案例指導(dǎo)制度探析

吳姣姣

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

一、指導(dǎo)性案例的概述

（一）案例指導(dǎo)制度的概念。2010年11月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》,標(biāo)志著我國案例指導(dǎo)制度的正式確立。學(xué)界對于案例指導(dǎo)制度的定義，提的并不多。主要有夏錦文、莫良元提出:“案例指導(dǎo)制度是指上級人民法院以規(guī)范法律適用為目的,基于審級監(jiān)督權(quán),依據(jù)最高人民法院和高級人民法院權(quán)威公布的指導(dǎo)性案例,對下級人民法院審理相關(guān)案件進(jìn)行審級監(jiān)督,從而實現(xiàn)司法公正與效率的一項司法制度”。[1]即案例指導(dǎo)制度是由最高人民法院發(fā)布一些已決案例作為指導(dǎo)案例，各級法院的法官在處理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照適用。

（二）指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生。我國案例指導(dǎo)制度始于1985年《最高人民法院公報》的創(chuàng)辦。該公報主要發(fā)布立法機(jī)關(guān)頒布的重要法律、最高人民法院正式文件、司法解釋和典型案例。其中案例在公報內(nèi)容中占的比例較大?！啊蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆钒l(fā)布的案例涉及刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、知識產(chǎn)權(quán)、行政、海事、國家賠償、執(zhí)行等各個方面。這些案例具有不同方面的代表意義，有些屬于復(fù)雜疑難案件；有些屬于新類型案件；有些屬于在全國有重大影響的案件；也有些屬于解釋法律或補(bǔ)充法律漏洞的案件?！盵2]該公報的產(chǎn)生標(biāo)志著我國案例指導(dǎo)制度朝著規(guī)范化方向發(fā)展，對案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生具有重要意義。到2005年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》，其中明確提出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。”這是最高人民法院第一次在官方文件中明確提出建立案例指導(dǎo)制度，對我國案例指導(dǎo)制度的建立無疑是意義重大的。此后，最高人民法院研究室開始征求各方面的意見，反復(fù)研討于2010年11月15日出臺了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。至此，我國案例指導(dǎo)制度正式確立。

（三）案例指導(dǎo)制度的功能。案例指導(dǎo)制度的建立有著深遠(yuǎn)的意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)一適用法律是法制統(tǒng)一和法律面前人人平等最基本的要求，但現(xiàn)階段的我國由于地域文化差異、法官素質(zhì)差距大等原因常常出現(xiàn)同案不同判、同法不同解的現(xiàn)象，大大影響了我國法制的統(tǒng)一和法律的權(quán)威。而案例指導(dǎo)制度要求法官“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)案例來判案，確保了類似案件類似處理。第二，填補(bǔ)法律漏洞。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，新情況、新問題層出不窮，而成文法的最大缺陷就是滯后性，不能及時解決這些問題。雖然司法解釋在一定程度上也可以填補(bǔ)法律漏洞，但司法解釋是一種抽象的法律解釋。在使用時仍要做進(jìn)一步的理解。而指導(dǎo)性案例卻以真實的、生動的案例為法律填補(bǔ)漏洞，更具針對性和實用性。第三，強(qiáng)化裁判的說理論證。正如法諺所說：“正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實現(xiàn)。”法律的適用其實是一個司法三段論的過程。而法律論證是法律職業(yè)者將內(nèi)心的判斷外化的過程。這個過程其實就是一個說理的過程，說理越充分司法就越公開透明。就越能說服當(dāng)事人和民眾。指導(dǎo)性案例可以成為法官說理論證的重要材料，加強(qiáng)裁判的說理論證。

