行為能力視閾下的中國社會組織:基于集合案例的研究*

余 翔 李 偉 李 娜

一 研究緣起

改革開放以來，在政府推動以及民間自發(fā)力量催化下，有別于傳統(tǒng)的政府機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體的新型組織體蓬勃發(fā)展。根據(jù)民政部的統(tǒng)計，截至2012年底，全國共有社會組織49.9萬個，吸納社會各類人員就業(yè)613.3萬人，形成固定資產(chǎn)1425.4億元;社會組織增加值為525.6億元，占第三產(chǎn)業(yè)增加值比重為0.23%①民政部:《2012年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》，2014年4月1日，參見“中國社會組織網(wǎng)”:http://www.chinanpo.gov.cn/2201/66026/yjzlkindex.html，因2013年全國社會服務(wù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)尚未發(fā)布，在本文使用的是2012年時的數(shù)據(jù)。。它們在組織規(guī)模、規(guī)范程度、經(jīng)費籌集途徑、活動能量、影響范圍上尚不能同國外類似組織比肩，但在推動市場機制發(fā)育成熟、承載政府賦予職能、服務(wù)社區(qū)建設(shè)、推動公益事業(yè)方面的作為引人矚目。在談?wù)撝袊鐣M織時，人們常常套用西方社會理論中“第三部門”的概念 (薩拉蒙，2002:1)，應(yīng)當(dāng)說，這一表述對我們認(rèn)識社會組織地位具有較好的指導(dǎo)性，但這不足以作為中國社會組織功能的唯一解釋。反而，在中國語境下，社會組織還有更廣闊的探討空間。

研究社會組織可以有不同視角。本文主要采用法學(xué)視角，將“行為能力”范疇引入社會組織。之所以采取這個視角，主要基于以下考慮:首先，現(xiàn)代社會本質(zhì)上是法治社會，社會組織的一舉一動都離不開法律。社會組織依法組建并開展各項活動的過程，實際上是發(fā)生不同法律關(guān)系的過程。社會組織必須享有一定的權(quán)能、承擔(dān)一定的義務(wù)。在社會組織卷入法律糾紛和法律訴訟時，對它的法律行為及法律責(zé)任的解釋、判斷離不開對行為能力的研判。當(dāng)前，社會團體、基金會、部分民辦非企業(yè)單位等社會組織已取得與民事法人同等的資格，還有一些社會組織 (如登記為合伙、個體性質(zhì)的民辦非企業(yè)單位)則沒有獲得法人身份，因此，社會組織法律身份比較龐雜，它們的行為方式、行為后果的承擔(dān)還有很多具體的問題需要研究。其次，長期以來國家對社會組織的管理、扶持主要從社會組織應(yīng)該做什么、能夠做什么等角度開展。從邏輯上推斷，社會組織活動中與法律法規(guī)、政策期望不相符的成分，極可能是其超出行為能力(“不可為而為之”)，或者是錯誤理解自身行為能力(“不當(dāng)為而為之”)的部分。而今，在政治、經(jīng)濟、社會中占有一席之地的社會組織的發(fā)展不能無序、不能失控，分門別類研究其行為能力，對于宏觀管理和微觀執(zhí)法都有指導(dǎo)意義。再次，社會組織發(fā)展本質(zhì)是國內(nèi)問題，當(dāng)前中國社會組織發(fā)展處于復(fù)雜的國際環(huán)境，部分社會組織和國外存在著財務(wù)、信息、組織等方面的千絲萬縷聯(lián)系，我國在社會組織建設(shè)與管理事務(wù)上亦時常受到國外勢力的影響、指摘。行為能力是國際通用的法律概念，在民事、行政、刑事立法上都有體現(xiàn)，澄清社會組織的行為能力，表明我國應(yīng)有的管理理念和立場，對于社會組織領(lǐng)域開展正常國際交往、學(xué)術(shù)溝通、政務(wù)合作等都有益處。

二 我國社會組織的基本面貌及其所處的內(nèi)外法律關(guān)系

(一)我國社會組織的基本面貌

從范圍上看，社會組織涵蓋了社會生活中不同于公營部門 (政府、國有企業(yè)、事業(yè)單位)也有別于私營部門的所有組織，與學(xué)術(shù)界和民間使用過的非政府組織、非營利組織、第三部門、非政府公共組織、民間組織、草根組織有不同程度的重疊 (汪玉凱，2003:71～73;王紹光，1999:13～17;趙黎青，1998:42～43)。

行政管理實踐中，社會組織通常指由各級民政部門歸口管理，需要辦理組織登記手續(xù)的正式組織，包括社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會等大類。整體上看，第一，社會團體的類型極為豐富，服務(wù)的范圍也非常廣泛。第二，民辦非企業(yè)單位創(chuàng)設(shè)歷史較短，它很好地體現(xiàn)了政府主管部門在社會組織管理上的獨特創(chuàng)新，它巧妙地按照中國的國情為社會組織設(shè)置了一種“過渡”形態(tài)。一方面，妥善地解決了那些既帶有企業(yè)血統(tǒng)，又努力向自主管理性、非營利性方向靠攏的新型組織的需求。另一方面，它刷新了過去人們對“社會中介組織”的看法，使原本帶有濃厚經(jīng)濟色彩的市場與市場之間、政府與市場之間、市場與社會之間的行紀(jì)、居間關(guān)系蛻變成為社會公共性服務(wù)聯(lián)系 (吳忠澤、陳金羅，1996:66)。最為成功的例證是民辦非企業(yè)單位成為政府購買公共服務(wù)的采購對象。第三，基金會是舶來品，近年來基金會成為金融服務(wù)社會慈善事業(yè)的成功范式，它成功地將大量的人力、物力、財力輸送到社會公益領(lǐng)域。中國年度慈善捐贈規(guī)模的紀(jì)錄刷新和基本保持離不開基金會的有效運作。第四，隨著政府職能轉(zhuǎn)換和事業(yè)單位分類管理改革，政策上已經(jīng)明確將一部分公益服務(wù)性較強的事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為社會組織，但由于人員、編制等體制結(jié)構(gòu)固化因素的影響，這一過程將較為漫長。第五，我國長期以來存在著一種“灰色”的社會組織，即一些找不到業(yè)務(wù)主管單位，或不愿接受業(yè)務(wù)主管單位管理的社團，它們采取工商登記的形式，名義上注冊為公司、企業(yè)，但實質(zhì)從事非營利及公益活動。

我國絕大多數(shù)社會組織用短短20余年時間走過了西方近百年的發(fā)展道路，以前述理論界盛行的非政府組織(“第三部門”)學(xué)說來看待現(xiàn)階段我國社會組織發(fā)育的深度和廣度，可以發(fā)現(xiàn)，我國社會組織在今時今日已不再局促于政治、經(jīng)濟的邊緣地帶，已經(jīng)和政府開始了互動并開始影響社會生活。相較之下，社會組織影響社會的力度比影響政府 (國家)的力度更強。聯(lián)系法團主義和公民社會兩組理論模式來看，中國的社會組織發(fā)展走出了另外一種道路，即在相對明確的政治引導(dǎo)下，在活動領(lǐng)域上，沿襲了公民社會氛圍下關(guān)注社會發(fā)展、遵循群體效應(yīng)的風(fēng)格，大力傳承著“為公”理念;在組織方式上，具有法團主義色彩，經(jīng)常性地進(jìn)行外部和自我整合，在組織創(chuàng)新方面服從于穩(wěn)定，在組織規(guī)模方面延續(xù)小型化為主的特性，在組際關(guān)系、官民關(guān)系上呈現(xiàn)半契約化趨勢。在此背景下，社會組織的行事比較容易出現(xiàn)“事件化”影響和個人效應(yīng)，前者如汶川地震、玉樹地震后的公益活動熱潮，后者包括一些資深公益人士 (已故的梁從誡先生，柏萬青，佟麗華等)。①梁從誡先生是清華大學(xué)教授，全國政協(xié)委員，是知名的社會活動家，他創(chuàng)辦的自然之友是我國較早關(guān)注環(huán)境保護(hù)的社會組織。柏萬青女士是上海市退休干部，人大代表，2005年創(chuàng)辦了“柏萬青志愿者工作室”，帶動3000多名志愿者開展醫(yī)療健康教育、老年人服務(wù)，失足少年幫扶等公益活動。佟麗華先生是北京市知名律師，擔(dān)任北京市青少年法律援助中心、北京市農(nóng)民工法律援助工作站負(fù)責(zé)人，長期為弱勢群體提供免費法律援助。這些基本面貌深刻影響著社會組織的運作和功能發(fā)揮。

(二)社會組織面臨的外部法律關(guān)系

社會組織卷入的外部法律關(guān)系，是其在與政府、與市場打交道時所遭遇的法律關(guān)系。在非營利組織管理過程中，社會組織與政府的關(guān)系是最熱門的話題，政府和社會組織的互動大致可以歸結(jié)為幾種類型:第一，審批、監(jiān)管關(guān)系。在我國，政府的指導(dǎo) (有時是指揮)、監(jiān)督、管理政策政府對社會組織的影響非常之大，最為嚴(yán)厲的手段包括限制社會組織活動范圍、撤銷其組織登記資格。對部分官方性色彩較濃的社會組織，政府還可以進(jìn)一步采用申斥、警告和撤換負(fù)責(zé)人等嚴(yán)厲手段。第二，評議、監(jiān)督、影響關(guān)系。社會組織對政府行為、官員行為進(jìn)行評議、監(jiān)督既基于政府的主動邀約，也是社會治理的必然要求，在一定程度上能夠促進(jìn)政府決策民主化、科學(xué)化，規(guī)范政府的行為，在兩者的互動中漸次推動社會和諧，社會組織也能找到進(jìn)一步發(fā)展的空間，學(xué)會獨立思考。在現(xiàn)階段，有些社會組織還憑借某些行業(yè)的經(jīng)濟實力、貢獻(xiàn)度和景氣程度對政府決策施加一定的影響力，甚至試圖借助、聯(lián)合輿論的力量對政府的決策和行為進(jìn)行一定程度的抵制。第三，參與合作關(guān)系及資助關(guān)系。在政府由“全能型”轉(zhuǎn)向“有限型”的改革過程中，會將一些經(jīng)濟領(lǐng)域的行業(yè)進(jìn)出規(guī)制、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制、價格規(guī)制、征稅規(guī)制等轉(zhuǎn)移給社會組織，也會將社會領(lǐng)域的一些非壟斷性公共產(chǎn)品提供職能轉(zhuǎn)讓給社會組織，如教育援助、宗教慈善、衛(wèi)生健康、社會及社區(qū)福利、歷史文化藝術(shù)遺產(chǎn)的保護(hù)、環(huán)境保護(hù)和生態(tài)改善、動物保護(hù)及福利、業(yè)余體育運動、促進(jìn)人權(quán)與和解、科學(xué)研究及普及等，這些陣地被社會組織牢固占有并發(fā)揮著越來越明顯的作用 (劉求實、王名，2009)。政府既堅持組織、監(jiān)督者和權(quán)威賦予者的角色，也扮演資助、獎勵的角色。

