金的適用數(shù)額。由于違約金、損害賠償金不能并用，如約定的違約金數(shù)額大于損害賠償金，可選擇違約金，反之，可選擇損害賠償金。第二步，如前一步選擇了違約金，違約金數(shù)額一定時，再與定金罰則比較，從中選出對非違約方有利的責(zé)任形式。但如前一步選擇了損害賠償金，當(dāng)損害賠償金與定金并存時，定金和損害賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約方違約造成的損失。

[1] 王利明.合同法研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2003.

[2] 崔建遠(yuǎn).合同法[M].法律大學(xué)出版社，2003.

[3] 胡康生.中華人民共和國合同法釋義[M].法律出版社，2009.

[4] 吳合振.合同法理論與實(shí)踐應(yīng)用[M].人民法院出版社，2002.