兩大法系早期信托制度演變的法律分析

符 琪

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 博士后流動(dòng)站，上海200433）

人們通常情況下把近代意義上的信托法制看作是法律體制的一種獨(dú)特現(xiàn)象，并且認(rèn)為它是建立在英國(guó)普通法和衡平法基礎(chǔ)之上的，在英美信托法中，受托人享有信托財(cái)產(chǎn)普通法上的所有權(quán)，受益人享有信托財(cái)產(chǎn)衡平法上的所有權(quán)。然而，不能就此否認(rèn)大陸法系在古羅馬法時(shí)期曾普遍適用過(guò)信托制度，古羅馬法上的信托和英國(guó)法上的信托一樣，具有規(guī)避封建法律制度的起源功能，但兩者的歷史命運(yùn)卻并不相同。作為獨(dú)立法律制度的古羅馬信托已經(jīng)隨著羅馬法的發(fā)展而消亡了，千年以后受到大陸法系眾多國(guó)家青睞的是以英國(guó)傳統(tǒng)民事信托為基礎(chǔ)的信托制度，不得不思考的問(wèn)題是究竟是什么因素導(dǎo)致了這種結(jié)果的產(chǎn)生。本文運(yùn)用歷史分析的方法、比較的方法和法律分析的方法，揭示出兩大法系早期信托制度不同命運(yùn)的法律根源，以助于包括我國(guó)在內(nèi)的移植信托制度的大陸法系國(guó)家，合理認(rèn)識(shí)該制度在其法律體系中的地位。

一、大陸法系早期的古羅馬信托

在古羅馬時(shí)期，信托是一種用途廣泛且關(guān)系重大的適法行為，可以滿足許多方面的需求，其主要方式是實(shí)物擔(dān)保信托和遺產(chǎn)信托。

（一）實(shí)物擔(dān)保信托（Fiducia）

實(shí)物擔(dān)保信托，表現(xiàn)為以提供擔(dān)保為目的而實(shí)行的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，在其結(jié)構(gòu)上屬于實(shí)物契約的一種，即當(dāng)事人一方（受托人，被擔(dān)保債權(quán)的債權(quán)人）從另一方（信托人，被擔(dān)保債權(quán)的債務(wù)人）那里以要式買賣或擬訴棄權(quán)的方式接受物（在習(xí)慣上可能主要針對(duì)“要式物”），承擔(dān)義務(wù)為一定的目的使用它并且在實(shí)現(xiàn)此目的之后返還所有權(quán)。信托標(biāo)的物所有權(quán)由信托人轉(zhuǎn)移給受托人時(shí)，關(guān)于標(biāo)的物的占有有兩種情況:第一，不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移，信托人仍可繼續(xù)享用該物品，但受托人根據(jù)其所取得的所有權(quán)可以出賣標(biāo)的物；不過(guò)，如果受托人是在債務(wù)清償期限未到來(lái)之前出賣標(biāo)的物，他可能會(huì)在信托之訴中受到追究。第二，發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移，受托人享有對(duì)物的使用權(quán)、解放奴隸的權(quán)利、在債權(quán)未獲清償?shù)那樾蜗鲁鲑u標(biāo)的物的權(quán)利。雖然受托人取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，但這只是形式上的，實(shí)質(zhì)上受托人只能按照“信托簡(jiǎn)約”享用被稱為“fiducia”的物，而且還應(yīng)當(dāng)盡到應(yīng)有的勤謹(jǐn)注意。

（二）遺產(chǎn)信托（Feidei Commission）

羅馬法中，遺產(chǎn)信托是由拉丁文Feidei和Commission兩個(gè)詞組成，前者是“信任”，后者是“托付”。因此，遺產(chǎn)信托可以解釋為，出于對(duì)他人的信任而實(shí)行的托付。羅馬法中的許多財(cái)產(chǎn)制度尤其是繼承法中的財(cái)產(chǎn)制度開始時(shí)都只不過(guò)是一種信托。依羅馬法的市民法，外國(guó)人、俘虜、異教徒和異邦人不具有接受遺贈(zèng)的資格，當(dāng)遺囑人希望為這些不能接受遺贈(zèng)的人留下財(cái)產(chǎn)時(shí)，設(shè)計(jì)了遺產(chǎn)信托，即遺囑人將遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)于法律上有資格接受遺產(chǎn)的人，同時(shí)指示該人將部分或全部財(cái)產(chǎn)交付于其指定的人。由于遺產(chǎn)信托具有規(guī)避羅馬法的目的，開始時(shí)羅馬法并不承認(rèn)信托，至奧古斯都帝時(shí)，他要求執(zhí)政官在一些特殊情況中以非常方式（extra ordinem）處理這類事務(wù)，信托因此得到了法律的認(rèn)可。由于遺產(chǎn)信托制度非常符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)意識(shí)，從而深入人心，得到了廣泛的應(yīng)用。