(三)社會組織面臨的內(nèi)部法律關(guān)系

社會組織的內(nèi)部法律關(guān)系，主要指社會組織與加入本組織的成員以及所聯(lián)系的社會事業(yè)關(guān)注者之間的法律關(guān)系。相當(dāng)多的社會組織是人合型組織 (除慈善信托外)，成員是其最重要的資源，社會組織與其成員之間規(guī)范、和諧的法律關(guān)系是社會組織存續(xù)和開展活動的基礎(chǔ)。對于基金會類組織而言，雖然它集聚的是財產(chǎn)。但從深層次講，它與捐出財產(chǎn)的企業(yè)、社會人士之間存在受托關(guān)系 (吳軍，2010)。

社會組織的內(nèi)部法律關(guān)系主要特征有三方面:一是大多數(shù)內(nèi)部法律關(guān)系是基于契約形成的關(guān)系，即便是會員加入社會組織的行為，依照現(xiàn)代法學(xué)一般原理，也可以被視作一種契約行為。二是內(nèi)部法律關(guān)系承認(rèn)特殊的社員權(quán)。社會組織作為社團類法人或類似法人實體，其成員享有相應(yīng)的社員權(quán)。但這種社員權(quán)和政黨與黨員之間、政府機構(gòu)與公務(wù)員之間、公司與雇員之間、公司股東與雇員之間的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)相比有其特殊之處。首先，這種社員權(quán)帶有比較濃厚的平等性和民主性，不完全唯出資多寡、職位高低、加入時間短長論，這充分地體現(xiàn)在社會組織制定章程規(guī)約、選舉領(lǐng)導(dǎo)成員、議事表決等方面。其次，在對成員的權(quán)利限制、行為救濟等方面，社會組織的決策和行為較少地受到國家的干預(yù)，在內(nèi)部管理自由度、組織管理制度與法律法規(guī)的關(guān)系、糾紛裁處等方面顯示出較強的自治性。三是由于治理和信息披露等原因，社會組織內(nèi)部法律關(guān)系具備較好的透明度，特別是在接受政府扶持、社會捐助和志愿人員參與等事項以及財務(wù)會計、稅收等方面。當(dāng)代社會中，有些社會組織得到了法律的授權(quán)和行政機關(guān)的委托，行使著一定公共行政管理職能，其管理對象主要是組織的成員，這種情形下的內(nèi)部法律關(guān)系中除了權(quán)利義務(wù)這一對基礎(chǔ)范疇外，還帶有公法因素的權(quán)力成分。因而，社會組織與其成員之間的內(nèi)部法律關(guān)系除了傳統(tǒng)的“權(quán)利—義務(wù)”架構(gòu)外，還存在“公權(quán)力—義務(wù)”、“公權(quán)力—權(quán)利”的特殊模式。

社會組織的內(nèi)部法律關(guān)系與外部法律關(guān)系不是截然分離，而是有序銜接的，關(guān)于社會組織內(nèi)外部法律關(guān)系的制度安排直接決定著社會組織行為能力的強弱和時空范圍。

三 社會組織行為能力的淵源

作為大陸法系中的一個重要性抽象概念，行為能力可以具體被分解為法律主體組織的意思表示形式、權(quán)利義務(wù)來源、法律責(zé)任構(gòu)成、內(nèi)部治理機制、職能作用等方面。行為能力首先來自民法領(lǐng)域，在很多場合下，行為能力與民事行為能力是通用的，但在其他法律領(lǐng)域中也貫通了行為能力的觀念和體系。社會組織的行為能力從源泉上當(dāng)屬民事法律所規(guī)范的行為能力。對各種不同的民事主體而言，行為能力既有共同的基礎(chǔ)或者底線，也存在一定的層次差異性，如殘疾人、精神健康狀況不穩(wěn)定人員與健康人相比，合伙、個人獨資企業(yè)與股份公司相比，其可行使的行為能力是適度受限的。社會組織是一個龐大的群體，各種成分之間的行為能力“內(nèi)容包”不會完全一致。在國外及境外，有一些官屬社會組織，如我國香港地區(qū)的“平等機會委員會”，即由政府支持和任命，負(fù)有一定的糾察之責(zé)。在國內(nèi)，社會組織所擁有的社會、法律地位也有差異，相應(yīng)受到了主管部門的分類管理指導(dǎo)，這種身份上的復(fù)雜性使得它們的行為能力不可能整齊劃一，不能簡單地通過組織規(guī)模大小、層級高低、社會影響強弱來判斷其行為能力 (周紅云，2011)。因此，我們需要同時關(guān)注社會組織的現(xiàn)實行為能力與潛在行為能力，整體行為能力和個體行為能力，作為行為能力與不作為行為能力，將這些行為能力綜合起來分析。

之所以提出這一論斷，是基于法律尤其是在民事法領(lǐng)域得到公認(rèn)的“權(quán)利能力—行為能力”兩分法。所謂權(quán)利能力，是指個人或組織依法律所賦予或者從法律中獲得抽象授權(quán)的從事某種法律行為的自由，即法定人格、法定權(quán)能、法定責(zé)任。具體到社會組織，則指依照憲法、部門法、社會團體登記管理法規(guī)、經(jīng)濟管理法規(guī)、社會管理法規(guī)等規(guī)范，能夠從事或參與到一系列法律關(guān)系中的可能性。如協(xié)會類社會團體可以獲準(zhǔn)發(fā)展集體或個人會員、可以組織成員活動、可以收取會費、可以接受政府管理部門授權(quán)從事某些管理事項。又如從事公益事業(yè)的基金會可以向公眾募集慈善捐助，其中公募基金會可以向不特定公眾征募捐款，非公募基金會可以向成員募款。權(quán)利能力界定的是可能性，行為能力界定的則是可行性，是個人或組織在法律授權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)法律關(guān)系的屬性、法律關(guān)系各方的合意情況、權(quán)利義務(wù)變動情況，結(jié)合自身所能行使的權(quán)能的大小、多寡，而決意從事某種法律行為以設(shè)立、變更、消滅某一類型的法律關(guān)系的實際可行性及其行為結(jié)果。例如，法律規(guī)定可以吸收會員，那社會組織能否吸收到會員加入以及吸收到多少會員加入，即是其發(fā)起設(shè)立的行為能力表現(xiàn)。法律規(guī)定有資格的社會組織可以提起環(huán)保公益訴訟，而關(guān)注此領(lǐng)域的社會組織成功提起訴訟，甚至于聯(lián)合多位當(dāng)事人開展集體訴訟，即是其開展公益維權(quán)的行為能力。

社會組織可以在不斷的法律關(guān)系交往中延伸自己的行為能力，擴大自身的影響力;也可以通過積極行為去救濟、糾正特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)失序狀態(tài)，維護(hù)自己的社會身份。反之，如果某一社會組織超出法律、法規(guī)、章程進(jìn)行活動，在締造法律關(guān)系時不運用其合法的行為能力，則這個社會組織的作用是存疑的。如有些社會組織不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動，未經(jīng)同意超越區(qū)域設(shè)置分支機構(gòu)，不但令社會組織的活動合規(guī)性出現(xiàn)瑕疵，增加了社會組織被處罰乃至被取締的風(fēng)險，同時給社會組織宗旨使命的實現(xiàn)與擴展造成偏差，導(dǎo)致一定范圍內(nèi)社會關(guān)系的混亂，產(chǎn)生負(fù)面的社會作用。

因此，可以總結(jié)出社會組織行為能力與其功能的基本邏輯聯(lián)系:其一，社會組織在自身行為能力的驅(qū)動下發(fā)揮社會功能，行為能力的外化程度與功能作用的發(fā)揮呈正相關(guān)。其二，社會組織違反其宗旨使命，超出其行為能力行事，會造成社會組織功能作用負(fù)面化、污名化。

四 社會組織的主要行為能力

出于服務(wù)現(xiàn)實、服務(wù)政策的目的，本文將側(cè)重分析社會組織的現(xiàn)實能力，具體做法是根據(jù)社會組織與其內(nèi)部成員、社會組織與政府、社會組織與其他社會成員之間的法律關(guān)系案例，進(jìn)行社會組織行為能力的提煉和整合。同時，由于不同社會組織的發(fā)展程度、活動宗旨、所聯(lián)系的成員、資源存量差異，從事社會交往的側(cè)重點有所不同，本著抓住典型、尋求共性的原則，本文將著重陳述在某一社會領(lǐng)域活動較為頻繁、影響較為顯著的代表性社會組織，同時也兼顧一些行事邏輯、行為效應(yīng)存在差異化的特殊社會組織，如探討社會組織與政府關(guān)系時主要選取行業(yè)協(xié)會及基金會作為觀察對象，探討社會組織與民眾關(guān)系時主要選取公益類社會組織為研究標(biāo)本，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴展評述，使得研究所得出的結(jié)論能夠覆蓋到更多元化的社會組織。

(一)充當(dāng)自治主體，行使內(nèi)部治理權(quán)能

【案例1】溫州煙具協(xié)會成立于1991年。1993年溫州市政府下發(fā)文件，授予煙具協(xié)會行使企業(yè)審批、產(chǎn)品質(zhì)量檢測、制定最低保護(hù)價和新產(chǎn)品維權(quán)等權(quán)利，使煙具協(xié)會成為本行業(yè)名副其實的管理者。為維護(hù)市場公平競爭秩序，保證溫州打火機產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，溫州煙具協(xié)會制定了《煙具行業(yè)維權(quán)公約》。該公約規(guī)定，會員企業(yè)研制出新型產(chǎn)品，可以向協(xié)會申報維權(quán)登記，在產(chǎn)品檢驗合格后由協(xié)會頒發(fā)證書。取得維權(quán)證書的產(chǎn)品在有效期內(nèi) (6個月)內(nèi)如發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，協(xié)會一經(jīng)查實將對侵權(quán)產(chǎn)品的模具和專用夾具就地銷毀，仿冒的產(chǎn)品和專用零配件給予沒收。情節(jié)嚴(yán)重者，由協(xié)會提請工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。協(xié)會還建立了打火機質(zhì)量檢測站，賦予其檢驗報告高度權(quán)威性，作為整頓企業(yè)侵權(quán)的有效憑證。協(xié)會頒發(fā)的維權(quán)證書克服了申請專利周期長、花費多、跟不上技術(shù)更新的弊端，成為專利的有力補充?，F(xiàn)在，維權(quán)已經(jīng)成為會員間的一種自覺行為。企業(yè)一有新型產(chǎn)品研制出來，首先想到的就是到協(xié)會申報維權(quán)登記。這一證書甚至成為外商大批量訂貨的重要條件 (黃燕、李立華，2002)。