二、指導(dǎo)性案例的性質(zhì)和效力

（一）指導(dǎo)性案例的性質(zhì)界定。對于指導(dǎo)性案例的性質(zhì)我國學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，主要存在以下兩種觀點(diǎn)：第一，過渡性質(zhì)說。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為建立案例指導(dǎo)制度只是暫時的，其最終目的是為了建立起判例制度?！八^過渡性，也就是說該制度既是對中國現(xiàn)有案例編撰制度的一種超越，又與未來需要構(gòu)建的有中國特色的判例制度存在一定差距，其目的是為逐步過渡到有中國特色的判例制度奠定基礎(chǔ)?！盵3]按照這種觀點(diǎn)，我們將最終賦予指導(dǎo)性案例法律或司法解釋的地位，即指導(dǎo)性案例是我國的法律淵源。第二，折中性質(zhì)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“實行案例指導(dǎo)制度是一個折中的制度選擇。它既表達(dá)了我們所欲實行的是一種‘案例’指導(dǎo)制度，而不是完全的‘判例’指導(dǎo)制度，同時也表明我們與過去有所不同，要將‘案例’上升到能夠指導(dǎo)以后法院審判工作的地位，而不是像過去那樣僅僅起到‘參考’的作用?！盵4]他們認(rèn)為案例指導(dǎo)制度只是一種法律適用機(jī)制，不是我國的法律淵源。筆者比較贊同折中說。理由在于，第一，最高人民法院建立案例指導(dǎo)制度，就是為了在現(xiàn)行的司法框架內(nèi)，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的功能。彌補(bǔ)現(xiàn)行法律和司法解釋的不足，只是一種新的法律適用機(jī)制。第二，符合我國國家權(quán)力的法定框架。我國的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)分別行駛立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。案例指導(dǎo)制度是由最高人民法院發(fā)布的，它不是立法機(jī)關(guān)發(fā)布。因而不能成為法律淵源，具有“判例”的性質(zhì)?？傊覈陌咐笇?dǎo)制度不同于英美法系的判例制度，也不同于我國以往的案例編撰制度，它是一項具有中國特色的法律適用機(jī)制。

（二）指導(dǎo)性案例的效力定位。指導(dǎo)性案例的效力是案例指導(dǎo)制度的根本問題。因為它的效力直接關(guān)系到它在司法實踐中運(yùn)用的問題。比如我國的裁判文書能否引用指導(dǎo)性案例，違背指導(dǎo)性案例的裁判是否撤銷。關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)：第一，法律拘束力說。持這種學(xué)說的學(xué)者把案例指導(dǎo)制度定性為“判例法”，認(rèn)為指導(dǎo)性案例等同于英美法系的判例，具有法律上的拘束力。法律上的拘束力是指指導(dǎo)性案例依據(jù)國家有關(guān)法律的規(guī)定直接具有效力，成為國家的法律淵源之一。第二，事實拘束力說，該觀點(diǎn)認(rèn)為指導(dǎo)性案例不屬于我國的法律淵源，不能具有法律效力。但又由于必須遵循《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，在遇到相同和類似案件時應(yīng)當(dāng)參照適用,具有的是事實上的約束力。筆者贊同“事實拘束力說”。理由在于，第一，賦予指導(dǎo)性案例法律拘束力，缺乏法律依據(jù)。“指導(dǎo)性案例的約束力之所以應(yīng)是一種柔性的約束力,主要因為指導(dǎo)性案例法律效力的合法性基礎(chǔ)不足,柔性約束可以提供一種糾錯機(jī)制?！盵5]第二，只有賦予指導(dǎo)性案例事實上的拘束力，才能實現(xiàn)案例指導(dǎo)制度的功能。指導(dǎo)性案例不同于以往編撰的案例，它擔(dān)負(fù)著統(tǒng)一我國法律適用標(biāo)準(zhǔn)、填補(bǔ)法律漏洞等歷史使命，而要完成這些使命必須賦予指導(dǎo)性案例事實上的拘束力。而《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中也正賦予了其事實上的拘束力。

三、指導(dǎo)性案例的運(yùn)作機(jī)制

案例指導(dǎo)制度是一項司法創(chuàng)新體制，在這種新體制下對于如何選擇指導(dǎo)性案例、頒布指導(dǎo)性案例的主體到如何運(yùn)用指導(dǎo)性案例都是亟需解決的問題，下面就這些問題進(jìn)行探析。