二、英國(guó)法信托的形成

英國(guó)法信托的形成，與英國(guó)的封建地產(chǎn)制和用益制度有著密切的關(guān)系。

（一）封建地產(chǎn)制

1066年諾曼底公爵威廉征服英國(guó)后，在普通法上，全國(guó)土地的所有權(quán)屬于國(guó)王，其他人只是占有土地，他們不擁有土地的所有權(quán)，而是擁有土地上的一種權(quán)益，即地產(chǎn)。封建統(tǒng)治者為了維護(hù)封建制度的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)基礎(chǔ)，嚴(yán)格限制地產(chǎn)的轉(zhuǎn)移與分割。如果封建土地受封者犯了叛逆罪或重罪，則授封者有權(quán)沒(méi)收其封地。而且地產(chǎn)占有人死后土地不加分割地流傳給長(zhǎng)子，繳納遺產(chǎn)稅，不允許死者以遺囑的方式自由處分；若無(wú)繼承人，則土地回歸授封者。這種封建地產(chǎn)制，對(duì)地產(chǎn)轉(zhuǎn)移的嚴(yán)格限制，顯然與資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系所要求的無(wú)限私有制及契約自由是背道而馳的。

（二）用益制度（Use）

隨著英國(guó)手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展，商品貨幣關(guān)系也從城市滲入到農(nóng)村，英國(guó)中小貴族強(qiáng)烈要求擺脫占有土地時(shí)所負(fù)擔(dān)的封建義務(wù)，使土地能夠按照自己的意志自由流轉(zhuǎn)，于是用益制度開始流行于英國(guó)民間。用益表現(xiàn)為一種稱之為“占有變換”（transmutation of possession）的制度，由土地占有人（委托人）將其土地交給受托人代為掌管，把土地的收益交給委托人指定的受益人，受益人享有土地的受益權(quán)，實(shí)際上就是對(duì)所有權(quán)的暫時(shí)分割。因?yàn)槭芡腥耸峭恋氐拿x所有人，所以在委托人死亡時(shí)，沒(méi)有引起任何不動(dòng)產(chǎn)法定繼承封建規(guī)則的適用。

（三）從用益到信托（Trust）

1535年英國(guó)國(guó)王頒布《用益權(quán)法》（Statuteof use），把地產(chǎn)分為兩種:普通法上 “法定地產(chǎn)”和設(shè)立了用益權(quán)由受益人享受土地收益的“衡平地產(chǎn)”。國(guó)王頒布《用益權(quán)法》的用意在于將受益人的“衡平法地產(chǎn)權(quán)”強(qiáng)制性地轉(zhuǎn)化為“普通法地產(chǎn)權(quán)”，使得享有用益權(quán)的人被視為土地的法定所有者從而承擔(dān)封建賦稅以瓦解用益的功能，增加封建土地稅收。但是《用益權(quán)法》中強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為“普通法地產(chǎn)”的用益權(quán)并不包括動(dòng)產(chǎn)用益權(quán)、除土地以外其他不動(dòng)產(chǎn)用益權(quán)、積極用益權(quán)和第二層用益權(quán)。至17世紀(jì)后期，被《用益權(quán)法》排除的這些用益權(quán)，必須作為衡平法上的信托執(zhí)行，并發(fā)展出了相應(yīng)的信托規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。1925年，英國(guó)以《財(cái)產(chǎn)法》（TheLawof PropertyAct）廢除了《用益權(quán)法》，使所有信托都可以《用益權(quán)法》頒行前設(shè)立“Use”的方法予以設(shè)立，“Use”與“Trust”的區(qū)別遂不復(fù)存在而完全統(tǒng)一于“Trust”的概念之中，現(xiàn)代信托制度得以最終確立[1]。