2002年，溫州打火機行業(yè)遭遇嚴(yán)重的外部“圍剿”。當(dāng)時溫州每年打火機出口達(dá)5億只，在歐洲市場占有率達(dá)到80%，出口價格多在1歐元左右，絕大多數(shù)打火機沒有安裝安全鎖。根據(jù)2002年5月歐盟標(biāo)準(zhǔn)化委員會公布的打火機安全標(biāo)準(zhǔn) (CR標(biāo)準(zhǔn))，出廠價或海關(guān)價低于2歐元的打火機必須安裝防止兒童開啟的安全鎖，并須通過歐盟相關(guān)認(rèn)證部門的實驗。因此，溫州打火機生產(chǎn)廠家2004年6月以后向歐盟出口1歐元以下打火機必須按照CR標(biāo)準(zhǔn)安裝安全鎖。而這些童鎖專利基本為歐洲和美國掌握，溫州企業(yè)要想符合歐盟的童鎖標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)出口，要么支付巨額的專利費購買外國專利，導(dǎo)致生產(chǎn)成本大大提高，使溫州打火機生產(chǎn)商失去價格優(yōu)勢，失去市場;要么開展自行研發(fā)，但研制需要很長的時間和巨大的開發(fā)費用，也可能失去歐盟市場。事件發(fā)生后，在國家、省市商務(wù)部門組織支持下，溫州煙具協(xié)會組織企業(yè)對打火機的定理、分類進(jìn)行科學(xué)評估，對各類打火機的安全性能進(jìn)行科學(xué)實驗，并拿出哪些該加、哪些不該加安全鎖的科學(xué)論據(jù)，將之提交歐盟參考。煙具協(xié)會還聘請律師，率領(lǐng)15家企業(yè)共同聯(lián)合應(yīng)訴，并發(fā)動全行業(yè)籌措應(yīng)訴資金。交涉結(jié)果是:2003年12月9日歐盟《通用產(chǎn)品安全規(guī)定指令》(GPSD)緊急委員會取消了對打火機制造商從2004年6月起強制執(zhí)行CR的決議。同年，歐盟又宣布從2004年春季開始對所有進(jìn)入歐盟市場的打火機、點火槍等危險品均將執(zhí)行ISO9994-2002標(biāo)準(zhǔn)。新標(biāo)準(zhǔn)中“溫度試驗”和“燃燒高度”標(biāo)準(zhǔn)都大為提高。按照該標(biāo)準(zhǔn)溫州大部分打火機企業(yè)的產(chǎn)品目前都達(dá)不到要求，將再次被攔在歐盟大門之外，溫州打火機生產(chǎn)商又一次積極應(yīng)對貿(mào)易障礙，經(jīng)過積極溝通、協(xié)同行動，溫州企業(yè)沒有丟掉歐盟打火機市場的出口份額 (黃少卿、余暉，2005)。

溫州煙具協(xié)會是成立時間較早、成員草根性特點強、活動聲勢較強烈的社會組織，它的行事邏輯在同類社會組織中有較鮮明的代表性。溫州市煙具協(xié)會的存續(xù)宗旨非常明確，就是要以既熟悉行業(yè)又超然于成員企業(yè)之上，解決行業(yè)發(fā)展中必然出現(xiàn)的問題。絕大多數(shù)情況下，它是通過“內(nèi)部渠道”來解決問題，類似于行業(yè)的大管家。它所擁有和運用的行為能力可以集中概括為自治能力。

在社會組織工作中，習(xí)慣使用管理、服務(wù)等詞匯來界定社會組織與成員之間的關(guān)系，而對“自治”的認(rèn)可度不高，有時甚至?xí)J(rèn)為“自治”有脫管之嫌。從理論上觀察，社會組織為成員提供服務(wù)、協(xié)調(diào)成員之間關(guān)系、根據(jù)章程對其成員進(jìn)行管束、調(diào)處成員之間的糾紛、處理社會成員對其內(nèi)部成員的投訴、對違反章程的行為予以懲戒等功能，其支撐的基點就是自治性行為能力。溫州煙具協(xié)會的實踐證明了作為社會組織完全可以承擔(dān)起自治的功能，實現(xiàn)成員間以至行業(yè)間某種秩序的建立。而且這種自治權(quán)能對對其成員的扶助作用是明顯的，對比我國企業(yè)在輪胎、自行車、電視機等產(chǎn)業(yè)在國際貿(mào)易摩擦中遭遇的“滑鐵盧”，越發(fā)顯現(xiàn)出這種自治力的可貴之處。

對于更廣泛的社會組織而言，其自治強度是不同的。有些松散的、控制力不強的社會組織的自治主要表現(xiàn)在協(xié)調(diào)、服務(wù)方面，如為成員提供信息、收集整理數(shù)據(jù)、提供咨詢、組織交流、調(diào)研、培訓(xùn);一些得到政府支持和成員擁護(hù)的社會組織，則可以主導(dǎo)“游戲規(guī)則”，甚至懲罰成員，達(dá)到行業(yè)自律目的。其中，社會組織的內(nèi)部懲罰機制非常值得研究。它指自治過程中，社會組織通過制定行規(guī)或規(guī)約，對實施違規(guī)行為，損害組織聲譽、利益的成員予以懲罰 (文軍，2012)。在經(jīng)濟活動領(lǐng)域，一些行業(yè)協(xié)會采取通報批評(“黑名單”)、罰款、拒絕交易、差別對待等措施就具有懲罰性質(zhì)。如:

【案例2】中國農(nóng)業(yè)機械工業(yè)協(xié)會農(nóng)用運輸車分會制定了《全國三輪農(nóng)用運輸車市場銷售自律價實施細(xì)則》(以下簡稱《細(xì)則》)。該《細(xì)則》規(guī)定，根據(jù)舉報一旦確認(rèn)某企業(yè)違約，將在全行業(yè)通報批評，并由違約企業(yè)承擔(dān)20萬元的行業(yè)廣告宣傳費;嚴(yán)重違約者行業(yè)協(xié)會將提請國家機械工業(yè)總局和公安部取消其產(chǎn)品目錄。農(nóng)機行業(yè)的龍頭企業(yè)——市場占有率達(dá)30%的時風(fēng)集團，成為行業(yè)自律價出臺后的第一個犧牲品，被罰款95.3萬元。

在一些涉及組織成員行為規(guī)范領(lǐng)域的問題上，社會組織也對成員“開刀”問責(zé)，如:

【案例3】2004年7月22日，《北京晚報》、《北京日報》及《法制晚報》等媒體刊登北京市律師協(xié)會對“北京市九眾律師事務(wù)所及李坤等律師進(jìn)行公開譴責(zé)的處分”一事的報道，網(wǎng)絡(luò)媒體也進(jìn)行了大量的轉(zhuǎn)發(fā)。當(dāng)事人李坤律師認(rèn)為北京市律師協(xié)會決定中所反映的內(nèi)容嚴(yán)重失實，造成其名譽受到嚴(yán)重侵害。因此，他向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院依法宣告北京市律協(xié)出具的處分決定書無效，令北京市律協(xié)在其網(wǎng)站首頁及北京律師雜志首頁上以正常字體刊登致歉信;賠償因侵害名譽權(quán)造成的精神損失五萬元。2006年5月19日，法院對李坤訴北京市律師協(xié)會名譽權(quán)糾紛一案進(jìn)行了公開審理。經(jīng)審理后認(rèn)為，依照《律師法》、《律師協(xié)會章程》規(guī)定，取得律師執(zhí)業(yè)證書的律師為律師協(xié)會的個人會員。律師協(xié)會可以對團體會員、個人會員進(jìn)行獎勵和處分。北京市律師協(xié)會作出涉及李坤的決定，無論是否為公眾了解，均系社會團體對其管理的人員作出的處理決定，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定，國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位等部門對其管理的人員作出的結(jié)論或者處理決定，當(dāng)事人以其侵害名譽權(quán)向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。據(jù)此法院當(dāng)庭裁定駁回了李坤的起訴。

上述案例中中國農(nóng)業(yè)機械工業(yè)協(xié)會農(nóng)用運輸車分會和北京市律師協(xié)會對其成員采用了近似行政處罰和處分的強力手段，行使這種權(quán)力的基礎(chǔ)可以是社會組織成員在加入組織時認(rèn)可的規(guī)約章程，或是在社會組織活動規(guī)則框架下達(dá)成的權(quán)利處分合意。從民事主體可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的權(quán)利的角度來看，這類制度安排是不違反法律的。但與界定社會組織與其成員間權(quán)利義務(wù)的常規(guī)性原則和規(guī)范相比，這種處置機制不是必需性的，組織成員對此有一定的選擇性權(quán)利。部分社會組織則有意識地將自治行為能力擴張到令組織成員認(rèn)可、接受處罰的層次，以提高社會組織對成員的控制力。

筆者認(rèn)為，這種機制是雙刃劍，用得好有利于行業(yè)自治，用得不好則會對成員的權(quán)利、權(quán)益造成影響甚至侵犯。就案例而論，對社會組織自治權(quán)能中的懲戒性功能何種場合下應(yīng)當(dāng)認(rèn)可、支持，何種場合下應(yīng)當(dāng)限制、取消，尚沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也難以作出整齊劃一的規(guī)定 (李云峰，2011)。各類型社會組織都會有其自身的業(yè)務(wù)、事務(wù)決策范圍，這些決策對成員的獎勵、懲戒層面也各不相同。對于自治性的獎罰功能是可以做到一定程度地事前約束的，如規(guī)定獎懲尤其是懲罰措施必須要有相應(yīng)的告知規(guī)則、裁決規(guī)則、異議規(guī)則、申訴規(guī)則，在強自治性措施作出后，也應(yīng)當(dāng)保證社會組織的成員可以獲得應(yīng)有的救濟。

(二)充當(dāng)“群意”代言人，行使意思表示權(quán)能，促成集體行動

【案例4】北京市中關(guān)村外商投資企業(yè)協(xié)會成立于1990年，現(xiàn)已擁有近千家會員企業(yè)。協(xié)會的成員都是在中關(guān)村海淀園區(qū)內(nèi)注冊的高新技術(shù)外商投資企業(yè)。該協(xié)會沒有官方背景，像是一個外商“俱樂部”或“沙龍”。但該協(xié)會在協(xié)助外資企業(yè)和政府開展溝通、幫助外商企業(yè)行使合法權(quán)益方面發(fā)揮著積極作用。例如，國務(wù)院頒布的《關(guān)于對生產(chǎn)企業(yè)自營出口或委托代理出口貨物實行“免、抵、退”稅辦法的通知》出臺后，海淀園區(qū)軟件出口企業(yè)都反映如果按照上述政策執(zhí)行，企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)過重。協(xié)會得知情況后馬上行動起來，一方面對企業(yè)進(jìn)行走訪，了解企業(yè)的想法，邀請企業(yè)商討對策，統(tǒng)一企業(yè)的意見。在此基礎(chǔ)上，協(xié)會根據(jù)會員企業(yè)提供材料整理成書面報告，呈送給海淀園區(qū)領(lǐng)導(dǎo)及國家有關(guān)部門，詳細(xì)指出了有關(guān)政策的正面和負(fù)面效應(yīng)。另一方面，協(xié)會主動上門邀請國家稅務(wù)總局、市稅務(wù)局的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)到園區(qū)進(jìn)行實地考察，并安排9家企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)部門官員進(jìn)行座談、對話。這些工作受到了國家有關(guān)部門的重視，為國家調(diào)整軟件生產(chǎn)企業(yè)的稅收政策提供了依據(jù)。