（一）指導(dǎo)性案例的選用。指導(dǎo)性案例對之后出現(xiàn)的案件有一定的拘束力，并不是所有的案件都能成為指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例的選擇是有一定的標(biāo)準(zhǔn)的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關(guān)注的；（二）法律規(guī)定比較原則的；（三）具有典型性；（四）疑難復(fù)雜或者新類型?！惫P者認(rèn)為以上幾點(diǎn)主要是從外部環(huán)境做出的要求，僅僅符合這些條件是不夠的。對于判決書本身還需要滿足判決理由充分、說理透徹，判決文書格式規(guī)范、敘事清楚。

（二）指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體。指導(dǎo)性案件的發(fā)布是指將某一案例作為指導(dǎo)性案例予以公布，確認(rèn)其指導(dǎo)性案例的地位。但對于指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體問題，一直存在爭議。有的認(rèn)為發(fā)布主體只能是最高人民法院；有的則認(rèn)為最高人民法院和高級人民法院均有權(quán)發(fā)布。筆者較為贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為最高人民法院和高級人民法院均有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例。原因在于：首先，我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化差異較大，立法、尤其是司法水平差距很大。若所有的案件都由最高院來發(fā)布，則標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，工作十分困難。其次，指導(dǎo)性案例可以從各級法院的生效判決中產(chǎn)生，若僅僅賦予最高人民法院發(fā)布權(quán)，會大大加重最高院的工作量。再次，如果各級法院都有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例，則可能會出現(xiàn)各地區(qū)間法院各出其例、各行其是，有出現(xiàn)司法混亂的可能。但如果把發(fā)布主體規(guī)定為最高院和省高院的話就可以回避這種司法混亂的出現(xiàn)。

（三）指導(dǎo)性案例的具體運(yùn)用。最高人民法院明確提出指導(dǎo)性案例的功能是“為總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正?！币獙崿F(xiàn)這些功能關(guān)鍵在于實現(xiàn)“同案同判”。判斷何為“同案”是指導(dǎo)性案例運(yùn)用中最重要的問題。“同案”不是指“同樣的案件”，因為完全相同的案件幾乎是不存在的。而應(yīng)當(dāng)是指“同類案件”。這個“同類”主要體現(xiàn)在相似性上，表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，案件基本事實類似?！鞍讣臼聦嶎愃瓢诵袨轭愃?，結(jié)果類似，數(shù)額類似或者某一個其他情節(jié)類似。”[6]第二，法律關(guān)系類似。在比較案例時，首先應(yīng)當(dāng)比較兩者之間的法律關(guān)系是否具有類似性。此處所說的法律關(guān)系并不是一個籠統(tǒng)的判斷，如是侵權(quán)案件還是違約案件。而是指具體的法律關(guān)系類型，如合同類型的案件。首先判斷是屬于有名合同還是無名合同，如果是借款合同，是普通人之間的借款合同還是金融機(jī)構(gòu)借款合同。法律關(guān)系越具體其相似程度就越高。所以說這里所說的法律關(guān)系類似，不是說基本法律關(guān)系類似，而是具體法律關(guān)系類似。第三，案件的爭議點(diǎn)類似。當(dāng)事人的爭議是邏輯三段論的起點(diǎn)。案件爭議點(diǎn)決定了法院的審理范圍。在適用指導(dǎo)性案例時，待決案件的爭議點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與指導(dǎo)性案例相類似。當(dāng)滿足以上幾點(diǎn)后，我們就可以說待決案件與指導(dǎo)性案例存在相似性，就可以適用指導(dǎo)性案例。

[1] 夏錦文，莫良元.社會轉(zhuǎn)型中案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位與價值維度[J].法 學(xué),2009，11.

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[3] 周佑勇.作為過渡措施的案例指導(dǎo)制度[J].法學(xué)評論，2006，3.

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[6] 胡云騰，于同志.案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究[J].法學(xué)研究,2008，6.