三、羅馬法信托消亡與英國(guó)信托法發(fā)展分析

（一）信托在羅馬法上的消亡

信托作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，在羅馬法的演進(jìn)過(guò)程中逐漸失去了存在和發(fā)展的必要性。信托在羅馬法上消亡的原因主要有三個(gè):

1.制度基礎(chǔ)喪失。實(shí)物擔(dān)保信托中，受托人以要式買賣或擬訴棄權(quán)的方式接受標(biāo)的物。所謂要式買賣，是指要式物的轉(zhuǎn)讓方式，購(gòu)買者當(dāng)著五位見證人的面把一塊銅交給司秤，并宣布他已經(jīng)用銅將物買下，隨后司秤以銅擊秤，并將銅塊交給讓與人，交易完成。所謂擬訴棄權(quán)，是指一種在執(zhí)行官面前進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，它采取提起返還之訴的形式。轉(zhuǎn)讓者（即虛擬的請(qǐng)求人）在訴訟中不提出異議，虛擬的訴訟在“法律審”中完結(jié)。尤士丁尼以前的法律要求轉(zhuǎn)讓要式物必須采用這兩種方式，但是到了羅馬—希臘時(shí)代，要式買賣和擬訴棄權(quán)等形式和制度被棄置不用，信托制度失去了實(shí)施的基礎(chǔ)，其消亡就在所難免了。

2.其他制度替代。羅馬法上的實(shí)物擔(dān)保信托是為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在古羅馬法中，債權(quán)擔(dān)保除了信托之外，質(zhì)押（pignus）和抵押（hypotheca）也是實(shí)物擔(dān)保的形式。但由于信托轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，而質(zhì)押和抵押僅僅轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有權(quán)，這使得信托的債權(quán)人具有出賣標(biāo)的物的權(quán)利，而質(zhì)押或抵押的債權(quán)人沒(méi)有這種權(quán)利，然而這在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是擔(dān)保關(guān)系的基本成分。另外，質(zhì)押和抵押在設(shè)立時(shí)缺乏莊重的程式和公開性，所以信托在債權(quán)擔(dān)保方面的功能在當(dāng)時(shí)要優(yōu)于抵押或質(zhì)押的形式。隨著要式買賣被逐漸廢棄，以及賦予質(zhì)押和抵押時(shí)債權(quán)人以出賣標(biāo)的物的權(quán)利，到了尤士丁尼時(shí)期，尤士丁尼法中的質(zhì)押和抵押完全取代了信托。

3.羅馬法的發(fā)達(dá)。大陸法系的羅馬法相較于英國(guó)早期的法制而言較為發(fā)達(dá)。在實(shí)體法方面:契約制度中以要式程式設(shè)立的契約逐漸被限制在某些特殊的情形之下，合意受到了尊重并被廣泛要求；實(shí)物擔(dān)保的方式靈活多樣，質(zhì)押和抵押足以完成債的擔(dān)保功能；遺囑繼承制度得到修訂，立遺囑人可以將遺產(chǎn)安排給其希望獲得財(cái)產(chǎn)的人。在訴訟法方面:羅馬訴訟法最基本的區(qū)分是對(duì)人之訴和對(duì)物之訴，但同時(shí)還存在著一種混合訴訟，即在析產(chǎn)訴訟中，隨著時(shí)間的推移，有關(guān)物的后果（以裁判分配份額，這具有所有權(quán)的性質(zhì)）同關(guān)于個(gè)人給付的審判（比如因?qū)ξ锏幕ㄙM(fèi)而決定的給付）結(jié)合在一起[2]；羅馬法訴訟法中還有誠(chéng)信審判和嚴(yán)格審判之分，在誠(chéng)信審判中審判員可以而且應(yīng)該根據(jù)誠(chéng)信去探究當(dāng)事人達(dá)成的實(shí)質(zhì)關(guān)系。

羅馬法的先進(jìn)性使信托制度的優(yōu)勢(shì)無(wú)法發(fā)揮，綜合運(yùn)用其他制度也能實(shí)現(xiàn)信托制度的價(jià)值，作為一種財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)制度，信托喪失了它的獨(dú)立性而在大陸法系中漸漸消亡了。