現(xiàn)實生活中不乏此類的例子。如在上海市煤氣漲價決定出臺過程中，上海市政府專門聽取了煤氣、沐浴、餐飲行業(yè)協(xié)會所反映的業(yè)內(nèi)企業(yè)的各種意見。從這些例子中，我們可以看出社會組織有著良好的利益代表性和傳遞性，它能夠迅速準(zhǔn)確地捕捉成員的利益需求，并通過整合、提升，形成具有廣泛代表性的意見，從而成為“群意”，可以成為稱職的利益表達(dá)主體 (李建勇、程挺，2004)。從一般立場上，社會組織代表其成員表達(dá)利益和愿望是不需要授權(quán)的，這也可以理解為社會組織所擁有的意思表達(dá)權(quán)利。但這之中并非沒有“軟肋”。如果社會組織內(nèi)部沒有健全的民主機制和氣氛，而是由個別領(lǐng)導(dǎo)人支配，或者受到政府、資本等各種力量的左右，那它反映的群意是否真實以及能在多大程度和范圍上反映群意，是值得關(guān)注的。

【案例5】2006年9月，北京律師王某等四人前往北京湘水之珠大酒樓就餐，自帶了一瓶白酒。王某用餐后，湘水之珠酒樓向其收取開瓶服務(wù)費100元。王某認(rèn)為湘水之珠酒樓收取開瓶費的行為違反法律規(guī)定，侵害其公平交易權(quán)及其他合法權(quán)益，故向法院起訴要求湘水之珠酒樓公開賠禮道歉，返還開瓶費100元。湘水之珠大酒樓應(yīng)訴時稱，收取開瓶服務(wù)費不是法律所禁止的行為，且酒樓菜譜上標(biāo)明了自帶酒水的開瓶服務(wù)費為100元，并沒有強制王某消費。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，湘水之珠酒樓菜譜中關(guān)于自帶酒水收費的規(guī)定系格式條款，應(yīng)為無效。酒樓向王某收取開瓶服務(wù)費，有悖于消法的規(guī)定，亦剝奪了王某享有的自主選擇商品和服務(wù)權(quán)利，侵害了王某的公平交易權(quán)，屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)予返還。故判令湘水之珠酒樓返還開瓶服務(wù)費100元。一審宣判后，湘水之珠酒樓提出上訴。二審法院審理認(rèn)為，對于加重消費者義務(wù)的重要條款，提供合同方如果沒有以一些特別標(biāo)示出現(xiàn)于一些特別顯著醒目的位置，則無法推定消費者已經(jīng)明知。因此，確定湘水之珠酒樓沒有證據(jù)證明事前明示消費者收取開瓶服務(wù)費，其行為侵犯了消費者的知情及公平交易權(quán)，應(yīng)當(dāng)就此承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，駁回了湘水之珠酒樓的上訴。判決結(jié)果一出，中國烹飪協(xié)會、北京市烹飪協(xié)會、北京市飲食行業(yè)協(xié)會、北京西餐業(yè)協(xié)會四大飲食協(xié)會紛紛發(fā)表支持餐飲企業(yè)的意見，四家協(xié)會及北京60家餐飲業(yè)的代表共同就“開瓶費”問題召開研討會。北京市烹飪協(xié)會秘書長羅遠(yuǎn)琪表示，“消費者雖然自帶酒水，但是進(jìn)入了餐廳，就占用了餐廳的經(jīng)營場所，享受了餐廳的服務(wù)，因此收取開瓶費實際是產(chǎn)生服務(wù)的費用”。北京市飲食行業(yè)協(xié)會秘書長何之紱認(rèn)為，餐飲企業(yè)是專門為消費者提供飲食消費的經(jīng)營單位，它要對消費者在店內(nèi)整個飲食消費過程的衛(wèi)生安全負(fù)責(zé)。此外，在市場競爭日趨激烈的情況下，酒水銷售是企業(yè)收入的一個重要組成部分，“如果都是自帶酒水，餐館還要無償提供服務(wù)，企業(yè)的利益受到損害由誰來保護(hù)呢?允許顧客自帶酒水，那么自帶飯菜或者其他食品來餐館消費該如何處理?”何之紱建議，是否收取開瓶費、收取多少開瓶費，都可以由市場來調(diào)節(jié)。會后，北京市的三家協(xié)會將這一問題反映給北京市的相關(guān)政府部門。中國烹飪協(xié)會則向商務(wù)部進(jìn)行報告。

時隔數(shù)年后，真正為這場糾紛止?fàn)幍氖亲罡咚痉C關(guān)。最高人民法院在2014年2月頒布了《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其中第十六條規(guī)定:“食品、藥品的生產(chǎn)者與銷售者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出排除或者限制消費者權(quán)利，減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，消費者依法請求認(rèn)定該內(nèi)容無效的，人民法院應(yīng)予支持?！弊罡叻ㄔ合嚓P(guān)負(fù)責(zé)人發(fā)表談話表示，餐飲業(yè)制定的不平等格式條款 (俗稱“霸王條款”)雖不適用于上述司法解釋，但對于違反《合同法》與《消費者權(quán)益保護(hù)法》的條款，消費者可請求人民法院確認(rèn)“霸王條款”無效。雖然有了權(quán)威的定調(diào)，但這并不表示餐飲業(yè)行業(yè)組織的代言絲毫沒有效果，但這一事件的直接影響是消費者對行業(yè)組織的角色感觀更加標(biāo)簽化，從而削弱其公信度，而對一些敏感的社會組織而言，也在一定程度上會滋生慎言、擔(dān)憂政府令其禁言的壓力。

什么是社會組織的使命?對組織成員的利益的尊重和維護(hù)是其核心內(nèi)容之一。社會組織履行使命的前提是組織成員盼望受到社會關(guān)注，盼望能夠發(fā)出統(tǒng)一的聲音，盼望得到回應(yīng)。在市場氛圍和社會生活中，原子化的組織成員通過社會組織形成了一定的凝聚態(tài)，但真正完成則需要有可信賴的訴求輸送渠道，而且還要適度淡化商業(yè)方面的利益色彩，令外界認(rèn)為這是“公正”的訴求。社會組織所具有的代言能力和議會政治中的議員、政治活動中的“白手套”相似，即為所“管轄”的群體輸出利益訴求，表達(dá)群知。

從當(dāng)前來看，社會組織在充當(dāng)代言人方面的作為數(shù)量偏少，聲音偏弱，不少政府部門及社會公眾對社會組織的代言角色還存在著忽視態(tài)度。而社會組織成員也尚未將本組織作為一種有效的社會資源看待。另一個誤區(qū)是，社會組織的一些成員認(rèn)為社會組織的層級越高、與政府的關(guān)系越密切，其代言的效力越可靠，社會組織和成員的利益目標(biāo)越有可能實現(xiàn)。事實上，社會組織為其成員代言是否奏效，盡管受到媒體傳播頻次、公關(guān)技巧等方面的影響，但更重要的因素是能不能通過代言來提高成員的共識和覺悟，營造集體行動的聲勢。如:

【案例6】上海炒貨行業(yè)協(xié)會是全國首家成立的炒貨行業(yè)協(xié)會，有會員單位52家，集中了大量炒貨品牌企業(yè)，其中有6家企業(yè)在上海的市場占有率達(dá)到75%。上海的外資零售企業(yè)家樂福超市一直以來都向其供貨的企業(yè)收取各種名目的“進(jìn)場費”，如“法國節(jié)日店慶費”每年10萬元，“中國節(jié)慶費”每年30萬元，“新店開張費”1萬-2萬元，“老店翻新費”1萬-2萬元，使供貨商背上沉重負(fù)擔(dān)。2003年4月22日和5月1日，上海炒貨行業(yè)協(xié)會先后兩次向家樂福發(fā)出談判邀請函，要求就新一年的炒貨企業(yè)供貨合同中的有關(guān)條款特別是高額進(jìn)場費問題進(jìn)行談判。家樂福起初未予理睬，后來才接受談判要求。6月13日，雙方進(jìn)行最后一次談判，炒貨協(xié)會提出新一年的進(jìn)場費用應(yīng)在原有的基礎(chǔ)上降低50%等要求，遭到家樂福法方代表拒絕，談判破裂。炒貨協(xié)會隨即宣布，因“家樂福的惡性收費超過一半銷售額”，協(xié)會旗下9家與家樂福有業(yè)務(wù)往來的常務(wù)理事企業(yè)即日起向家樂福暫停供貨。十余天后，家樂?？偛繂畏矫嫦虿糠殖簇浧髽I(yè)發(fā)出“邀請函”，要求洽談下一步的“合作事宜”，想避開行業(yè)協(xié)會，實施“逐個擊破”的戰(zhàn)術(shù)。為此，炒貨協(xié)會召開了一次理事會議，參加單位一致通過決議，在炒貨企業(yè)和家樂福進(jìn)場費糾紛尚未正式解決之前，旗下任何企業(yè)都不得獨自與家樂福商談合作，并在決議上簽字。滬上食品、百貨、紡織等10多家行業(yè)協(xié)會對炒貨協(xié)會表示聲援。2003年7月26日，家樂福和炒貨協(xié)會達(dá)成協(xié)議，雙方都作出了讓步。炒貨行業(yè)協(xié)會宣布，從即日起各會員單位恢復(fù)供貨，并與家樂福簽訂新一年的購銷合同。

在市場經(jīng)濟成熟的國家，經(jīng)濟領(lǐng)域的行業(yè)組織非常發(fā)達(dá)，日本每個產(chǎn)業(yè)、工種甚至每一種產(chǎn)品都有自己的協(xié)會 (如海苔協(xié)會、土豆協(xié)會)。平日它們發(fā)揮著提供信息、制定標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)指導(dǎo)、確定配額的作用。在成員權(quán)利受到損害時，協(xié)會協(xié)調(diào)會員采取共同的行動措施，如共同談判、共同定價、共同抵制等，以克服單個成員對外交涉力量分散的不利局面，保障成員的利益 (見陳東、綦建紅，1995)。這類行為有節(jié)約交易成本 (包括信息收集成本、談判和決策成本、政策制定成本以及合約的監(jiān)督和執(zhí)行成本)、提高資源的配置效率、保障成員利益和行業(yè)利益、維護(hù)正常經(jīng)濟秩序的良性作用。同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到，社會組織在經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)揮的作用不全都是正面的，有的行業(yè)組織為壟斷勢力所操控，成為壟斷利益的代表，推行限制進(jìn)入、勾結(jié)定價等措施，排擠競爭對手、阻礙技術(shù)進(jìn)步。如:

【案例7】2005年1月25日，一家名為“眼鏡直通車”的眼鏡超市在廣州開業(yè)，所出售的眼鏡產(chǎn)品同樣品牌價格只有同行的一半左右，引起了行業(yè)震動。次日，廣東最大的兩家眼鏡連鎖集團作出反應(yīng)，要求“眼鏡直通車”超市的供應(yīng)商必須斷絕向其供貨，否則就撤下它們的產(chǎn)品。1月28日，廣州眼鏡商會緊急召開零售商會員會議。2月1日，商會向全體零售商和批發(fā)商發(fā)出抵制“眼鏡直通車”的公開信，先后有十多家供應(yīng)商到“眼鏡直通車”要求撤貨，涉及二十多個品牌。這一事件引起了媒體關(guān)注。在接受記者采訪中，“眼鏡直通車”的經(jīng)營者司馬尚炎向媒體自曝眼鏡行業(yè)存在暴利，20元一副的鏡架可以賣到400元，有很大的降價空間。記者也分別聯(lián)系了廣州眼鏡商會會長羅科及此次封殺行動的牽頭者、商會副會長宋寧 (他還是廣州某大眼鏡連鎖集團的董事長)。他們婉拒了記者的采訪要求，只是提供了相關(guān)材料，揭發(fā)司馬尚炎開辦眼鏡店的“種種劣跡”，并“敬告”眼鏡消費者，稱“眼鏡直通車”的廣告有很多虛假成分誤導(dǎo)消費者，呼吁廣大消費者提高警惕，不要上當(dāng)。雖然媒體報道了此事，然而平價眼鏡店生存狀態(tài)仍未好轉(zhuǎn)。司馬尚炎表示:“平價眼鏡店只剩半個月的貨了，廣州眼鏡商會還變本加厲，將封殺擴展到上海的供應(yīng)商?！睘榇?，他以“名譽侵害”為由向越秀區(qū)法院起訴廣州眼鏡商會。4月14日，廣州市越秀區(qū)法院判決駁回了“眼鏡直通車”的起訴，法庭駁回的理由是眼鏡商會并未捏造事實，亦無侮辱性表述。但法庭同時承認(rèn)，“商會的做法有違市場公平競爭原則”。對此結(jié)果，部分商會業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為:“這是一個地方事件，它沒有必要、也不可能影響全國?！钡麄兊呐袛嗝黠@失準(zhǔn)，在今后的幾年內(nèi)，“眼鏡直通車”的經(jīng)營模式被迅速復(fù)制到國內(nèi)多個大中城市，盡管眼鏡行業(yè)的秘密營利模式?jīng)]有完全顛覆，但這一領(lǐng)域的市場競爭之火已熊熊燃燒，同時，這一行業(yè)商會的領(lǐng)導(dǎo)力和影響力日益式微。

上述案例所引發(fā)的思考是:社會組織成員的共性利益、社會組織個別成員的利益、社會組織自身的利益往往是交錯層疊的，到底哪些行為是組織成員共同利益的代言?哪些是披上代言外衣的個別化利益表達(dá)行為?社會組織代言能力的形成和運用應(yīng)有邊界在哪里?在信息充斥的年代，信息噪音不可避免，但社會組織的代言能力是無法剝奪的，片面性、扭曲性的代言將會常態(tài)化存在，尚難歸結(jié)出合適的評價標(biāo)準(zhǔn)去看待社會組織的代言能力。

社會組織的代言功能與前述的自治功能在外表上有較多的相似性，但不應(yīng)混為一談。其根本性不同在于，社會組織的自治是以社會組織自身名義所作出，由社會組織自身承擔(dān)法律責(zé)任。而社會組織的代言則是以組織諸多成員的名義作出，社會組織扮演代理人角色，其代言行為的后果歸屬于社會組織的成員。而兩者的相似之處在于，社會組織要達(dá)成自治目標(biāo)或受組織成員的托付代言，都需要有良好的組織權(quán)威性和影響力。

(三)接受成員委托，充當(dāng)公共服務(wù)主體、發(fā)揮“第三極”作用

【案例8】武漢大學(xué)社會弱者權(quán)利保護(hù)中心成立于1992年，是全國首家依托高校為社會提供公益服務(wù)的民間法律援助機構(gòu)，其發(fā)起人是我國中青年法學(xué)家，現(xiàn)任全國人大常委會副委員長的萬鄂湘教授。中心設(shè)婦女權(quán)益部、未成年人權(quán)益部、殘疾人權(quán)益部、老年人權(quán)益部和行政訴訟部五個部門，中心成員是武漢地區(qū)高校法學(xué)教師和專職律師，同時招募研究生、本科生利用課余時間到中心從事志愿法律援助工作。中心“以最優(yōu)秀的法律人才為最需要的幫助的人依法提供最優(yōu)質(zhì)的服務(wù)”為宗旨，面向全國為社會弱者義務(wù)提供法律服務(wù)。服務(wù)方式包括回復(fù)咨詢求助信函、接待來訪、電話接談、代理訴訟案件與非訴訟案件等。20年來，中心已接待咨詢約15000人次，回復(fù)信件近2900件，電話咨詢約20000次，代理訴訟案件800余起 (其中絕大部分以勝訴告終)，還多次組織了城鄉(xiāng)普法和調(diào)查活動。許許多多自身權(quán)益受到侵害而又無法得到法律保護(hù)的婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”者在中心志愿者幫助下依法討回了公道，走出了絕望和無助的困境。千名學(xué)生志愿者在中心義務(wù)提供法律服務(wù)，得到了很好的鍛煉。

根據(jù)西方學(xué)者提出的政府失靈和契約失靈理論，社會組織來到世界上的目的之一就是提供或協(xié)助政府、公營部門提供公共產(chǎn)品。管理學(xué)大師彼得·德魯克曾評論道:“40年前人們認(rèn)為，政府應(yīng)該而且能夠履行所有社會職責(zé)。如果說非營利機構(gòu)還有作用的話，那就是拾遺補缺，為政府的工作增姿添彩?，F(xiàn)在人們終于明白了，政府履行社會職責(zé)的能力是極為有限的，而非營利部門可以發(fā)揮巨大的作用…… (非營利部門)對美國的生活質(zhì)量和公民發(fā)展是至關(guān)重要的” (德魯克，1995:3)。當(dāng)前，有學(xué)者概括了中國社會所面臨的日益突出的兩大矛盾:一是經(jīng)濟快速增長同發(fā)展不平衡、資源環(huán)境約束的突出矛盾;二是廣大社會成員公共需求的全面快速增長同公共服務(wù)不到位、公共產(chǎn)品短缺的突出矛盾。①顧時宏:《遲福林:中國社會出現(xiàn)兩大矛盾新變化面臨再分配》，2005年12月13日，參見“中國新聞網(wǎng)”。解決后一類矛盾無疑需要發(fā)揮社會組織的作用。社會組織自身并不擁有豐厚資源，是在組織成員的驅(qū)動下行動，而社會組織能夠在某種程度上進(jìn)一步“純化”組織成員的價值觀和要求，實施更為長遠(yuǎn)的公共利益目標(biāo)。

【案例9】金光集團 (APP)作為世界上最大的紙漿和紙張公司之一，在中國云南、海南等地建設(shè)了合資項目。浙江省飯店業(yè)協(xié)會有417家成員。APP紙在各星級飯店的使用很普及。2004年10月，“綠色和平”環(huán)保組織向媒體公布金光集團在云南大量圈地毀林的消息，引起了很大反響。11月16日，浙江省飯店業(yè)協(xié)會向下屬各會員飯店發(fā)出《關(guān)于抵制APP紙產(chǎn)品的通知》，要求會員飯店拒絕采購APP紙產(chǎn)品，并將其作為創(chuàng)建和評定綠色飯店的一項要求。隨后，杭州、寧波、溫州等地30多家飯店紛紛回電表示接受通知要求，拒用APP紙產(chǎn)品。2004年11月27日金光紙業(yè) (中國)投資有限公司向浙江省飯店業(yè)協(xié)會發(fā)出律師函，稱飯店業(yè)協(xié)會的“通知”缺乏事實依據(jù)，要求“為金光集團恢復(fù)名譽，并撤銷對下屬飯店的強制性評判標(biāo)準(zhǔn)”，并限三天內(nèi)給出答復(fù)。11月30日，金光公司以浙江省飯店業(yè)協(xié)會的做法嚴(yán)重侵犯其名譽權(quán)為由，向浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院起訴，要求法院判令飯店業(yè)協(xié)會停止侵權(quán)行為，向會員飯店撤回抵制采購APP紙產(chǎn)品的通知，在《現(xiàn)代金報》等媒體上向原告公開賠禮道歉，并賠償220萬元。對此，浙江省飯店業(yè)協(xié)會副秘書長杜覺祥表示:如果金光集團通過法律來解決，飯店業(yè)協(xié)會也將借助法律應(yīng)對。這一事件引起了社會的廣泛關(guān)注。中華環(huán)保聯(lián)合會兩次召開了法律幫助座談會，國內(nèi)的環(huán)保社團如自然之友、綠家園等紛紛發(fā)出聲援函或呼吁書，聲援浙江省飯店業(yè)協(xié)會支持綠色消費的行為。國際上22家環(huán)保團體在世界范圍內(nèi)發(fā)出聯(lián)合聲明，強調(diào)“APP從未在根本上停止其在環(huán)境、生態(tài)和社會方面破壞性地運作，并且要求APP暫停對柬埔寨、中國云南省的運作，撤銷對浙江省飯店業(yè)協(xié)會的訴訟”。國家環(huán)保局也表示對事件當(dāng)事人金光集團的伐林行為展開調(diào)查。2005年2月22日，就在案件預(yù)定開庭的前一天，APP集團宣布撤訴 (朱戈倩，2004;孫丹平，2005;趙永新，2005)。