（二）英國(guó)法上信托的發(fā)展

在英國(guó)法中由于普通合同法的缺陷和普通法與衡平法的差異，使信托具備了進(jìn)一步發(fā)展的空間。

1.英國(guó)早期普通合同法的缺陷。直至14世紀(jì)晚期，英國(guó)法中主要的合同令狀，即蓋印契約，有兩個(gè)嚴(yán)重的缺陷使它無(wú)法成為執(zhí)行信托契約的有效方式。首先，按照合同令狀的要求，原告需要有蓋章文書（sealed instrument）契約。如果沒(méi)有制作蓋章文書或者文書被銷毀、偷盜或丟失，他就無(wú)法獲得對(duì)蓋印契約的救濟(jì)。其次，普通法院對(duì)違反蓋印契約只給予賠償金的救濟(jì)，而不給予特定履行的救濟(jì)。在此背景下，如果信托財(cái)產(chǎn)的受托人接受了財(cái)產(chǎn)而將其據(jù)為己有，即出現(xiàn)了“不忠實(shí)的受托人（faithless feofees）”，合同法顯然無(wú)法完成對(duì)受益人予以合理救濟(jì)的任務(wù)。受益人不僅要承擔(dān)證明合同存在的責(zé)任，而且即使能夠證明，他也只能獲得受托人所支付的賠償金而不能通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行信托來(lái)獲得祖先的土地。因此，梅蘭特深刻指出，“如果……我們的合同法在14世紀(jì)就已經(jīng)采取了現(xiàn)在的形式，我想法院不得不這樣表示‘是的，這里有一項(xiàng)協(xié)議，因此它是具有法律執(zhí)行力的合同……’”。所以，在合同法不能滿足救濟(jì)受益人的需要時(shí)，信托法就有了獨(dú)立存在的必要性。

2.普通法院和衡平法院不同的程序規(guī)則。普通法院的任務(wù)是主持審理陪審團(tuán)參與的案件，法官不調(diào)查或認(rèn)定事實(shí)，并且認(rèn)為民事訴訟的當(dāng)事人與審判結(jié)果有利益關(guān)系，因此他們沒(méi)有作證的資格，普通法的這些規(guī)則使信托案件中大多數(shù)相關(guān)的人無(wú)法提供證言。相比較而言，衡平法院在證人發(fā)誓的前提下，通過(guò)審查包括當(dāng)事人在內(nèi)的各個(gè)證人經(jīng)宣誓的證言來(lái)審理案件，通過(guò)這種方式得到的信息，大法官可以確認(rèn)信托的存在，并要求根據(jù)信托條款進(jìn)行特定履行。因此，信托的執(zhí)行是衡平法程序的結(jié)果。

3.普通法和衡平法不同的救濟(jì)方式。普通法院，一開始并不承認(rèn)用益制度，如果受讓人背信棄義不履行諾言，受到損害的用益權(quán)人不可能在普通法院得到救濟(jì)。之后雖然普通法判令其承擔(dān)責(zé)任了，也僅局限于判令以金錢賠償損害。但在衡平訴訟中，法院的判決卻被認(rèn)為是有人身性質(zhì)的，就是說(shuō)，受到不利判決的當(dāng)事人，可以用拘禁的處罰方法，強(qiáng)令其服從判決。在這種情形之下，衡平制度可以使被害人的特定財(cái)物得到賠償，并且賴有禁令的處罰方法，它可以提醒當(dāng)事人或者阻止當(dāng)事人，使他不致有違背判決的行為。因?yàn)樾磐兄饕怯脕?lái)占有祖先土地的消極手段，所以很容易認(rèn)識(shí)到，受益人的利益不僅僅是針對(duì)受托人的個(gè)人請(qǐng)求，而是對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利（衡平法上的所有權(quán)）。因此大法官能夠明確地就受益人具有的衡平法上的所有權(quán)執(zhí)行信托。

由于早期的法制的落后，特別是英美兩國(guó)均不允許民法在本國(guó)的存在，甚至拒絕使用民法這一概念；所以，信托法在英美法系的國(guó)家多是與財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、繼承法相并列的，并認(rèn)為這些法律彼此間相對(duì)獨(dú)立，在本國(guó)的法律體系中處于同一地位[3]。由此，信托制度具有不可替代性，信托法制逐漸發(fā)展和完善，成為英國(guó)對(duì)世界貢獻(xiàn)的最有價(jià)值的制度。

[1]周小明.信托制度比較法研究[M].北京:法律出版社，1996:82.

[2]彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005:67.

[3]霍玉芬.信托法要論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003:3.

[4]阿瑟·庫(kù)恩.英美法原理[M].陳朝壁，譯注.北京:法律出版社，2002.

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