2012年8月31日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過的《中華人民共和國民事訴訟法》修訂案，規(guī)定“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”。這是我國公益訴訟制度的重大進(jìn)展，使得社會組織有望成為公益訴訟的主力，為更好地發(fā)揮社會組織在公益事業(yè)中的積極作用提供了法律保障。①目前對新民事訴訟法中“法律規(guī)定的機關(guān)與有關(guān)組織”有資格提起公益訴訟，在學(xué)術(shù)界還有不同的理解。部分學(xué)者認(rèn)為，必須是獲得法律授權(quán)的機關(guān)和獲得法律授權(quán)的有關(guān)組織才能充當(dāng)公益訴訟的原告。另一些觀點則認(rèn)為，民事訴訟法的規(guī)定應(yīng)一分為二地理解，機關(guān)應(yīng)當(dāng)獲得法律授權(quán)，而有關(guān)組織不必由法律專門授權(quán)。同時，對于“有關(guān)組織”的提法，研究者們認(rèn)為，《民事訴訟法》第55條對有權(quán)提起公益訴訟的組織只是作了一個宣示性、指引性的規(guī)定，具體到各個領(lǐng)域的公益訴訟問題，需要在相關(guān)法律中就有權(quán)提起訴訟的組織分別作出規(guī)定。相關(guān)討論可參見(劉學(xué)在，2013;栗明、吳萍，2013)。

隨著社會組織分化發(fā)育的成熟以及社會管理形勢的需要，社會組織所面對的成員和資源更加多元化。新型的樞紐型社會組織逐步成熟，這些組織修正自身的活動方向，通過更專業(yè)化的管理將直接公益和依靠、發(fā)動其他社會組織開展公益結(jié)合起來，拓寬了公共服務(wù)的領(lǐng)域，也更好地實現(xiàn)了捐款人的委托。

【案例10】“5·12”大地震后，大量的捐助和社會組織、志愿者進(jìn)入災(zāi)區(qū)，形成公益熱流。隨著災(zāi)后重建工作重心的轉(zhuǎn)移，公益熱潮有所退卻，繼續(xù)堅守災(zāi)區(qū)的公益組織則努力尋找災(zāi)區(qū)民眾的公益需求。當(dāng)時，幫助當(dāng)?shù)厍嗌倌昊謴?fù)身心所需要的專門人員和文體設(shè)施難以及時到位，使得青少年身心恢復(fù)成為災(zāi)后恢復(fù)重建中的一塊“洼地”。基于此，中國扶貧基金會接受耐克體育用品公司的資金捐贈，聯(lián)合國際美慈組織在災(zāi)區(qū)開展了“加油——在運動中成長”青少年幫扶項目。這一項目源于美國，針對青少年的身心特點和災(zāi)難社會學(xué)原理進(jìn)行開發(fā)設(shè)計，在美國卡特里娜颶風(fēng)、印度洋海嘯、秘魯大地震等災(zāi)難援救中曾使用過，被證明在提高青少年的自信心、自我認(rèn)同感和價值感、耐挫力、團隊合作與溝通能力等方面有好的效果。這一項目主要載體是游戲和體育運動，在執(zhí)行中衍生出了“加油課堂”、“加油運動會”、“加油舞臺”和“加油夏令營”等方式。中國扶貧基金會在“加油”項目推介上采取了不同策略。在項目“破冰”階段，扶貧基金會利用自身執(zhí)行力，在基金會援建的板房學(xué)校、體育操場、新建學(xué)校等示范活動內(nèi)容，邀請當(dāng)?shù)亟逃趾椭行W(xué)派員觀摩，消融社會各界的陌生疑慮。接著組織富有經(jīng)驗的主培訓(xùn)師對有興趣開展項目的中小學(xué)教師進(jìn)行培訓(xùn)，向培訓(xùn)合格者頒發(fā)“加油”項目安撫員證書，并配發(fā)項目教材、光盤和必需的運動器械，推廣方還對開展項目的學(xué)校、社區(qū)進(jìn)行觀摩、走訪，聯(lián)合科研機構(gòu)開展項目中期評估，帶動更多的學(xué)校按質(zhì)按量實施“加油”項目。在項目取得階段性成績之后，扶貧基金會轉(zhuǎn)變了項目執(zhí)行和管理方式，策劃設(shè)立小額基金，面向社會公開招標(biāo)征募有志于參與此項目的災(zāi)區(qū)民間組織，確定了西南科技大學(xué)、北川心理衛(wèi)生服務(wù)中心、媽媽之家、德陽星雨心理咨詢中心、甘肅文縣災(zāi)后重建與扶貧開發(fā)促進(jìn)會五家申請機構(gòu)獲得基金支持，總體支持額度達(dá)120萬元。推廣方與中標(biāo)機構(gòu)就項目執(zhí)行目標(biāo)與方法、資金使用和審計、項目培訓(xùn)、督導(dǎo)和評估進(jìn)行了約定。中標(biāo)團隊利用各自特長，將項目帶進(jìn)了政府、企事業(yè)單位和社區(qū)。災(zāi)后兩年多時間里， “加油”項目覆蓋了綿陽市區(qū)、北川、江油、平武、綿竹、都江堰、德陽市區(qū)、甘肅文縣等災(zāi)區(qū)190多所學(xué)校和社區(qū)，參與到項目中的青少年達(dá)到10萬人次。

在國家、社會、公民關(guān)系的重塑中，公共治理是一個熱門話題。公共治理施展的范圍多為社會問題以及一些與政治、經(jīng)濟板塊存在交集但有所差異的領(lǐng)域，也可以稱之為“第三域”，這是一個進(jìn)入門檻低并且比較開放的領(lǐng)域，也是一個意見較龐雜、行動較自由的空間。非政府性、非營利性的社會組織生于斯、長于斯，在這個低受控性的領(lǐng)域擅長施展自身的本領(lǐng)，行使公共服務(wù)或公共治理能力，成為“第三極”社會組織。在公共服務(wù)與治理中，社會組織的能力表現(xiàn)為募集資源、號召行動、精神激勵、塑造傳統(tǒng)等諸多方面。

社會組織在發(fā)揮第三極作用過程中，會面臨“志愿失靈”的風(fēng)險。由于高速的增長、一部分社會組織缺乏必要的組織和制度基礎(chǔ);有的組織中作為權(quán)力機構(gòu)的理事會形同虛設(shè)，重大決策基本上操在少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)人手中;個別領(lǐng)導(dǎo)人或是獨斷專行，或是爭名奪利，內(nèi)耗嚴(yán)重;有的組織帶有嚴(yán)重的官僚化傾向，缺乏適應(yīng)市場經(jīng)濟的生存和活動能力，不會主動發(fā)展對外聯(lián)系，難以籌集資金，難以招募志愿者;有的組織嚴(yán)重缺乏具備專業(yè)知識和技能、經(jīng)驗的工作人員。在這種情況下難免出現(xiàn)決策失誤、管理松散、財務(wù)混亂、逃避稅收、管理層分配盈余等違規(guī)活動甚至貪污腐敗等犯罪行為。

【案例11】原中國保健食品協(xié)會是1985年9月在民政部注冊登記的社會團體，行政關(guān)系隸屬中國藥材公司，業(yè)務(wù)主管單位是國家中醫(yī)藥管理局。因其嚴(yán)重違反國家有關(guān)規(guī)定，民政部已注銷其注冊登記，國家中醫(yī)藥管理局對相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行了嚴(yán)肅處理。原中國保健食品協(xié)會違規(guī)違紀(jì)的主要問題:一是違反規(guī)定對企業(yè)進(jìn)行亂排序、亂評比、亂收費，且屢禁不止。2001年以來，該協(xié)會違反國家有關(guān)規(guī)定，連續(xù)三年召開“全國保健食品行業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)發(fā)布大會”。2002年，國家中醫(yī)藥管理局依據(jù)國務(wù)院減負(fù)辦的要求，對其違規(guī)召開發(fā)布會的有關(guān)問題進(jìn)行了嚴(yán)肅查處，并嚴(yán)令其今后不得召開類似的“信息發(fā)布暨表彰大會”;但該協(xié)會對主管機關(guān)的決定置若罔聞，繼續(xù)以發(fā)布企業(yè)統(tǒng)計調(diào)查結(jié)果為名，先后設(shè)置“優(yōu)秀企業(yè)家”、“銷售第一”、“銷量第一”和“50強企業(yè)”等各種名目的獎項，以統(tǒng)計、公證、證書、獎杯、宣傳、會務(wù)為名，每個獎項收取2000元至12000元不等的費用，不僅增加了企業(yè)負(fù)擔(dān)，而且在保健食品行業(yè)造成混亂，引發(fā)了一些企業(yè)之間的糾紛和爭端，嚴(yán)重干擾了企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。二是違反社團管理有關(guān)規(guī)定擅自增設(shè)分支機構(gòu)。經(jīng)核查，該協(xié)會先后與一些企業(yè)合作，分別在廣州、黑龍江、云南等地增設(shè)了分支機構(gòu)，進(jìn)行非法活動。這些機構(gòu)既未經(jīng)民政部門審批，也沒有在工商部門注冊，嚴(yán)重違反了國務(wù)院《社會團體登記管理條例》及民政部《社會團體分支機構(gòu)、代表機構(gòu)登記辦法》的相關(guān)規(guī)定。①陳二厚:《原中國保健食品協(xié)會“三亂”嚴(yán)重被注銷登記》，2004年2月23日，參見“新華網(wǎng)”:www.xinhuanet.com。

上述案例是社會組織背離設(shè)立宗旨和活動原則公然違規(guī)的個案，而近幾年暴露的郭美美事件、河南省宋慶齡基金會事件、救災(zāi)物資使用、分配不透明等事件則表明社會組織中存在著更為復(fù)雜、更難以察覺的運營短板。一般情況下，社會組織只有少數(shù)正式工作人員，要負(fù)責(zé)管理項目，協(xié)調(diào)各種各樣的部門、組織，經(jīng)手?jǐn)?shù)額不菲的金錢、資源。社會組織要避免丑聞，內(nèi)部自律和外部監(jiān)督是必不可少的。內(nèi)部自律方面，主要是在組織內(nèi)部設(shè)立監(jiān)察、監(jiān)督機構(gòu)，制定詳細(xì)的管理制度，采用計算機管理信息系統(tǒng)等先進(jìn)的技術(shù)保障。外部監(jiān)督方面，社會組織要接受主管單位領(lǐng)導(dǎo)，要借助政府力量和大眾傳媒、審計等外部監(jiān)督力量，扶持好的社會組織、淘汰差的社會組織 (周志忍、陳慶云，2002:183～195)。但這沒有深入問題的核心，正如有學(xué)者指出，社會組織要根據(jù)政策和組織特性進(jìn)行治理，政策方面主要是組織的前景、使命以及戰(zhàn)略的問題，組織方面主要是內(nèi)部計劃、工作人員和資源的配置的問題 (趙黎青，2000)。我國的社會組織要擺脫公益失靈，還需要在組織成員與組織間的委托關(guān)系上多做文章。

現(xiàn)實生活中，社會組織的行為能力類型和表征比上述列舉、分析更為豐富多樣，典型性個案研究使我們方便并且充分地知道社會組織的真實面貌和功能，但個案研究所面臨的“陷阱”，即研究的可推及性、研究結(jié)論的可靠性又會困擾我們。在本文中，筆者無意對我國社會組織的功能是強勁還是羸弱作出一體化的斷定，而是希望提出一種分析工具，以利于研究者、行動者、關(guān)注者抓住現(xiàn)時社會組織行為能力的主體部分，較為準(zhǔn)確地描繪出社會組織的功能、作用的范圍所在，再結(jié)合特定地區(qū)、行業(yè)、人群、社會組織的資源和成員情況，描繪出區(qū)域社會組織功能、作用的強度。當(dāng)然，在社會組織個案的選擇上無疑會受到筆者的主觀判斷、價值傾向的影響。在筆者心目中，我國的社會組織得到社會發(fā)展轉(zhuǎn)型的滋養(yǎng)、面臨著社會建設(shè)深入推進(jìn)的契機、遭遇到市場機制的引導(dǎo)和壓力，社會組織不表現(xiàn)出正面行為能力，不發(fā)揮出積極功能是“不盡情理的”。盡管在一些層面，一些環(huán)節(jié)上還不如人意，但社會組織的成長、社會組織的能量是可預(yù)期的。

五 培育社會組織行為能力的路徑

在社會建設(shè)與社會治理的大背景下，扶持、培育社會組織發(fā)展，充分發(fā)揮其積極效應(yīng)成為各界的共識，目前提出和實施的政策路徑包括:政策上的松綁，準(zhǔn)入注冊、稅收、活動范圍等方面的優(yōu)惠，向社會組織采購服務(wù)，廣泛宣傳、表彰社會組織等。我們認(rèn)為，行為能力是所有社會組織的“軟件”層面，對于所注入的外部資源能否轉(zhuǎn)換為功能效應(yīng)起到不可替代的作用。通過扎實、規(guī)范地行為能力建設(shè)，社會組織才能發(fā)生脫胎換骨地蛻變，才能有力承擔(dān)其時代、社會使命。社會組織行為能力建設(shè)的路徑不能千篇一律，但有一些關(guān)鍵性環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?

(一)既抓住社會組織法律關(guān)系的本質(zhì)，也關(guān)注社會組織的變化，動態(tài)靜態(tài)結(jié)合尋找其行為能力的短板

社會組織的樣態(tài)和屬性不同，在內(nèi)外部法律關(guān)系上的表現(xiàn)存在差異。有些社會組織善于和政府打交道，如有官方背景的社會團體;有些從經(jīng)濟活動中發(fā)展出的社會組織特別善于和市場打交道;有些草根性社會組織的優(yōu)勢在于聯(lián)系民眾。反過來看，它們也可能在某些法律關(guān)系板塊上存在行為能力短板。如社會上存在一些批評某些行業(yè)協(xié)會“官氣”太濃的聲音，反映這些社會組織不善于運用契約關(guān)系，自治能力跟不上形勢發(fā)展需要。一些草根性社會組織在推介自身發(fā)展理念和行動優(yōu)勢的方式、籌募渠道上非常狹窄，反映其意思表示權(quán)能的劣勢，進(jìn)而影響到其生存。有些有志于社會服務(wù)和公益事業(yè)的人士不以社會組織的名義活動，而是以個人身份高調(diào)行事，除了追求慈善明星的個人效應(yīng)外，也反映出對社會組織的第三極功能缺乏認(rèn)識，在組建和運營社會組織上缺乏有效方法。

近一段時期各類社會組織的面貌發(fā)生了一些值得關(guān)注的變化，主要表現(xiàn)為:

社會團體方面，過往我國社會團體中官方性和民間性背景并存的現(xiàn)象比較普遍，社會團體的內(nèi)部管理也存在著雙軌制，有一部分社會團體財務(wù)管理執(zhí)行的是事業(yè)單位會計制度，如中國商業(yè)聯(lián)合會、中國藥學(xué)會，中國行為法學(xué)會;另外一部分社會團體則執(zhí)行非營利組織會計制度。傳統(tǒng)的社會團體管理體制亦要求有一個行政機關(guān)或事業(yè)單位作為上級主管部門。這一情況在近期發(fā)生了很大改變:第一，隨著民政部對四類社會團體設(shè)立條件放寬，部分社會團體的設(shè)立將更為便捷。第二，近年興起的樞紐型社會組織或者社會組織服務(wù)平臺類組織，它們的孵化、服務(wù)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督、居間調(diào)處等革新了過往人們對于社會團體的理解，使人們看到了中國社會組織有序、興旺的勢頭。第三，隨著事業(yè)單位分類管理體制改革的深入，一部分符合條件的事業(yè)單位可能轉(zhuǎn)制為社會團體，社會團體的組織運作方式將更趨獨立，行事方式將越來越去行政化。

民辦非企業(yè)單位方面，變化主要體現(xiàn)在:第一，人們對于社會組織能否盈利以及盈利用于何處的看法慢慢地發(fā)生改觀，《民辦教育促進(jìn)法》出臺時關(guān)于投資辦校取得回報比例的限制規(guī)定引發(fā)無窮爭議，使辦教育者無所適從的景象現(xiàn)在已大為減少，2012年溫州市開始試點對民辦非企業(yè)學(xué)校、醫(yī)院、養(yǎng)老機構(gòu)的出資和回報作出新規(guī)定，表征著人們慢慢接受了民辦非企業(yè)單位營利又利公的角色。第二，有些地方的民辦非企業(yè)單位在組建和監(jiān)管上存在一些問題，使得民辦非企業(yè)單位的性質(zhì)發(fā)生了變化，蛻變成變相營利的工具，①據(jù)筆者參與某市城市社區(qū)民辦非企業(yè)單位調(diào)查，有的社區(qū)文化組織如“星光老年之家”，被承包給他人經(jīng)營，將其改變?yōu)楦栉鑿d、麻將館，從事經(jīng)營活動，每月向居委會上交管理費。從而失去了作為民間應(yīng)有的公益、互益的功能，這是值得關(guān)注的。

基金會方面，最引人矚目的變化是非公募基金會的活躍和政府放寬設(shè)立門檻，使得非公募基金會向公募轉(zhuǎn)制。另一方面，近幾年，基金會在籌集和運用捐贈資金上的瑕疵、工作人員職業(yè)操守等問題使得主力基金會一夜之間風(fēng)光大減，誠信方面受到了嚴(yán)峻的考驗。

非正規(guī)社會組織方面，近年來，隨著社會公益事業(yè)受關(guān)注度上升以及國家對社會組織發(fā)展與建設(shè)政策規(guī)劃的明確，這些目標(biāo)團體面臨著一些發(fā)展中的矛盾與選擇。一部分有志于步入公益事業(yè)的活躍團體利用社會組織登記制度改革的契機，變身為社會團體、民辦非企業(yè)單位。還有一部分接受社會企業(yè)理念的啟蒙，將經(jīng)營資源和公益事業(yè)加以結(jié)合。也有一部分缺乏可持續(xù)理念和能力的團體成為“睡眠”組織。

根據(jù)這些特點和變化，社會組織領(lǐng)域的決策管理部門、利益相關(guān)群體、社會組織自身需要共同明確的立場是:中國社會組織發(fā)展加速的趨勢不可阻擋，社會組織所走的道路也不會與西方國家趨同，過去所謂“一抓就死、一放就亂”的問題癥結(jié)在于對社會組織的行為能力研擬不透，抓住的恰恰是應(yīng)當(dāng)鼓勵社會組織強化運用的一些行為能力，比如代言權(quán)能;而放松的則是社會組織行動規(guī)則制定者、社會資助資源應(yīng)當(dāng)要求社會組織嚴(yán)格履行的行為能力，比如自律能力。因此，政府需要將“社會組織建設(shè)”政策更具體化，在未來的社會組織發(fā)展規(guī)劃和管理指導(dǎo)思想中，專門針對社會組織的行為能力建設(shè)進(jìn)行謀劃，分門別類制定各類社會組織促進(jìn)發(fā)展規(guī)劃和管理指引，樹立一批行為能力建設(shè)取得進(jìn)展的社會組織典型，集中運用一些資源幫助社會組織在短時期內(nèi)提升部分欠缺的行為能力。

(二)以社會組織立法的研究和推進(jìn)為契機，將社會組織行為能力融進(jìn)法律規(guī)范

關(guān)于社會組織立法的呼吁和醞釀有較長時間，但各界對立法中社會組織行為能力的討論較少，我們的看法是，不一定要將行為能力白紙黑字地寫進(jìn)法律，而要厘清其存在的理據(jù)和具體表達(dá)方式，將其融進(jìn)法律，成為“活法”。

首先，應(yīng)在立法中堅持社會組織的民事法律身份，這是社會組織擁有行為能力的前提。當(dāng)前社會組織法律狀態(tài)是，一部分社會組織不想脫離原有體制，認(rèn)為民事法律身份是一種降格、奪權(quán);另一部分社會組織則渴望獲得從事社會公益、社會服務(wù)領(lǐng)域的法律身份，但由于自身等原因，法律規(guī)定對它們而言“門檻”太高;再有一種情況是，某些社會組織即使在名義上已獲得民事法律身份，但一些政府職能部門和其他社會組織在對待它們時不是依平等協(xié)商的民事法律風(fēng)格去行事，而是既管又防。在政治、社會、經(jīng)濟版圖中，社會組織的地位模糊的問題困擾已久，因此需要借社會組織立法完善的機會，明確規(guī)定社會組織是一類享有完全民事權(quán)能的民事主體，將民法體系中的社會團體法人概念一體擴展到所有的社會組織之上。

其次，應(yīng)在立法中貫徹契約精神，無論是哪一類型的社會組織，在組織與成員間的關(guān)系上契約精神是主流。成員可以以要約的方式加入社會組織，可以與社會組織就成員規(guī)約、權(quán)利義務(wù)等方面進(jìn)行磋商。社會組織之間的活動絕對是一種契約關(guān)系，一個社會組織可以向另一個社會組織提出委托，轉(zhuǎn)移資源，分擔(dān)責(zé)任。社會組織與政府間關(guān)系的主要制度安排從某種意義上說也是一種“契約關(guān)系”。社會組織遵循一定的秩序和規(guī)則，服從政府的法令是守約行為;社會組織成為“麻煩制造者”被責(zé)令承受法律責(zé)任是一種背約行為。社會組織在何種條件下實行自治，在何種條件下接受政府的管制同樣應(yīng)由契約來劃定。通觀當(dāng)前的社會組織管理行政法規(guī)、規(guī)章，反映契約色彩的法律規(guī)范并不多見，顯示出政府還沒有能夠真正確認(rèn)和接受社會組織的伙伴關(guān)系。因此，多用契約的原則精神去審視社會組織管理、服務(wù)方面的法律規(guī)定，剪除圍繞在社會組織身上的不必要身份性、行政管制性羈絆，可以激發(fā)其行動能力，事實上是為社會組織松綁。

再次，針對社會組織涉足的焦點法律關(guān)系提出法律指導(dǎo)意見，引導(dǎo)社會組織合法合理、誠實信用地動用自己的民事行為能力。近年來，社會組織在釋放自身權(quán)能時引發(fā)法律糾葛和接受司法審查的案例日益增多，在一些法律糾紛適用依據(jù)上尚缺乏統(tǒng)一的看法和做法。為此，立法有必要總結(jié)焦點性的法律關(guān)系命題，推敲其法理，明確其權(quán)利義務(wù)內(nèi)核，指明解決線索?？梢灾乜紤]以下幾點:

一是對行業(yè)協(xié)會的代表性問題作出規(guī)定。過去規(guī)定會員企業(yè)產(chǎn)銷量占行業(yè)產(chǎn)銷量50%以上或者會員單位數(shù)占同類企業(yè)20%以上，就可以成立行業(yè)協(xié)會，這意味著行業(yè)協(xié)會的組建并不需要得到大多數(shù)成員的同意，也意味著可能有為數(shù)不少的同行業(yè)者游離在行業(yè)協(xié)會之外，這樣的行業(yè)協(xié)會是不是全面代表全行業(yè)的利益呢?許多行業(yè)協(xié)會、商會的主腦是本行業(yè)的“頭面人物”，他們或是資深的從業(yè)者，或是本行業(yè)中的佼佼者，有很大的自身利益需求，他們所認(rèn)定的利益是自身的利益還是行業(yè)的利益?如何避免他們以行業(yè)維權(quán)之名行限制、打擊競爭對象之實?亟須的法律回應(yīng)是強化行業(yè)協(xié)會理事會的核心作用，支持集體合議制，不提倡單純的比例投票制，同時加大專家型代表、行業(yè)協(xié)會律師的作用，確保行業(yè)協(xié)會的中小會員與大型會員之間的權(quán)責(zé)平衡。

二是對社會組織成員一致行動義務(wù)的規(guī)定問題。實踐中，社會組織在對外集體行動時會要求成員保持一致立場，而有的成員則出于自身利益考慮沒有和協(xié)會其他成員保持一致步調(diào)，這種行為往往被斥為“只顧自己的私利”及“短視”等。有的社會組織還以違反章程、協(xié)議為由對其進(jìn)行處罰。立法有必要明確，社會組織成員的自主選擇行為若不違背自由競爭原則，不能視為違反規(guī)約，除非這種行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，如低價傾銷、虛假宣傳等。社會組織也不應(yīng)把建立和保持某種程度的壟斷作為協(xié)會所追求的目標(biāo)而寫入章程規(guī)約之中，并揮動大棒來挾制成員。

三是社會組織卷入不正當(dāng)競爭的問題。我國《反不正當(dāng)競爭法》對實施不正當(dāng)競爭的行為主體只規(guī)定了“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”，沒有明確非營利性質(zhì)的社會組織是否適用的問題。而上述一些社會組織可能強行捆綁成員的意志，社會組織的集體行動可能演變成限制競爭是實際存在的，從責(zé)任歸屬上應(yīng)追溯到社會組織本身。因此，在社會組織立法與反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法之間應(yīng)當(dāng)建立必要的鏈接，以約束協(xié)會類社會組織，營造公平、公正的競爭環(huán)境。

(三)結(jié)合社會組織參與社會建設(shè)與社會治理的實踐，在重點領(lǐng)域挖掘拓展重點社會組織的行為能力，協(xié)同營造有中國特色的社會格局

自新公共管理運動興起以來，社會組織作為政府伙伴參與社會經(jīng)濟活動，提供公共產(chǎn)品和服務(wù)已是大勢所趨。我國的經(jīng)濟體制、行政管理體制、社會管理體制的改革已進(jìn)入深水區(qū)，為各種類型的組織創(chuàng)新、制度創(chuàng)新提供了難得的舞臺。就社會組織而言，除了仍舊在經(jīng)濟中介領(lǐng)域、公益領(lǐng)域發(fā)揮作用，還需要順應(yīng)社會建設(shè)與社會管理的巨大潮流，發(fā)揮出新型社會組織應(yīng)有的作用。

首先，培育社會組織的“破冰”能力。社會組織參與社會建設(shè)領(lǐng)域具有先天性的熟悉程度和“扎根”本能，這是其他機構(gòu)難以比擬的，同時社會組織還具備著比較“超然”的身份，在某些政府不宜直接出面的場合能更自如地行事，但這并不意味著社會組織在切入公共服務(wù)、開展社會創(chuàng)新時不會遭遇到利益阻隔，在滿足被服務(wù)對象需求時不會制造新的矛盾。因此，令社會組織順利地踢好社會建設(shè)工作的“臨門一腳”，需要社會組織做好觀念的轉(zhuǎn)變和能力的儲備。一方面，社會組織從事社會管理和建設(shè)，不一定需要其做到完全的利他主義，但應(yīng)顯現(xiàn)出中國社會組織的日漸成熟與遠(yuǎn)大抱負(fù)。正如托克維爾所說:強大的、活躍的、參與式的社會組織的存在，有利于塑造公共權(quán)威，克服“個人主義帶來的弱化民眾和使解決共同問題的任務(wù)復(fù)雜化的傾向”(托克維爾，1991:222)。另一方面，應(yīng)要求社會組織將內(nèi)部選舉、議事、決策、監(jiān)察制度、財務(wù)收支、審計制度、成員禁業(yè)禁止制度、問責(zé)制度、賠償制度、承擔(dān)公共責(zé)任的制度完整地帶入社會服務(wù)領(lǐng)域，強化社會組織的規(guī)范程度和社會公信度。

其次，推動社會組織之間開展行為能力的組合與協(xié)同。和其他公共產(chǎn)品相比，社會服務(wù)的排他性和非競爭性屬性較弱，不僅社會組織能提供服務(wù)，一些涉足社會公益的企業(yè)、原子化的個人力量也能提供，而差別主要在于“合適”和“不合適”的差別。這就牽扯到社會組織的公益性活動與社會化公益行動并存的問題。行為能力強的社會組織將能夠更好地瞄準(zhǔn)社會需求，充分論證影響需求實現(xiàn)的環(huán)境因素。同時，社會組織不能像過去那樣單打獨斗，而應(yīng)當(dāng)將行為能力的運用建立在社會組織聯(lián)合的基礎(chǔ)上。過往社會組織之間大多是個案合作、臨時合作性質(zhì)，進(jìn)行正式、長期合作的不多，社會組織進(jìn)行交流的平臺還不成型。①1999年6月天津、安徽等12個省級、地方法律援助中心倡議在省區(qū)之間建立異地協(xié)作關(guān)系，自發(fā)簽署了《法律援助協(xié)作公約》，規(guī)定締約省所轄范圍內(nèi)的法律援助機構(gòu)需要外省的法律援助機構(gòu)提供協(xié)作的，可以通過省級地方的法律援助中心具體協(xié)調(diào)協(xié)作事宜。這一公約是開放性的，各省級地方的法律援助機構(gòu)均可申請加入。見 (林雅，2004)。更為重要的是，社會組織之間各有短長的行為能力之間沒有形成協(xié)調(diào)、互補。以公益型社會服務(wù)而言，社會組織之間可以按照一定的邏輯進(jìn)行角色塑造和分工:公信力和籌款能力強的基金會類組織主要關(guān)注籌資、開發(fā)項目，并為小型社會組織或草根組織提供資源和技術(shù)上的支持;小型社會組織主要從事動員志愿者、深入項目受益群體，充當(dāng)項目執(zhí)行者的角色。兩者各自拿出行為能力的尖端部分，加上作為“社會先鋒”的志愿者的能力，成為公共服務(wù)的中堅力量是毋庸置疑的。

再次，組織調(diào)動有助于提升社會組織行為能力的內(nèi)外部因素。外部因素當(dāng)中，一是能夠提供社會服務(wù)資源的市場力量和社會公眾，它們能夠提供公共財政之外的另一股公共服務(wù)體系資源。二是提供政策指導(dǎo)的政府機構(gòu)。過往政府在社會服務(wù)的內(nèi)容選擇、經(jīng)費保障、群眾發(fā)動上做了不少工作，但由于公共資源的有限性及不平衡性，政府無法提供全方位、持久性、惠及面廣的公共服務(wù)。在服務(wù)型政府的理念下，政府不再是單一的主導(dǎo)者，可以將工作著力點轉(zhuǎn)換到制定服務(wù)規(guī)劃和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、提供政策支持和財政補助、規(guī)范和仲裁社會組織的行為、對成功的項目模式進(jìn)行總結(jié)推廣方面。三是提供智力支持的學(xué)術(shù)、科研團體。新型公共服務(wù)體系建設(shè)涉及經(jīng)濟、社會、管理、法律、人文、藝術(shù)等多學(xué)科，學(xué)校、科研機構(gòu)在項目論證、專家咨詢、監(jiān)測評估等方面能夠襄助社會組織。四是為社會組織“增能”的傳媒力量。輿論媒體被西方人視作促進(jìn)社會發(fā)展的“第四種權(quán)力”，它能夠創(chuàng)造和放大社會熱點、焦點話題，增加了公眾對社會組織活動的了解，產(chǎn)生參與需求，也使得投身社會建設(shè)的各方面力量受到鼓舞，形成產(chǎn)學(xué)官媒共同托舉社會組織開展社會服務(wù)的良性態(tài)勢。

內(nèi)部因素中，理念、技術(shù)是社會組織順利投身社會服務(wù)的保障鏈條。遞送社會服務(wù)所需要的技術(shù)可分為業(yè)務(wù)技術(shù)和管理技術(shù)兩大板塊。不同服務(wù)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)技術(shù)差別較大，共性的技術(shù)要求可能需要人文、社會、理工、工程、教育、心理、文化等多學(xué)科專家來研發(fā)和完善，對技術(shù)細(xì)節(jié)和實施規(guī)范進(jìn)行攻關(guān)，找出制約公共服務(wù)運行的癥結(jié)，提高項目的示范影響力及復(fù)制成功率。管理技術(shù)包括公共服務(wù)實施前的調(diào)查，設(shè)定可量化或易描述的項目目標(biāo)，實施項目的階段性評估和總體評估，社會建設(shè)與管理知識庫建設(shè)等方面。

六 結(jié)語

回望歷史，和今天的社會組織機理相通的社團很早就登上了中國的歷史舞臺，中國知識分子的結(jié)社，商賈的行會一度比較發(fā)達(dá)，官宦民眾堅守興學(xué)、濟貧、恤孤、賑災(zāi)等慈善傳統(tǒng)，它們在國家和民族發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮了應(yīng)有作用。繼往開來，在推動經(jīng)濟社會改革轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的歷史機遇期，社會組織有責(zé)任參與進(jìn)來、活躍起來，助力增能。社會組織的正能量發(fā)揮既要有法律、政策、資源的堅強支撐和良性供給，更需要自強不息，把握發(fā)展方向，修煉行為能力，有序發(fā)展，做大做強。我們也充分相信，社會組織強則現(xiàn)代社會強、社會組織善治則國家善治。

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